Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA DIEZ

Caracas, 2 de octubre de 2012

202° y 153°

Exp. N° 3314-2012 (Aa) S-10

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.D.L.F.B. y A.Y.D.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.D.V.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de agosto de 2012, en la audiencia para oír al imputado, en el cual “ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTIL Y OMISIÓN AL SOCORRO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal (sic) 1 y 438, respectivamente, ambos del Código Penal”.

El Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 26 de septiembre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho M.D.L.F.B. y A.Y.D.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.D.V.S., en su escrito de apelación señalaron lo siguiente:

“… (omisis)

Capitulo II

Argumentos de la Recurrida

El Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acodó mantener la Medida Privativa de Libertad en contra de nuestro representado, aduciendo que se encontraban llenos los extremos del artículo 250.1.2.3, 251.2.3.4 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, desechando por completo los argumentos de la defensa, basándose para ello en una supuesta incompetencia funcional, por cuanto le correspondía al Juez de Juicio pronunciarse en torno a nuestros alegatos, pues a criterio de la defensa, del contenido de las entrevistas tomadas a varios testigos presénciales de los hechos, podría desprenderse que estamos ante una causa de justificación, concretamente la prevista en el artículo 65.3 del Código Penal.

Por su parte, el Tribunal estimó acreditados los supuestos de procedencia de la medida restrictiva de libertad, pero obvió por completo analizar principalmente cuales eran los elementos cursantes en autos, que a su entender, satisfacen el supuesto contenido en el numeral 2 del ya mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego arribar a la conclusión que existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano A.D.V.S., ha sido autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal.

En el caso que nos ocupa, esta defensa sostuvo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se puede constatar con meridiana claridad que sobre los hechos donde perdiera la vida el ciudadano J.J.P.G., existen dos versiones absolutamente disímiles entre si, toda vez que los ciudadanos M.A.T., N.J.V.B., J.B., R.P.J., E.R. y Y.C., todos testigos presenciales de los hechos, son contestes en señalar que la victima se aproximó a nuestro defendido, esgrimiendo un arma de fuego, con la intención de despojarlo de sus pertenencias, y que la relación del ciudadano A.D.V.S., ante esta conducta ilegítima de quien posteriormente perdiera la vida, fue repeler la acción con el uso también de un arma de fuego, la cual fue accionada en una sola oportunidad, causándole al hoy fallecido una herida a la altura de la cadera.

Por otra parte, nos encontramos ante la versión apoyada tan sólo por cuatro personas, que responden a los nombres de Cisneros Inés, Rivero Manuel, E.S. y Mujica Luisana, quienes sostienen exactamente todo lo contrario, afirmando que nuestro defendido sorprendió por la espalda a la victima, lo llamó por su nombre y cuando éste último volteó, el ciudadano A.D.v.S., sin ningún motivo le disparó, causándole la muerte unas horas después en un centro asistencial de salud.

(…)

Si el Juez de Instancia se hubiera detenido a examinar estas entrevistas, seguramente habría concluido que no necesariamente estamos ante la comisión de un hecho punible, cabe la posibilidad que estemos frente a una causa de justificación que le quitaría el carácter de punible a la conducta asumida por el ciudadano A.D.V.S., no pedíamos que el Tribunal de Control afirmara que los hechos ocurrieron tal y como los narró nuestro defendido en la audiencia, conjuntamente con los testigos ya mencionados, sino que se tuviera en cuenta esta circunstancia y no se resolviera dejar detenido a una persona, que seguramente resultará exculpado al final de esta investigación.

Continuó el Tribunal dictando su resolución, ratificando la medida de privación de libertad en contra de nuestro representado, indicando que indefectiblemente se está en presencia de dos conductas penales que acarrean pena privativa de libertad, y cuyas acciones no se encuentran prescritas, dijo también que existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con las conductas criminosas que se le atribuyen, tales como el acta policial que recoge cómo y cuándo ocurrieron los hechos, las entrevistas a postestigos presenciales del hecho, que aunque pueda haber disparidad entre ellos, es claro que todos los declarantes son contestas en manifestar, que V.S., se encontraba allí, que por una razón u otra, presuntamente disparó sobre la humanidad de un par, con la inspección técnica del sitio del suceso, de donde se i8nfiere la existencia cierta de éste, la inspección técnica y fijación fotográfica del cadáver, por cuanto se observa el área donde se produjo la herida, y el acta del Cuerpo de Inve3stigaciones, donde hacen constar que no pudo materializarse la orden de aprehensión por no encontrarse el sujeto en ese sitio.

Por último, la recurrida estimó acreditado el peligro de fuga, conforme lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena que puede llegar a imponerse en este caso supera en su límite máximo el tiempo de diez años, aunado a la magnitud del daño causado y al comportamiento del imputado durante este proceso.

(…)

Capitulo II

Argumentos del Recurso

3.1 Denuncia de infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Antes de establecer por qué la defensa estima que el Tribunal de Control emitió un pronunciamiento apartado del contenido real de las actas, de la justicia y de las formalidades previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante precisar cuál es la finalidad de la audiencia que se llevó a cabo con ocasión a la detención del ciudadano A.D.V.S., ello por cuanto el Juzgador insistió en que nuestros alegatos se correspondían con otras fases del proceso, distintas a la investigación.

En este sentido, establece el Legislador que la Medida Privativa de Libertad procederá a solicitud del Ministerio Público, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el mismo artículo, a saber, que se trate de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no éste evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de ese delito y que además se encuentre acreditado el peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad,

(…)

Dicho esto la defensa precisa dejar claro, que durante la celebración de la audiencia que tuvo lugar el 21 de agosto de 2012, no planteamos ningún argumento de defensa propio de otra fase distinta a la que nos encontramos, pues necesariamente, al momento en que el Tribunal se dispone a analizar el contenido del tantas veces mencionado artículo 250 con el único objetivo de determinar si resulta necesario o no mantener la medida de restricción de libertad que pesa contra el imputado, debe examinar los elementos que hasta el momento ha recabado el Ministerio Fiscal, porque solo de ellos surgirá la conclusión de si estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, no prescrito, y lo más importante quizás si existen o no fundamos elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o participe del ilícito que se le esté atribuyendo así sea de manera provisional.

(…)

Respetados Jueces Superiores, en el transcurso de la audiencia, la defensa pretendió llevar al prudente arbitrio del Juez el contenido de las entrevistas de los testigos que vieron lo sucedido, y que una vez en cuenta de lo que habían dicho, analizara si realmente estamos ante la comisión de un hecho punible, y si existen fundados elementos de convicción para suponer que nuestro defendido ha sido autor o participe de ese delito, ambos objetivos claros de la audiencia que se estaba llevando a cabo.

(…)

Sin embargo, y muy a pesar del sentido de justicia, el Tribunal optó por descartar nuestra postura, suprimió por completo el derecho que tiene A.D.V.S., de defenderse de las imputaciones que se le hacen desde el principio de este proceso, indicando que solo seria en fase de Juicio, cuya etapa ni siquiera sabemos si finalmente se verificará, cuando se podría traer a colación las observaciones destacadas por la defensa durante la audiencia.

