Sentencia nº RH.000564 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 25 de Noviembre de 2011

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp Nº AA20-C-2011-000169

Magistrado Ponente: C.O.V..             En el juicio de reconocimiento de comunidad concubinaria, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, por el ciudadano J.G.F.G., representado judicialmente por el abogado en ejercicio de su profesión Á.R.A., contra la ciudadana Z.M.H.M., representada judicialmente por el profesional del derecho R.S.U.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, con sede en los Teques, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2011, mediante la cual declaró:

…Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por (…) la parte demandada, (…) contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy.

Segundo: se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en fecha 26 de mayo de 2010.

Tercero: SIN LUGAR la demanda que por RECONOCIMIENTO DE UNIÓN CONCUBINARIA (…), por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 767 del Código Civil.

Cuarto: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay especial condenatoria en costas…

.

Contra la referida decisión de alzada, el demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue negado por auto de fecha 3 de febrero de 2011, por no haber sido estimada la cuantía o interés principal del juicio.

            Con motivo del recurso de hecho interpuesto contra la negativa de admisión del de casación, se dio cuenta del mismo en esta Sala en fecha 12 de abril de 2011, pasándose a dictar la decisión la máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe, previas las siguientes consideraciones:

ÚNICO

De la lectura de las actas que integran el expediente, específicamente del auto denegatorio del recurso extraordinario de casación, se observa que la razón en la cual se basó el juzgador de alzada para declarar inadmisible el mismo, fue que en el escrito libelar no fue estimada la cuantía o interés principal del juicio.

No obstante a lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 312, señala los supuestos de admisibilidad del recurso extraordinario de casación, y a tal efecto, dicha norma dispone lo siguiente:

Artículo 312. “El recurso de casación puede proponerse:

…2 Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios especiales contenciosos cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil bolívares, y contra las de última instancia que se dicten en los procedimientos especiales contenciosos sobre el estado y la capacidad de las personas.”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En este mismo orden de ideas, la norma adjetiva patria, específicamente en su artículo 39, es muy clara y precisa al establecer que “…se consideran apreciables en dinero todas las demandas, salvo las que tienen por objeto el estado y capacidad de las personas…”.

A mayor abundamiento, con respecto a la admisibilidad del recurso extraordinario de casación contra sentencias de última instancia que se dicten en procesos especiales contenciosos relativos al estado y capacidad de las personas, la Sala ha establecido entre otras en sentencia Nº 657 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Adelaida de la C.M.G. contra A.M.S.U., expediente: AA20-2009-000497, lo que a continuación se transcribe:

“…Del contenido y alcance de las disposiciones legales supra trascritas, debe entenderse que toda decisión capaz de producir directa o indirectamente un cambio en el estado civil o capacidad de las personas, es recurrible en casación con independencia de la naturaleza o cuantía del juicio haya sido dictada, o de que se haya estimado o no el interés del juicio.

En este sentido, esta Sala en sentencia Nº 302 de fecha 26 de mayo de 2009, expediente Nº 2009-000043, caso: B.E.P.R. contra la Sucesión de S.S.S.C., la cual se acoge en esta oportunidad, estableció lo siguiente:

…En el sub iudice, esta Sala evidencia, tal como fue señalado, que el mismo versa sobre un juicio por acción mero declarativa de reconocimiento de una relación concubinaria, en un procedimiento especial contencioso sobre el estado y capacidad de las personas, que conforme al precitado artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, —se reitera—, se encuentra exento del cumplimiento obligatorio de la estimación de la cuantía o interés principal del juicio, por lo que a juicio de esta Sala, tal situación de hecho se enmarca dentro de la previsión contenida en el numeral 2° del artículo 312 de la Ley Adjetiva Procesal, en tal razón, el recurso extraordinario de casación anunciado en el presente juicio resulta admisible...

.