La defensa obviamente discrepa del criterio del a-quo, pues no pretendíamos que se decretará el Sobreseimiento del Proceso seguido en contra de nuestro defendido, bajo el supuesto que efectivamente estaba comprobada la causa de justificación que le resta el carácter de punible al hecho imputado, sino lo que se quería era que el Juez advirtiera la posibilidad de la existencia de esa justificación, y se inclinara por conceder la libertad a nuestro defendido hasta tanto el Ministerio Público culminara la investigación y emitiera el acto conclusivo que estimara procedente y es que en definitiva la mayoría de los testigos apoyan el dicho de nuestro patrocinado, luego entonces no hay tales fundados elementos de convicción para estimar que A.D.V.S. ha cometido ningún delito, por ende falta uno de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el del numeral 2, en cuyo caso la medida restrictiva de libertad injustamente dictada es improcedente.

(…)

Como pueden apreciar, la decisión proferida por el Juez de Instancia no dice nada al respecto, efectivamente el Juez está claro que una mayoría de personas sostienen que A.D.v.S. se estaba defendiendo de la agresión del ciudadano J.J.P.G., y solo cuatro personas dicen lo contrario, pero ¬a su entender_ sólo se sabrá en Juicio quien miente y quien dice la verdad, y por eso el ciudadano A.D.V.S. debe permanecer detenido, hasta tanto sean escuchadas todas estas personas.

(…)

Así pues con base a todo lo expuesto, es que la defensa considera que la razón no asiste al Juez de Primera Instancia, que la decisión proferida está apartada de los requerimientos legales, pues obviamente no están satisfechos los supuestos contenidos en el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se mantenga la medida restrictiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido, porque además se trata de requisitos que deben cumplirse de forma concurrente, no basta que uno de ellos esté acreditado, es necesario que los tres concurran y es por eso que, solicitamos se revoque el pronu8ncimiento dictado y en su lugar se ordene la inmediata libertad del ciudadano A.D.V.S..

Petitorio

Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales precitadas, solicitamos:

Primero

La declaratoria de Admisibilidad de la presente actividad recursiva.