De modo que, tal y como anteriormente se indicó el presente juicio versa sobre una acción mero declarativa de una relación concubinaria, el cual es un procedimiento especial contencioso sobre el estado y capacidad de las personas, que conforme a lo establecido en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra exento del cumplimiento obligatorio de la estimación de la cuantía, razón por la cual, con base a las precedentes consideraciones, debe declararse admisible el recurso de casación anunciado, lo que determina la declaratoria con lugar del recurso de hecho propuesto, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide…”. (Negrillas de la Sala).

            Por consiguiente, al tratarse el caso bajo estudio de una acción mero declarativa de reconocimiento de comunidad concubinaria, la cual, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra exenta del cumplimiento de la estimación de la cuantía, por ser el objeto el estado y capacidad de las personas, es forzoso para la Sala declarar admisible el recurso de casación anunciado, lo que determina la declaratoria con lugar del recurso de hecho propuesto, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 3 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, denegatorio del recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2011, dictada por el referido juzgado superior. En consecuencia, se REVOCA dicho auto y se ADMITE el recurso de casación anunciado contra la decisión recurrida, dictada por el referido juzgado de alzada. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto por esta Sala en sentencia Nº RC.00642 de fecha 7 de octubre de 2008, dictada en acatamiento al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia Nº 2.314 de fecha 18 de diciembre de 2007, y en aras de preservar el orden jurídico constitucional, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de haber sido dictada la presente decisión fuera de la oportunidad legal establecida en el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes intervinientes en este juicio, y una vez conste en autos la última de las notificaciones, comenzará a correr el lapso de cuarenta (40) días para la formalización del recurso de casación, más un (1) día como término de la distancia, existente entre Los Teques, sede del tribunal de la recurrida y este Alto Tribunal, todo de conformidad con lo establecido en la precitada norma adjetiva.

Publíquese y regístrese. Pásese el expediente al juzgado de sustanciación para la designación del ponente que decidirá el recurso de casación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación  Civil  del  Tribunal  Supremo  de  Justicia,  en  Caracas,  a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E..

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V..

Magistrado-Ponente,

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C.O.V..

Magistrado,

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A.R.J..

Magistrado,

____________________________________

L.A.O.H..

Secretario,

________________________________

C.W. FUENTES

Exp.: Nº AA20-C-2011-000169

Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario

La Magistrada ISBELIA P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, razón por la cual salva su voto de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En el caso concreto fue propuesta una acción merodeclarativa de una unión concubinaria, y para el momento de presentación del libelo consta la existencia de un hijo de siete (7) años, quien fue procreado durante esa unión, circunstancia esta que en mi criterio determina que la competencia por la materia corresponde a los Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En particular, he venido sosteniendo en forma reiterada, entre otras, en sentencia N° 395, de fecha 10/08/2010, caso: F.J.F.H. contra Nel1y R.P.G., que los juicios de partición entre esposos o concubinos, con motivo de la disolución del matrimonio, concubinato o unión estable de hecho, en el que consta la existencia de hijos ya se trate de niños, niñas y adolescentes, deben ser conocidos por sus jueces naturales, esto es: los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues por encima de los derechos e intereses de los padres, debe privar el interés superior del hijo o hijas de continuar manteniendo el mismo nivel de vida adecuado, criterio este que considero igualmente aplicable de las respecto acciones merodec1arativas de concubinato o unión estable de hecho.

Sostuve en esa oportunidad que el artículo 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes a "un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral'; que es una consecuencia directa de la interpretación del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra su condición como sujetos plenos de derechos y el interés superior como factor para interpretar la prevalencia indispensable en el desarrollo y protección de sus intereses, enunciados y desarrollados también por la Convención de los Derechos del Niño.

En efecto, en nuestro vigente Código Civil, las normas relativas a la comunidad conyugal -equiparada en sus efectos patrimoniales a la comunidad entre concubinos- se preocupan en definir qué pertenece a cada uno de los cónyuges o concubinas, cuáles bienes y en qué condiciones son parte de la comunidad, de forma que los bienes de la familia no se ven como un todo destinado a un objetivo común, sino como cosas, mercancía o dinero, susceptibles de apropiación individual, por cada uno de los cónyuges cuando se disuelve el vínculo matrimonial.

El artículo 75 de la Constitución consagra la protección de la familia como eje fundamental de la sociedad, y en ninguno de sus articulados condiciona la existencia del matrimonio para otorgar la protección a las familias.

Nuestra realidad social refleja que lo que prepondera es el concubinato o relaciones estables de hecho, y que el Estado le brinda protección al igual que a la institución del matrimonio, porque el concepto de familia es lo que prepondera por encima de cualesquiera que sea la forma escogida por la pareja para su conformación; la noción de familia como núcleo natural, esencial de la sociedad, es la referencia que privilegia nuestra Constitución, y eso es así, visto desde la perspectiva constitucional, no es posible distinguir entre uno y otro vínculo, que la familia, sino cualesquiera que sea su origen goza de la protección del Estado.

Si nos detenemos en el análisis del contenido del artículo 75 de la Constitución y consideramos la manera en la cual se describe el derecho de protección que cada familia tiene por parte del Estado, no es posible concluir otra cosa sino que la familia se le ve como un todo, en el cual se entrecruzan los derechos y deberes de sus integrantes. En ese mismo sentido se maneja el artículo 82 de la Constitución, cuando declara la prioridad que tienen las familias para acceder a una vivienda digna. Se trata en mi criterio, de una concepción que afecta la forma en la cual debemos ver los bienes que integran la comunidad conyugal, concubinaria o relaciones estables de hecho, pues desde la perspectiva de la Constitución, los bienes tienen como propósito el bienestar y desarrollo de la familia, y por ende, las cosas, mercancía o dinero, que se produzca están destinados al beneficio de sus integrantes, entre lo que puede destacarse la materialización del derecho que tienen los niños a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes.

Quien aquí di siente observa que se coloca a un lado o de toda consideración a los hijos e hijas que hubiesen sido procreados durante el matrimonio o en la unión concubinaria o establece de hecho, quienes se encuentren en la etapa de niñez o adolescencia.

Ahora bien, cabe el 77 artículo destacar que constitucional reza "Las uniones establecidas entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio".

Con el propósito de determinar el correcto contenido y alcance de esta norma, la Sala Constitucional en sentencia N° 1682, de fecha 15 de Julio de 2005, expediente 2004-003301, caso: recurso de interpretación solicitado por C.M.G., y por ende, con carácter vinculante, sin duda es una decisión judicial que ha levantado interesantes análisis y que ha dado luces importantes en esta materia, esta sentencia no sólo cumple con el importante papel de la jurisprudencia, que es aclarar y allanar los vacíos de interpretación de las normas jurídicas con miras a unificar criterios frente a la aplicación de la Ley, sino que entraña un carácter vinculante por mandato constitucional. En la misma se estableció lo siguiente:

"...El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica -que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo. 

Ahora bien, cabe destacar que el artículo 77 constitucional reza" Las uniones establecidas entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio".

Con el propósito de determinar el correcto contenido y alcance de esta norma, la Sala Constitucional en sentencia N° 1682, de fecha 15 de Julio de 2005, exp. 04-3301, caso: recurso de interpretación solicitado por C.M.G., y por ende, con carácter vinculante, sin duda es una decisión judicial que ha levantado interesantes análisis y que ha dado luces importantes en esta materia, esta sentencia no sólo cumple con el importante papel de la jurisprudencia, que es aclarar y allanar los vacios de interpretación de las normas jurídicas con miras a unificar criterios frente a la aplicación de la Ley, sino que entraña un carácter vinculante por mandato constitucional. En la misma se estableció lo siguiente:

"...El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica -que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como seria la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia.

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora -a los fines del citado artículo 77 -el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara. . .

(...Omissis...)

..."Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer", representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos. independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

...Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad.

(...Omissis...)