Segundo

Se revoque la decisión dictada por el Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y en su lugar se ordene la inmediata libertad del ciudadano A.D.V.S., por no estar llenos los extremos del artículo 250.1.2.3, para decretar en su contra Medida Privativa de Libertad.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de agosto de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: Se acoge con aquiescencia que la investigación penal continúe bajo las reglas generales del procedimiento penal ordinario, ello vista la solicitud interpuesta por las ciudadanas Fiscales del Ministerio Público. SEGUNDO: Luego de analizar todas y cada una de las argumentaciones esbozadas por los sujetos procesales, es menester efectuar una exegesis a las conductas criminales que le han sido imputadas al ciudadano A.D.V.S., debiendo manifestar quien aquí decide examina, que se acoge parcialmente la precalificación dada a los hechos y en razón de ello, explico detalladamente el porque motivando tales pronunciamientos en Sala, siguiendo el principio de oralidad, previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal penal, y me acojo al lapso contrario en el artículo 177 ibidem legis, para fundamentar por auto separado la resolución judicial que aquí se emite. A tales fines quiero abordar la razón por la que estimo que no puede ser admitido el delito de uso de arma de guerra, en cuyo caso hay que señalar que no es la falencia de un reconocimiento legal de mecánica y diseño, lo que hace presumir que no se da el tipo penal imputado por la representación Fiscal y en ese orden de ideas, se estima que no es la causal de inexistencia de tal conducta penal, como lo ha argüido la defensa técnica; sino que más allá de ello y haciendo una interpretación gramatical como lo prevé el artículo 4 de la Ley Sustantiva Civil, a los artículos 281, en relación al artículo 279 ambos del Código Penal, se colige que el sujeto activo del delito, debe ser un actor calificado, entiéndase pues, que debe ser un militar en servicio –de donde se presume que el arma empleada debe ser y pertenecer al estado venezolano y que el castrense debe estar en ejercicio de sus funciones- funcionario policial, los resguardo de aduanas, ni los funcionarios o empleados públicos que estuvieren autorizados para portarlas, no podrán hacer uso de las armas que porten, sino en caso de legitima defensa o en defensa del orden público debiendo tratarse un sujeto funcionario del estado, más no cualquiera de ello, sino uno de los juramentados para proteger bien sea preventiva o represivamente, las alteraciones al orden público, como derecho colectivo y lógicamente, que la acción sea proferida con un arma del parque nacional- careciéndose así de uno de los elementos constitutivos del tipo, vale decir, el elemento subjetivo, ello, por cuanto, para la presente fecha el Ministerio Público, no ha demostrado que para el momento en que ocurrió el deceso del ciudadano Y.J.P.G., el ciudadano A.D.V.S., fuese funcionario militar, policial, los resguardos de aduanas, ni los funcionarios o empleados públicos, ni mucho menos, que el arma de fuego (BERETA modelo PX4, calibre 9mm, serial PX80009), pertenezca al estado venezolano siendo inoficioso considerar la carencia de la experticia que determine que el objeto bélico pueda ser reputado de guerra o no; sin embargo, merece la pena observar, que del artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, de fecha 29/02/2012, gaceta oficial N° 39.743, se extrae que son armas de guerra las que usen o puedan usar la Fuerza Armada Nacional y/o Cuerpos de Seguridad del Estado, quedando prima facie, excluidos de estos estándares la pistola que se refleja en autos, por lo que decreto SIN LUGAR la procedencia de la precalificación jurídica de ese delito. Por otra parte, con ocasión al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, encartado en el artículo 406 en su ordinal (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), estima quien estudia, que no le asiste la razón a la defensa técnica, cuando refiere que existe error al imputar el tipo penal que castiga la destrucción a la vida y que efectivamente son diversas las circunstancias que tiene que ser analizadas verbi gratia, fosa ilíaca y salida por la parte posterior del cuerpo pudiendo haber afectado las visceras y otro órgano del cuerpo medio y bajo, trayectoria intraorgánica y autopsia, que serán analizadas a fondo por el Juez de la fase del Juicio Oral y Público. De igual modo, en esta fase inicial del proceso, que ha iniciado de forma accidentada, dada la renuencia del imputado de comparecer al llamamiento de la justicia, puesto que media una orden de aprehensión en su contra, que fuera infructuosamente tratada de practicar el año próximo pasado; mucho menos pudiera mediar al menos por ahora, la procedencia de causa de justificación, como lo es la legitima defensa o tal vez, en el peor de los casos, de una defensa putativa –habria que ver el grado real de amenaza a la vida- sería pues, invadir flagrantemente la competencia del juez de juicio y un nefasto desconocimiento al sentido propio de la audiencia para escuchar al detenido, en suma a ello, argumentó la defensa la disparidad entre el número de testigos que apoyan el dicho de su patrocinado y los testigos que manifiestan que péste actuó de forma desproporcionada, con animus necandi, y no con la intención de neutralizar a quien pretendía despojarlo de sus bienes en esta estructura del pensamiento analítico se hace meritorio recordar a la defensa, que aún y cuando pudiera existir un número mayor o menor de testigos presenciales que pudieran contribuir en inculpar o exculpar a A.D.V.S., sería bajo instituto procesales como el careo; por ejemplo, donde debería desvirtuarse la veracidad de cada prueba testifical, es por lo que decreto SIN LUGAR la solicitud inpetrada por la Defensa Privada, en cuanto a que no sea acogido el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles. Finalmente corresponde pronunciarse en cuanto al delito de Omisión al Socorro, previsto en el artículo 438 del Código Penal y sobre este particular hay que valorar, que son diversos testimonios que reposa al expediente que refieren que luego de haber producido la herida PÁEZ GONZÁLEZ, (hoy occiso), el ciudadano A.V., no permitió a persona alguna, que se acercara y le prestara el auxilio de llevarlo a un nosocomio y que le fueran prestados los primeros auxilios, en aras de preservar su vida, por ejemplo, se extrae de una de estas declaraciones lo siguiente: “…No permitió que nadie le brindara ayuda…”, declaración inherente al folio 46 de los autos, pudiera presumirse su participación en el delito que le ha imputado el Ministerio Público, siendo oportuno traer a colación la esencia, sentencia con carácter vinculante N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2009, con ponencia del Magistrado F.C.L., producida en Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, donde se extrae que en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, es la oportunidad que tiene el Ministerio Fiscal, como titular de la acción penal para imputar uno o más delitos a quien a resultado aprehendido en éste, en relación con tal decisión con la Sentencia N° 276, de fecha 20-03-09, con ponencia del Magistrado F.C.L. y con carácter vinculante se dilucida que la imputación es un acto de naturaleza administrativa propio del Fiscal del Ministerio Público, que en el caso de ser producido con ocasión a la audiencia para escuchar al aprehendido, estará -como todo acto de esta naturaleza- sometido al control jurisdiccional del Tribunal, que conoce la Causa, es por ello, que valorando que se está ante la destrucción de la vida del ciudadano Y.J.P.G., que se encuentra plenamente acreditada en autos, apreciando de igual modo la declaración del imputado y argumentaciones realizadas por la defensa, así como la exposición de los testigos, es indiscutible pensar que el ciudadano A.D.V.S., no haya participado en el hecho imputado, en cuyo caso corresponderá a las defensas privadas demostrar que su asistido no prestó auxilio al hoy occiso, por resguardar el arma de fuego, con la que presuntamente fue atacado, es por ello que sin emitir señalamiento alguno sobre la responsabilidad penal del ciudadano A.D.V.S., pero si dejando por sentada la presunción de la alegación de un buen derecho por parte del Mi9nisterio Público, se acoge CON LUGAR la precalificación jurídica por el delito de OMISIÓN AL SOCORRO y cónsona conclusión con esa revisión judicial, se decreta SIN LUGAR la solicitud de no admisión de ese tipo penal incoada por la defensa privada. Sigue exponiendo quien suscribe, en esta oportunidad en relación a la comisión de los hechos, en fecha 05 de mayo de 2011, se emitió en fecha 19 de julio de 2011, orden de aprehensión, con boleta de encarcelación N° 089-11, debiendo hacer la precisión, de que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fuera acordada y fundamentada en esa fecha, debe ser ratificada evitando que sea confundida con una pena anticipada, pues debe evitarse en todo momento la aplicación de penas de banquillo (Sentencia N° 1303, del 20 de junio de 2005, Dr. F.C.L.) empero, en el caso que nos allana, el punto álgido es la situación que se presenta, desde el momento de la comisión del hecho punible cuando el hoy imputado presuntamente, recoge las armas involucradas en el hecho y no es sino hasta cinco (5) días después que envía con otro ciudadano –quien funge como testigo- dichas armas al cuerpo detectivesco, atentando así flagrantemente contra los principios de criminalísticas, en cuanto a la preservación de los vestigios inherentes a los objetos activos del delito, en adici8ón a que, se apersona una comisión del referido cuerpo de pesquisas, a la residencia del padre de V.S., en virtud de ejecutar la orden judicial ut supra, no pudiendo ejecutar la misma, por la imposibilidad de ubicar al requerido. Es por lo que, aun y cuando debe interpretarse de forma restrictiva la aplicación de las medidas de coerción personal así como lo contempla el artículo 247 del Código Orgánico Procesal penal, el cual debe ser estudiado siguiendo de cerca lo preceptuado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considerando que puede existir periculum in mora, que comprometa el proceso, dada la presunción de fuga y por ende de sustracción del imputado o éste pues como ya se dijo, el sindicado no acudió al llamado de la justicia es por lo que, a juicio de quien decide, no le asiste la razón del representante de la defensa privada cuando manifestó que contra A.V.S., se efectuó investigación a sus espaldas, porque reposa en la causa, específicamente al folio ciento dos, que como ya se dijo en fecha 20 de julio de 2011, una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación el Valle, se apersona a la casa de su progenitor en suma a ello, la medida de privación judicial preventiva de libertad que se decretó en su oportunidad no sólo acordada por la presunción de la comisión del hecho punible que le pretende atribuir el Ministerio Público, al imputado, sino que es ratificada por la no comparecencia de éste al proceso que se le sigue, razón por lo que se ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y para ello paso a a.e.c.1.d. artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que indefectiblemente se está en presencia de dos conductas penales que acarrean pena privativa de libertad y cuyas acciones no se encuentran prescritas. Por su parte y en consonancia con lo previsto en el ordinal 2 del dispositivo procesal in examine, existen a juicio de quien dilucida, fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con las conductas criminosas que se le atribuyen, tales como el acta policial, que deja sentada luego de recoger el dicho de los testigos y/o curiosos de la zona-, como, cuando y donde presuntamente ocurrieron los hechos, las entrevistas a los testigos presenciales del hecho que aunque pudiera haber disparidad entre ellas, es claro, que todos los declarantes son contestes al manifestar que, V.S., se encontraba alli y que por una razón u otra presuntamente disparó sobre la humanidad de un par, con la inspección técnica del sitio del suceso, de donde se infiere la existencia cierta de éste, la inspección técnica y fijación fotográfica del cadáver, por cuanto se observa con carácter general y en detalle, el área donde se produjo la herida, especificando en acta las soluciones de continuidad, con ubicación de los orificios de entrada y de salida, el acta del Cuerpo de Investigaciones, donde hace constar que no pudo materializarse la orden de aprehensión por no encontrarse el sujeto en ese sitio, quien debió comparecer Motus propio, a ese cuerpo policíaco. En observancia al ordinal 3 puede prescindirse en esta oportunidad del peligro de obstaculización en el (sic) búsqueda de la verdad, pero siendo que, este es optativo y sin su presencia y con la sola acreditación de la presunción de peligro de fuga, es procedente la medida in comento, es menester vincular este con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su parágrafo primero, de donde se extrae que si el quantum de la pena a imponer excede en su limite máximo a diez (10) años, debe presumirse iuris et de iuris, el peligro de fuga, aunado a el daño cometido, la pena que pudiera llegar a imponerse y el comportamiento del imputado dentro de éste proceso, soportando en los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 251 ejusdem, en este punto la circular DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-037-2009, de fecha 28-12-09, emitida por la Fiscal General de la República, recoge criterios de nuestra sala Constitucional, acerca de los elementos de convicción que no deben ser confundidos al acervo probatorio y que van a dar la presunción iuris tantum, al Fiscal DEL Ministerio Público, de que se ha cometido un delito y que las personas investigadas pudieran estar relacionadas con ese hecho, es por todas las fundamentaciones precedentemente descritas que estimando la concomitancia entre el hecho y el derecho ratifico la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ordenada mediante decisión y boletas 089-11, de fecha 19-07-11 y en su oportunidad remitido al Internado Judicial los Teques, Estado Miranda, emitiendo como cambio único a la misma deberá ser cumplida en el Centro Penitenciario Región Capital Y.I., en aras de preservar su vida, del ciudadano A.D.V. SOTO…”

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada por la Juez Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 21 de agosto de 2012, mediante la cual decretó en contra del ciudadano A.D.V.S., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y OMISION AL SOCORRO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1°, y 438 del Código Penal.

Del análisis del extenso escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por M.d.L.F.B. y A.Y.D.D., Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 76.113 y 99.405 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano A.D.V.S., constató esta Sala que en el mismo se circunscriben a señalar:

-Que el Tribunal estimó acreditados los supuestos de procedencia de la medida restrictiva de libertad, pero obvió por completo analizar principalmente cuales eran los elementos cursantes en autos, que a su entender, satisfacen el supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego arribar a la conclusión que existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano A.D.V.S., ha sido autor o participe de los delitos imputados provisionalmente por el Ministerio Público. (folio 237 del cuaderno de incidencias).

-Que la defensa sostuvo, que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se puede constatar con meridiana claridad que sobre los hechos donde perdiera la vida el ciudadano J.J.P.G., existen dos versiones absolutamente disímiles entre si, toda vez que los ciudadanos M.A.T., N.J.V.B., J.B., R.P.J., E.R. y Y.C., todos testigos presenciales de los hechos, son contestes en señalar que la victima se aproximó a nuestro defendido, esgrimiendo un arma de fuego, con la intención de despojarlo de sus pertenencias, y que la reacción del ciudadano A.D.V.S., ante esta conducta ilegítima de quien posteriormente perdiera la vida, fue repeler la acción con el uso también de un arma de fuego, la cual fue accionada en una sola oportunidad, causándole al hoy fallecido una herida a la altura de la cadera. (folios 237 al 238 del cuaderno de incidencias).

-Que ante la versión apoyada tan solo por cuatro personas, que responden a los nombres de Cisneros Inés, Rivero Manuel, E.S. y Mujica Luisana, quienes sostienen exactamente todo lo contrario afirmando que su defendido sorprendió por la espalda a la victima, lo llamó por su nombre y cuando éste último volteó, el ciudadano A.D.V.S., sin ningún motivo le disparó, causándole la muerte unas horas después en un centro asistencial de salud.

-Estas versiones totalmente contrarias entre si, ofrecen un panorama que obviamente requiere ser esclarecido, pero lo que si es una realidad, que son más las personas que hablan a favor del imputado de marras, que las que dicen que su defendido actuó con la intención de matar a la victima, sin motivos aparentes, luego entonces, si el Ministerio Público y el Tribunal estiman que la certeza de cómo ocurrieron los hechos, está en las entrevistas de los cuatro ciudadanos que inculpan al ciudadano A.D.V.S., deben explicar por qué se convencieron que los hechos sucedieron así, y no como lo dijeron los ciudadano M.A.T., N.J.V.B., J.B., R.P.J., E.R. y Y.C., sin embargo a pesar de sus argumentos, el Tribunal se limitó a decir que la razón de ser de la audiencia que se estaba celebrando, y la función que se le atribuye el Juez de Control, no le permitían emitir pronunciamientos en torno a sus peticiones. (folio 238 del cuaderno de incidencias).

-Que en ningún momento pretendió la defensa que el Tribunal de Instancia valorara testimonios, lo que se quería era que el a-quo al momento de a.l.n.o.n. de mantener privado de libertad a su patrocinado, revisara el dicho de los ciudadanos M.A.T., N.J.V.B., J.B., R.P.J., E.R. y Y.C., que en si son la mayoría de los testigos presenciales, pero que además fueron contestes en asegurar que el ciudadano A.D.V.S., disparó en contra de la humanidad del actual fallecido, por la necesidad de defenderse de la acción desplegada por J.J.P.G., quien se aproximó al imputado armado, con la intención de despojarlo de sus pertenencias. (folio 239 del cuaderno de incidencias).

-Que el tribunal dictando su resolución, ratificando la medida de privación de libertad en contra de su representado, indicaron que indefectiblemente se está en presencia de dos conductas penales que acarrean pena privativa de libertad, y cuyas acciones no se encuentran prescritas, dijo también que existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con las conductas criminosas que se le atribuyen, tales como el acta policial que recoge cómo y cuándo ocurrieron los hechos, las entrevistas a testigos presenciales del hecho, que aunque pueda haber disparidad entre ellos, es claro que todos los declarantes son contestas en manifestar, que V.S., se encontraba allí, que por una razón u otra, presuntamente disparó sobre la humanidad de un par, con la inspección técnica del sitio del suceso, de donde se infiere la existencia cierta de éste, la inspección técnica y fijación fotográfica del cadáver, por cuanto se observa el área donde se produjo la herida, y el acta del Cuerpo de Investigaciones, donde hacen constar que no pudo materializarse la orden de aprehensión por no encontrarse el sujeto en ese sitio.(folio 240 del cuaderno de incidencias).

-Que podríamos estar en presencia de las causa de justificación prevista en el artículo 63.5 del Código Penal, ello deviene de las entrevistas tomadas a la mayoría de los testigos que estuvieron presentes, y que les consta cómo y cuándo sucedieron los hechos, los cuales responden a los nombres de M.A.T., N.J.V.B., J.B., R.P.J., E.R. y Y.C., todos contestes al afirmar que el disparo que le propinó su defendido al hoy occiso, obedeció a la agresión ilegitima de la cual estaba siendo objeto, ejecutada por la persona que luego recibió el disparo que le causara la muerte, y que llevaba por nombre J.J.P.G.. (folio 243 del cuaderno de incidencias).