...Señalado lo anterior, debe la Sala señalar cuáles de los efectos del matrimonio son aplicables a las "uniones estables de hecho entre hombre y mujer", de conformidad con la petición de la accionante, siendo necesario apuntar que aunque el concubinato es un tipo de unión estable, por ser él la figura regulada en la Ley, a él se referirá la Sala indistintamente como "unión estable" o concubinato, pero reconociendo que dentro del concepto de unión estable pueden existir tipos diferentes al concubinato.. .

(...Omissis...)

...Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el género "unión estable" debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial.

Diversas leyes de la República otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les está reconociendo beneficios económicos como resultado de su unión, por lo que, el artículo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio, lo lógico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos puntualmente en otras leyes.

(...Omissis...)

...Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual -excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.

Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable. se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes. (Resaltado y negrillas de la Sala)...".

De conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional,  el concubinato es una de las situaciones de hecho previstas en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos efectos jurídicos han sido equiparados al matrimonio, entre otros aspectos, en cuanto a los efectos patrimoniales, pues se caracteriza por la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación de ese patrimonio.

Asimismo otros de sus efectos importantes es que este tipo de uniones deriva la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia, aunado a que por no existir una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, sino simplemente le ocurrencia de una circunstancia fáctica, como es la ruptura de la unión de una situación de hecho, la cual puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, con la expresa indicación hecha por la Sala Constitucional de que en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable de hecho, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

Acorde con lo expuesto en el precedente jurisprudencial respecto de los efectos jurídicos de las uniones estables de hecho contenida en la reciente la Ley de Registro Civil, entre los actos susceptibles de registro incluyó en el artículo 3, que deben inscribirse en el Registro Civil todo lo relacionado con su reconocimiento, constitución y disolución.

Todas estas precisiones evidencian que de ser propuesta una demanda para obtener la declaración de un concubinato o unión estable de hecho, y de existir hijos procreados durante esa unión, que sean niños, niñas y adolescentes, indudablemente que sus derechos e intereses van a estar involucrados en ese juicio y podrían resultar directamente afectados por las decisiones que se obligación tiene consecuencias en las interpretaciones que tomen durante su transcurso, que tal como he venido sosteniendo en votos salvados cuando se discute esta materia deben ser tutelados por sus jueces naturales, como son los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues el interés superior del hijo o hijos debe prevalecer y sobreponerse sobre el de los padres, en acatamiento de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En efecto, es oportuno indicar que el artículo 334 de la Constitución reclama a todos los jueces y juezas de la República, el deber de preservar la integridad de la Constitución. Esta obligación tiene consecuencias en las interpretaciones que hacemos de las leyes o como en este caso, en la manera en la cual atribuimos la competencia, pues, indiscutiblemente, excluye toda posibilidad de que nuestras decisiones afecten la integridad de cualquier derecho o principio reconocido en la Constitución o que la competencia sea atribuida sin tomar en cuenta los derechos que tutela la Constitución, de modo que el conocimiento de los asuntos no recaiga en los jueces o juezas, cuya competencia comprende la protección de los derechos reconocidos en ella, que puedan resultar afectados por las cuestiones que se discuten en el juicio. No constituyen las consideraciones anteriores, una derogatoria de las reglas de la competencia, sino el reconocimiento de que el derecho al juez natural, tiene también criterios de especialidad e idoneidad en una determinada materia, como lo ha declarado, expresamente la Sala Constitucional, en un fallo dictado el 24 de marzo de 2000 (caso A.A.A. y otros), que dentro del contenido del derecho se encuentra el ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar.

Por otra parte insisto en el análisis del artículo 78 de la Constitución se expresa que a los niños, niñas y adolescentes, el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral para lo cual debe tomarse en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Este principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, está desarrollado en el artículo 8 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, de la siguiente forma:

"Artículo 8. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Se debe apreciar:

Parágrafo Primero.- Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta

1. la opinión de los niños y adolescentes;

2. la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

3. la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente

4. la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

5. la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo.- En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros...". (Resaltado del voto salvado).