-Que bajo el supuesto que efectivamente estaba comprobada la causa de justificación que le resta el carácter de punible al hecho imputado, sino lo que se quería era que el Juez advirtiera la posibilidad de la existencia de esa justificación, y se inclinara por conceder la libertad a su defendido hasta tanto el Ministerio Público culminara la investigación y emitiera el acto conclusivo que estimara procedente y es que en definitiva la mayoría de los testigos apoyan el dicho de su patrocinado, luego entonces no hay tales fundados elementos de convicción para estimar que A.D.V.S. ha cometido ningún delito, por ende falta uno de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el del numeral 2, en cuyo caso la medida restrictiva de libertad injustamente dictada es improcedente. (folio 245 del cuaderno de incidencias).

-Que la decisión proferida por el Juez de Instancia no dice nada al respecto, efectivamente el Juez está claro que una mayoría de personas sostienen que A.D.V.S. se estaba defendiendo de la agresión del ciudadano J.J.P.G., y solo cuatro personas dicen lo contrario, pero a su entender sólo se sabrá en Juicio quien miente y quien dice la verdad, y por eso el ciudadano A.D.V.S., debe permanecer detenido, hasta tanto sean escuchadas todas estas personas. (folio 246 del cuaderno de incidencias).

-Que constituye una falsedad extrema que el acta policial a que hace referencia el Juzgador, deja ver que los funcionarios policiales se trasladaron a la casa del padre del imputado, para detener al ciudadano A.D.V.S., en razón a la orden de aprehensión que pesaba en su contra, pues la actuación policial se practicó el 20 de junio de 2012 y la orden de aprehensión que dictó el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de Caracas, fue un mes después. Es decir el 19 de julio de 2012, de manera que los funcionarios policiales no fueron a la casa del padre del imputado para detenerlo por orden judicial, pues simplemente esa orden no había sido dictada en ese momento.

-La actuación policial a que hizo referencia la recurrida, obedeció a la necesidad que tenían los funcionarios policiales que estaban adelantando la investigación de los hechos de ubicar al ciudadano A.D.V.S., pero no para aprehenderlo, solo que se dirigieron a la casa de su padre, porque era el único domicilio que hasta el momento conocían los funcionarios, pero equivocadamente lo fueron a buscar en esa casa, pues él no vive en ese lugar desde hace muchos años, y además después de lo ocurrido su defendido no puede poner un pie en el Valle porque esta amenazado por los miembros de la banda a la que pertenecía el fallecido, con matarlo desde el momento mismo que aparezca por ese sector, esas son las razones por las que no pudieron encontrar al mencionado ciudadano en casa de su papá.

-Consta en el acta policial de aprehensión que se levantó con ocasión a la detención de su patrocinado, de forma tal que no es cierto que el ciudadano A.D.V.S., ha permanecido “evadido” de este proceso, pues de ser así no hubiese sido tan facil de ubicar cuando fue requerido por su superior. (folios 250 y 251 del cuaderno de incidencias).

Pretenden los recurrentes, la revocatoria de la decisión dictada por el Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y en su lugar se ordene la inmediata libertad del ciudadano A.D.V.S., por no estar llenos los extremos del artículo 250.1.2.3, para decretar en su contra Medida Privativa de Libertad. (folio 253 del cuaderno de incidencias).

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala resolverá las denuncias señaladas en el recurso de apelación y a tal efecto observa:

En el orden constitucional se consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, por su parte el Código Orgánico Procesal Penal recoge de manera expresa el principio de afirmación de libertad, de tal manera que las medidas de coerción personal quedan sujetas al cumplimiento de determinados requisitos tanto de forma como de fondo.

Los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida de coerción personal, se encuentran establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los presupuestos que en doctrina se conocen como el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el periculum in mora o peligro por la demora, que denota o significa que el imputado, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal).

El análisis respecto a la existencia o no de los requisitos exigidos por el citado artículo 250 del texto adjetivo penal, debe fundamentarse en las actuaciones que acredite el Ministerio Público, bien sean las recabadas como consecuencia de la comisión de un delito en flagrancia, o las practicadas en el curso de la investigación, las cuales deben ser examinadas por el Juez de Control, a la luz de un razonamiento lógico, acerca de la probabilidad de los hechos y de la subsunción de éstos en la norma prevista en la ley como hecho punible; de igual manera, si de los elementos de la investigación aportados por el Ministerio Público surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa.

El Juez de Control por lo tanto está facultado para verificar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a constatar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para determinar si están acreditados los señalados presupuestos, es decir, constatar que en el procedimiento elevado a su conocimiento sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción en el Juzgador de su ocurrencia y la vinculación del imputado en el mismo,

En este orden de ideas, tenemos que, en el presente caso,

Al folio 46, corre inserta acta de entrevista rendida por la ciudadana CISNEROS INES, por ante la Subdelegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que entre otras cosas manifestó:

“(omisis) Resulta ser que el día jueves 05/05/2011, en horas de la noche, me encontraba en la Calle Cagigal, y habían varios muchachos robando a las personas que por allí pasaban, entonces estos se fueron con dirección hacía el metro luego de un momento venía subiendo un muchacho muy parecido a uno de los que anteriormente estaban allí, pero no era, entonces llego un muchacho de nombre WOLFANG y le dijo a otro muchacho, a quien se le conoce por allí como el MARACUCHO, quien dice ser escolta del Ministerio del Interior y Justicia, que el muchacho que venia era uno de los que estaban robando, siendo falso esto, a todas estas el MARACUCHO, saco una pistola y lo llamo, a lo que el muchacho se volteo el MARACUCHO, le dio un tiro por lo que a todas las personas que por allí nos encontrábamos intentamos mediar en la situación para socorrer al muchacho que estaba herido, entonces el MARACUCHO, se paro al lado del cuerpo del muchacho que ya estaba tirado en la calle y con la pistola en la mano, no permitió que nadie le brindara ayuda y el muchacho, quien le decía “CHAMO NO ME DEJES MORIR, DEJA QUE ME LLEVEN AL HOSPITAL”, posteriormente llego un señor, quien es conocido en el sector como el matador, porque toca la castañuela, quien intento socorrer al muchacho y dijo “NO VAMOS A DEJAR QUE ESTE CRISTIANO SE NOS MUERA AQUÍ”, y cuando intento levantar al muchacho del piso el MARACUCHO LO EMPUJO , luego como pudimos montamos al muchacho herido en un carro para trasladarlo hasta el hospital y cuando este arranco el MARACUCHO se fue detrás del carro, encañonando al chofer y lo hizo detenerse, bajando al muchacho herido del carro, lo volvió a tirar en la calle y nuevamente se paro al lado del cuerpo del muchacho y con la pistola amenazaba a toda persona que lo quería ayudar, hasta que fueron llegando unas personas y el MARACUCHO al ver esto huyo del lugar, quiero decir también que para el momento se encontraba que estabamos intentando socorrer al muchacho, estaba presente el papá del MARACUCHO de nombre AMARO, a quien le dijimos que mediara con su hijo y este dijo QUEDENSE TRANQUILOS Y DEJENLO QUIETO QUE USTEDES NO SABEN LO QUE HIZO”. Es todo”