   En concordancia con ello, es preciso indicar que la reforma a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, introdujo la disposición contenida en el artículo 4-A, relativo al principio de corresponsabilidad en los siguientes términos:

   "El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan".

   En aplicación de las normas citadas debe necesariamente concluirse que siempre que puedan resultar afectados, directa o indirectamente, los derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes, es nuestra obligación impedir que pueda sufrir un menoscabo cualquiera de los derechos que le reconocen la Constitución y la Ley, ello en virtud del interés Superior del Niño y del Adolescente especialmente tutelados por nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, los cuales son de orden público, irrenunciable se intransigibles, de conformidad con lo previsto en la referida ley.

   En ese sentido, la Sala Constitucional en decisión de fecha N° 850, de fecha 19 de junio de 2009, dejó asentado:

   "... esta Sala Constitucional consecuente con la necesidad de velar por el ámbito vital de los niños, niñas y adolescentes dejó sentado, en fallo número 2.856 del 9 de diciembre de 2004, cuanto sigue:

   "La disposición constitucional de protección al niño establece el norte de regulación de la tutela estatal de los menores, en virtud de la cual se debe asegurar la aplicación del principio del interés superior del niño en lo que atañe a su salud y desarrollo tanto físico como mental o psíquico con prioridad absoluta. La intención que informa al texto constitucional es pues la pauta a seguir en todo cuanto se refiere a los derechos del niño y a la tramitación procesal de esos derechos en juicio...".

   (...Omissis...)

   De lo expuesto se desprende entonces la intención del Legislador de niños, niñas y adolescentes y la inclinación o tendencia en criterio de esta Sala Constitucional en torno a la ampliación de la legitimación sobre la base de la participación del Estado, las familias y la sociedad en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y del interés superior del niño, con la finalidad de hacer más efectiva la tutela de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes...

   (...Omissis...)

   ...Sala Constitucional, en cuya decisión número 879 del 29 de mayo de 2001, arribó a la conclusión de que "el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia, desarrollo, protección y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial n° 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el 'Interés Superior del Niño', como sujeto de derecho".

   Además, agregó el citado fallo:

   "La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger, ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella, siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y de algún órgano administrativo o jurisdiccional.

   Según adujeron los ciudadanos J.A.A. y N.C.A.d.A., aquí accionantes, y así ha sido aceptado por los tribunales en conflicto, en la presente acción de amparo se encuentra involucrada la persona de un niño. En tal sentido, debe privar el interés superior de éste y el Juez que ha de conocer y decidir la acción de amparo constitucional debe ser aquél cuyas funciones van encaminadas a salvaguardar sus derechos; esto es, un tribunal con competencia en materia del Niño y del Adolescente.

   Aunado a ello, la Sala quiere destacar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo atinente a la naturaleza de orden público en esta materia, el cual a la letra, dice:

   'ARTÍCULO 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

1. De orden público;

   [... ]'.

   Ello es así, dada la labor que implica la protección integral que debe el Estado a estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve materializada a través de los distintos órganos creados a tal fin, bien sean administrativos o judiciales, los cuales actúan en procura de su mejor bienestar y desarrollo".

   El precedente jurisprudencial citado reitera el carácter de orden público de las normas establecidas en protección del interés superior del niño, las cuales desarrollan los derechos constitucionales cuya protección -en mi criterio- debe ser conocida por sus jueces naturales.