Al folio 52, riela acta de entrevista, tomada al ciudadano M.A.T., quien señaló:

(omisis) Comparezco por ante esta oficina ya que el día jueves 05-05-2011, a las 7:30 horas de la noche aproximadamente, en momentos que yo transitaba por la entrada del Barrio El Calvario, observe que un sujeto desconocido fue a atracar a un muchacho de nombre D.R., y a dos ciudadanos más, cuando de pronti DAVID saco el arma de fuego y le propino un disparo al sujeto que lo iba a robar, posteriormente vi que el sujeto cayo al piso herido, y a su lado un arma de fuego tipo revolver de color negro, después el ciudadano DAVID, agarro el revolver del sujeto en cuestión y se fue del lugar es todo

Al folio 57 corre inserta acta de entrevista, tomada al ciudadano N.J.V.B., quien indicó:

(omisis) Comparezco por ante esta oficina ya que el día de hoy 09-05-2011, como a las 4:45 horas de la tarde funcionarios adscritos a esta oficina fueron a mi casa a preguntar por mi hijo A.D.V., por un hecho que ocurrió el día jueves 05-05-2011, a las 7:30 horas de la noche aproximadamente, ya que esa noche, yo me encontraba caminando con mi nieta de cinco años de edad, de nombre NENANYELI SOTO, cuando de pronto observo que un sujeto desconocido portando arma de fuego intentó robar a mi hijo A.D.V., por tal motivo mi hijo saco a relucir su arma de fuego y le dijo en cuatro oportunidades a su agresor que bajara el arma de fuego, haciendo caso omiso, por lo que mi hijo tuvo que accionar su arma propinándole un disparo al ciudadano que lo quería robar, luego mi hijo se fue del lugar muy nervioso y yo agarre a mi nieta y me fui corriendo del lugar. Es todo

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Al folio 62, riela inserta acta de entrevista tomada al ciudadano J.B., de la cual se extrae:

(omisis) Comparezco por ante este despacho, ya que mi amigo de nombre A.D.V.S., me entregó su arma de fuego con la cual le efectuó el disparo a un sujeto que lo intentó despojar de sus pertenencias, asimismo0 de un revolver el cual portaba el sujeto hoy occiso. Es todo

Al folio 69 y 70, corre inserta acta de entrevista rendida por el ciudadano Rivero Manuel, quien manifestó lo siguiente:

(omisis) Bueno yo iba bajando porque trabajo de noche, entré en la panadería a comprarme una canilla y jamón para llevar a mi trabajo, cuando salgo de allí, veo que unos metros más abajo estaba un chamos conocido como el Escolta, apuntando por detrás a Jordan, en lo que éste volteó, el escolta sin mediar palabra le disparó, J.c. sangrando al piso, yo y otras personas que estaban por allí tratamos de auxiliar a Jordan, pero el escolta con su arma en la mano, no dejaba que nadie se acercara, porque decía que nos daría un tiro, en vista de eso, decidí devolverme y bajé hasta el metro por la otra calle, ya el día siguiente cuando regresé a mi casa luego de trabajar escuché los comentarios que el muchacho había fallecido, también me encontré con el papá del fallecido, a quien igualmente le comenté lo que yo había observado y le dije que yo no tenía inconveniente en declarar lo que logré observar cuando mataron a su hijo. Es todo

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Al folio 73 y vto, corre inserta acta de entrevista rendida por el ciudadano R.P.J.B., quien manifestó:

(omisis) El día jueves 05-05-2011, en momentos en que me dirigía hacia mi residencia observe el momento en que un señor de nombre A.D.V., quien vive cerca de mi casa era abordado por un sujeto desconocido quien tenía en sus manos un revolver, este sujeto le dijo a ANGEL que le entregara todo lo que tenia encima si no se moría, pero en ese momento A.D. saco de su cintura una pistola y le efectuó un disparo al muchacho que lo iba a robar, el tipo cayo al suelo junto con el revolver, en eso se aparecieron otros sujetos que aparentemente estaban con él, lo recogieron y lo montaron en un carro que iba pasando en ese momento, mientras que ANGEL se quedo allí resguardando el lugar y esperando que llegara la policía, pero en ese momento comenzaron a decir que venían otros malandros con pistolas dispuestos a matar a ANGEL, quien opto por recoger el revolver del sujeto e irse del lugar para evitar más problemas, tal es el casa que se tubo que ir de su casa ya que el resto de la banda de delincuentes lo han ido a buscar para matarlo ya que el tipo que resulto herido falleció. Es todo

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Al folio 76 y 77, corre inserta acta de entrevista rendida por la ciudadana Saavedra Elvia, quien manifestó:

(omisis) Yo me encontraba comprando unas frutas por la calle Cajigal, luego escuché y observé cuando un muchacho a quien le dicen El Escolta, le llegó por detrás y le dijo a Jordan quieto ahí Jordan volteó y enseguida el escolta le disparó, la gente se aglomeró a ver lo sucedido, una señora gorda que estaba allí quería auxiliar al herido pero el escolta con su arma en la mano, no dejaba que nadie se acercara, como yo andaba con mi hijo de diez meses de nacido preferí retirarme del lugar. Es todo

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Al folio 80 y vto, riela acta de entrevista rendida por la ciudadana E.R., quien indicó:

(omisis) Comparezco por ante esta oficina ya que el día jueves 05-05-2011, a las 6:30 horas de la noche aproximadamente, en momentos que yo me encontraba en mi puesto de fruterías que tengo en la calle Cajigal, adyacente a la salida de la Estación Metro del Valle, y observé que un sujeto desconocido portando un arma de fuego fue a atracar a un muchacho de nombre D.R. y a dos ciudadanos más, cuando de pronto DAVID sacó un arma de fuego y le propinó un disparo al sujeto que lo iba a robar, posteriormente vi que el sujeto cayó al piso herido, luego el muchacho de nombre DAVID, estaba llamando a la policía por teléfono, pero no llegaban, en vista de que la policía no llegaba un grupo de personas se aglomeraron en el lugar con el fin de agarrar el arma de fuego del herido, por tal motivo el ciudadano DAVID, agarro el arma de fuego y se la llevo para resguardarla. Es todo

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Al folio 91, corre inserta acta de entrevista tomada a la ciudadana Y.C., indicando lo siguiente:

(omisis) Comparezco por ante esta oficina ya que el día jueves 05-05-2011, en horas de la noche cuando me encontraba transitando por la avenida intercomunal de el Valle, específicamente por la entrada del Calvario, observo a un muchacho con una pistola en la mano apuntando a un amigo de nombre DAVID y DAVID le decía que por favor bajara la pistola que él era funcionario en ese momento DAVID sacó también su arma de fuego y le disparó, luego empezó a llegar un montón de gente que querían agredir a DAVID por lo que había hecho y el empezó a llamar a la policía para que llegara al lugar del hecho pero en vista de que no llegaban él agarró el arma de fuego que tenía el muchacho.

Al folio 94 y 95, corre inserta acta de entrevista tomada a la ciudadana Mujica Luisana, quien indicó:

(omisis) Resulta ser que el día jueves 05-05-2011, en horas de la noche, me encontraba transitando por la entrada a la Calle Cajigal, escuché un disparo, de inmediato observó a pocos metros que estaba tirado en el piso un muchacho de nombre J.P., cerca de él estaba con un arma en la mano otro muchacho a quien le dicen El Escolta, decía a la gente que nadie se fuera a acercar, Jordan decía que no lo dejaran morir allí llegó mucha gente, yo preferí irme porque me dieron muchos nervios, al siguiente día en horas de la mañana escuché los comentarios de que Jordan había fallecido. Es todo

De lo precedentemente transcrito, apreciamos que estos elementos de convicción, así como las actas técnicas investigativas, sirvieron de fundamento para que el Ministerio Público solicitara la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano A.D.V.S.; al estimar que de las investigaciones preliminares, resulta la presunción de la ocurrencia de hechos generadores de responsabilidad penal atribuibles al prenombrado ciudadano.

Ahora bien, una vez presentado en el órgano jurisdiccional, el ciudadano A.D.V.S., con ocasión a la orden de aprehensión emitida en fecha 19 de julio de 2011, el mismo fue impuesto de sus derechos en presencia de sus defensores quedando satisfecho el acto de imputación en la audiencia de presentación celebrada el 21 de agosto de 2012, conforme a su poder jurisdiccional el Juez de Control procedió a decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal, circunstancia que fue constatada por esta Alzada, el Juez A-quo, estimó de manera razonada que dichos elementos de convicción en la etapa inicial del p.e. suficientes, para producir en el, la convicción probable de que el ciudadano A.D.V.S., está implicado en la comisión de los delitos por los cuales el Representante de la Vindicta Pública lo presentó ante el tribunal de control.

Observa este Tribunal Colegiado y así quedó asentado en el acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación del imputado que el Ministerio Público cumplió con las exigencias del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal al comunicarle detalladamente al ciudadano A.D.V.S., en presencia de sus defensores y del Juez de Control, cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos o elementos de convicción en su contra, teniendo en dicha audiencia la oportunidad como en efecto lo hizo de hacer uso de las facultades inherentes al ejercicio del derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de lo cual quedó constancia en el acta que se levantara al efecto con ocasión de la audiencia de presentación del detenido, en la que se evidencia que el prenombrado ciudadano fue oído, así como; que tanto el imputado como su defensor tuvieron la oportunidad de impugnar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lo que sin lugar a dudas demuestra que sin impedimento alguno han ejercido el conjunto de facultades que implica la defensa material y defensa técnica.

Lo anterior es constatado, del acta de la audiencia de presentación del imputado, donde, el Ministerio Público, señalo:

(omisis) El Ministerio Público ratifica en este acto, la solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano A.D.V.S., toda vez que en fecha 16-07-11, se solicitó la ubicación judicial del hoy imputado, ello conforme a lo atinente en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 en su ordinal (sic9 1 del Código Penal, según se han recabado resultas de investigación que se inicia en fecha 06-05-11, por la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con motivo a los hechos suscitados el día 05 de mayo de 2011, siendo las 8:00 de la noche donde falleciera J.J.P.G., (hoy occiso), contando para acreditar la presunción manifestada, con quince elementos de convicción, señalados en su oportunidad en el mencionado escrito, de solicitud de aprehensión; en virtud de una serie de testigos presenciales que estuvieron en el momento exacto donde Jordan, perdiera la vida, siendo estos: Cisneros Ines, N.J.V., J.B., R.P.J., Saavedra Elvia, Rivera Manuel y dentro de estos 8 tenemos como testigo promovido o enviados por parte del imputado quienes manifiestan ciertamente que D.V.S., con su arma propinó un disparo dentro de estos testigos tenemos a la ciudadana Saavedra Elcvia, quien vió cuando el imputado llamó al hoy occiso por su nombre y sin mediar palabra le disparó, hincando decía chamo no me dejes morir, no solo el que causara la muerte sino que el ciudadano imputado impidió que los testigos auxiliaran al occiso e impidiera a las personas presentes que lo auxiliaran, dejándolo morir e impidió apuntando a estos con su arma, de esa situación sin importar estos ciudadanos montan al herido a un vehículo y este imputado hizo bajar al herido y dejarlo morir, otro elemento tenemos la Inspección Técnica, en el lugar de los hechos, la Fijación Fotógrafica, contamos con la Inspección Técnica, donde se lee que el herido presente 12 heridas del costado derecho y costado izquierdo que corrobora lo dicho por la testigo que fue atacado por la espalda y recibió la herida el Ministerio Público, quiere indicar que el testigo que enviara el imputado, J.B. quien cinco días después consignó dos armas una de ellas tipo pistola que fue utilizada por el ciudadano A.D.V.S., y la otra tipo revolver que presuntamente portaba la victima; ahora bien V.S. a sabiendas de que es funcionario policial, señalado por el delito investigado debiéndose someterse a la investigación, no lo hizo quiero dejar constancia que se fue en búsqueda de éste a la residencia de su padre y el padre manifestó desconocer su paradero es por ello que el Ministerio Público, solicitó la aprehensión del imputado, quien hoy se presenta, por tener conocimiento que se solicitó al Servicio Bolivariano de Inteligencia que hiciera efectiva la orden de aprehensión, participando de ello al director de la Policía del Municipio Libertador, superior jerárquico de Var (sic) Soto, por lo que precalifico los hechos en contra del mencionado imputado como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal venezolano, presuntamente cometido por el ciudadano A.D.V.S., en perjuicio del ciudadano J.J.P.G., el imputado no tenía motivo para haberle quitado la vida al ciudadano también precalifico el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 en relación con el 277 y 278 ejusdem y OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal (sic), ya que dicho ciudadano se opuso al auxilio del hoy occiso, razón a ello ratifico la orden de solicitud de privación judicial preventiva de libertad y de la orden de aprehensión, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentran todos los requisitos exigidos el hecho punible merece pena privativa de libertad como lo es los delitos imputados, elementos suficientes 15 elementos de convicción una presunción razonable del peligro de fuga, artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, llenas todas las circunstancias, por otra parte solicito en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario, a fin de continuar con la investigación de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias y experticias por realizar al esclarecimiento de los hechos. Es todo

. (Folios 152 al 154 del expediente original).