   Estos derechos objeto de protección procesal en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, relacionados con la supervivencia, desarrollo y protección, están reconocidos insisto en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de agosto de 1990, entre los cuales estimo necesario hacer especial mención al derecho a un nivel de vida adecuado que asegure la vida integral del niño, niña y adolescente, previsto en el artículo 30 de la referida. Esta obligación se coloca en cabeza de los padres (parágrafo primero del artículo 30), quienes, dentro de sus posibilidades y medios económicos, deben este garantizar el disfrute pleno de derecho. Luego, el patrimonio del cual disponen los padres es, desde esta perspectiva, el medio con el cual cuentan para cumplir con esta obligación, por tanto, es obvio, que en los casos de demandas merodeclarativa de unión concubinaria o unión de hecho, así como en los de partición y liquidación de la comunidad patrimonial, no puede afirmarse de que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no puedan resultar afectados directa o indirectamente, pues de esa unión se derivan efectos que de manera directa insisto, afectan los derechos e intereses de los hijos procreados en esa unión, entre los cuales es importante mencionar la existencia de un patrimonio común del que disponen los padres para cumplir sus obligaciones con los hijos, la presunción pater istest para los hijos nacidos durante su vigencia, la circunstancia cierta de que la ruptura de esa unión de hecho no requiere  declaración judicial, a diferencia del matrimonio, sino la sola voluntad de alguno de los padres, lo que afecta directamente el patrimonio común y, por ende, la situación de los hijos habidos en una unión, y el ejemplo más claro podría ser la disposición del inmueble que sirve de vivienda y de hogar a la familia, sin asegurar a los hijos el mantenimiento del nivel de vida que disfrutaban, y por último, es importante mencionar que la Sala Constitucional ha reconocido la facultad de que durante el transcurso del juicio iniciado para obtener la declaración del concubinato o unión estable de hecho, pueden ser dictadas medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

   En otras palabras, no obstante que las partes en el juicio sean los padres, consecuencia de la declaración de la unión concubinaria, así como la posterior partición y liquidación de la comunidad a que puede dar lugar, podrían resultar afectado el derecho a un nivel adecuado de los hijos de la pareja.

   Las consideraciones anteriores ponen de relieve que el interés superior de esos niños, niñas y adolescentes procreados durante el concubinato o unión de hecho, debe prevalecer sobre los derechos de los padres, en acatamiento de la preeminencia consagrada en la Constitución vigente, y siendo que en este tipo de juicios podrían ser dictadas las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y del patrimonio común de que disponen los padres para cumplir con sus obligaciones con sus hijos, en clara afección del derecho de los hijos a un nivel de vida adecuado, era inevitable declarar competente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, desde la perspectiva del derecho constitucional a ser juzgado por el Juez natural, es el llamado a preservar los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.

   Solidarizándome con las palabras expresadas por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en el voto salvado presentado en la decisión Nro. 586, de fecha 28 de abril de 2011, caso: L.B.M., "...ante un cambio constitucional como el acaecido con la Asamblea Constituyente de 1999, que resalta el valor preeminente de los derechos humanos, el Texto Fundamental y su fuerza normativa exigen una vocación transformadora de la realidad e imponen una modificación de situaciones urgidas de una definición acorde con los principios y valores supremos del ordenamiento jurídico establecidos concretamente en la Carta Magna, contentiva de postulados dirigidos a la protección integral de las familias, la maternidad y la paternidad, así como de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, con respecto a quienes se tomará en cuenta en las decisiones y acciones que le conciernen, su interés superior... ".

   En consecuencia, con fundamento en las razones expuestas y antecedentes jurisprudenciales invocados la solución del caso concreto considero que en los casos en los que se pretende la merodeclarativa de unión estable de hecho o unión concubinario, y hubiesen sido procreados hijos en edad de niñez o adolescencia, resultan afectados directamente sus derechos de continuar disfrutando el mismo nivel de vida adecuado, en consecuencia de lo cual esa materia debe ser conocida por los jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Queda así expresado mi voto salvado.

   Presidenta de la Sala,

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   Y.A.P.E.

   Vicepresidenta,

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   ISBELIA P.V.

   Magistrado,

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   C.O.V.

   Magistrado,

   _____________________________

   A.R.J.

   Magistrado,

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   L.A.O.H.

   Secretario,

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   C.W. FUENTES

   Exp. Nro. AA20-C-2011-000169

   Secretario,