El imputado de autos, indicó:

(omisis) Mi nombre es A.D.V.S., el hecho ocurrió el 05-05-1 (sic), cuando (sic) hora de la mañana recibí llamada del Ministerio del Interior y Justicia de una oferta laboral que me presentara y comenzara ese día, no tomé las previsiones para dejar a mi hija en resguardo, llamé a mi progenitora para que cuidara (sic) y llame al Valle y posterior (sic) salí en la tarde dejé a mi hija me trasladé al Valle al llegar al Valle encontré un amigo quien entregó las armas de fuego, empecé hablar con el sobre el trabajo del Ministerio del Interior y justicia, posteriormente llegó mi padre N.V.B. planteamos conversación él estaba con mi sobrino venía de la panadería comprando la cena, en eso llamé a mi esposa, me dijo estar (sic) cerca en ese tiempo llegaron tres (3) jóvenes uno de chaqueta acolchada cerrada, el segundo poco lo vi, tenía franela blanca y jean el tercero creo el hoy occiso tenía jean camisa blanca, tenía un bolso de donde aquí sacó el revolver lo esgrime y yo saco mi arma y le digo como yo estaba aquí a la derecha de los tres sujetos se colocan frente a mí se colocan los tres así (sic), el último desenfunda un revólver me amenaza lo sacó de lado, presumo que lo escondía para no (sic) lo vieran, por eso me vi en la necesidad de sacar el arma que portaba marca Bereta modelo PX4, calibre 9 mm, serial PX80009, tuvo que hacer uso y sacarla se que tuve la persona le hice el primer llamado que tirara el revólver cuando busco de sacar yo accioné (sic) en el momento quedé como en neutro y el cae y cae el revolver, cuando me acerco allí entre en pánico, las personas me dijeron vamos a auxiliarlo y habían otras personas ajenos que querían sustraer el revólver, mi actitud era que no tacaran nada, ya que el revólver es evidencia y me paré, esperé que llegara los funcionarios, personas dicen que es una banda de la zona robaron teléfono, la otra era me sentía desprotegido y más que todo por mi niña de cuatro (4) años, decidí retirarme ser que no es el deber ser, pero no ví otra sino correr del hecho, ya que se trata de una banda delictiva que sigue operando allí, por eso agarré el revólver con un pañuelo, quise entregarlo, pero lo mande con Bárcenas y me entero que estaban los hermanos, familiares buscándome por lo que tuve que salir del Valle, con urgencia, como estos tipos me buscaban se me escapó de presentarme el mismo día, ya que ellos estaban en PTJ (sic) en ese sentido hablé con mi amigo Bárcenas, para que llevara las armas y decidió en colaborar en llevarlas, pasado todo esto llevo una vida perseguida, mis padres se tuvieron que ir de la zona acosados ya sabían donde viven, tengo ocho años donde vivo en Caricuao, desde ese momento quise ponerme a derecho, pero no piso el Valle, porque sé que me andan buscando, quiero decir que pase lo que pase estoy vivo y poniéndome a derecho, es todo

(folio 155 del expediente original).

La defensa argumento:

(omisis) En esta oportunidad inicia esta representación de la defensa previa declaración rendida en audiencia por mi defendido y en principio hace cierta aclaratoria por lo narrado por el Ministerio Público, por ello es de dejar constancia que para el momento lamentablemente donde perdiera la v.J.P., mi defendido no era funcionario policial, pues el ingresó en esa institución con posterioridad a esa ocurrencia y como lo expreso el día de los hechos se encontraba en una entrevista de trabajo, así que, como pretende el Ministerio Público, alegar que era funcionario, cuando no era así, aparte de que, manifiesta que debido a que recabó ciertos elementos de convicción, siendo estos testimonios que según el Ministerio Público, todos señalan a nuestro defendido; sin embargo, se discrepa en el entendido que no es cierto, que los ocho (8) testimonios son contestes en señalar la persona fallece a consecuencia de disparo por la espalda, ni mucho menos, que nuestro defendido sin mediar palabra accionó su arma contra el ciudadano y digo no que no es cierto, porque de las actas se evidencia existen seis (6) personas testigos presenciales y que no fueron llevados por mi defendido, como lo dice la Fiscalía, sino que se encontraban en el lugar del suceso, debiendo recordar que se trata de una avenida, donde hay buhoneros, venta de frutas y personas deambulando; por ello se encontraban entre otros los ciudadanos Tabares Mario, N.V. (padre de mi defendido), en compañía de J.B. (quien posterior consignó armas), R.P.J. y Chirinos Yeimy, quienes son contestes en señalar en su versión de cómo ocurrieron los hechos, que el hoy occiso, se dirigió a mi defendido con el arma de fuego y de esa acción es la realidad de que mi defendido le propina un disparo, que no se dirigió a un órgano vital, sino debajo a la cadera así como lo refleja el acta de inspección al cadáver, cuanto al modo que actúa por motivo fútil e innoble como inicialmente manifestó en el escrito de solicitud de orden de aprehensión, el Ministerio Público, hay que observar que mi defendido efectuó un solo disparo al cuerpo de Jordan y que las personas que supuestamente querían auxiliarlo sólo pretendían sustraer el arma que éste portaba y sus pertenencias y si sustraen dicha arma no podría demostrarse la actuación del hoy occiso, por eso menciono que el Ministerio Público, toma como testigos a las seis (6) personas que declaran estas circunstancias a favor de mi defendido contra otras cuatro (4) personas que dicen lo contrario, a la luz de la equidad tenemos a seis (6) testigos que hablan a favor de mi defendido contra cuatro (4) testigos que hablan en contra pero el Ministerio Público, da más credibilidad al dicho de estas, la declaración rendida por el padre del mismo hizo saber que la persona fallecida recientemente había salido en libertad por la comisión del delito de Robo, la verdad es que se fugo de un centro de reclusión de adolescentes, ya que fue procesado cuando aún no contaba con la mayoría de edad y no es que se pretende justificar el hecho, sino dejar claro que el occiso se dedicaba a la actividad delictiva y presentaba varias entradas, por esta razón al ser mi defendido abordado de esa acción repela la misma y con esta queda descartado el Homicidio por motivos fútiles y se considera, que nos encontramos dentro del tipo penal del ordinal 3 del artículo 65 , del Código Penal, lo que quita el carácter punible e indica que se den todas las circunstancias y cuando el Ministerio Público le imputa la comisión del delito por alevosía, hay que dejar claro que mi defendido jamás actuó sobre seguro, no le disparó Jordan por la espalda, y ni siquiera puede decir que David, agredió a la victima, por la espalda, y ni siquiera puede decirse que David agredió a la victima sin motivo aparente, ya que la victima trató de someterlo y despojarlo de sus bienes, de modo que, esta defensa se opone a la precalificación de Uso Indebido de Arma de Guerra, ya que hasta la fecha, en las actuaciones que cursan ante el Tribunal, no existe experticia alguna que establezca, que el arma utilizada por D.V., pueda ser considerada arma de guerra, no podemos hablar de uso indebido ya que mi patrocinado, sólo realiza la acción con el único medio que portaba para prevenir y contrarrestar la acción delictual en su contra, el artículo que prevé el uso indebido de arma deja claro como excepción que empleo de las armas no es indebido cuando se actúa en defensa propia, es por lo que mi cliente no está incurso en ese delito, en relación al delito de Omisión de Socorro, establecido en el artículo 438 del Código Penal, no están dadas las circunstancias de la conducta que se subsumen en la comisión , ya que el nunca se opuso a que le dieran auxilio a la presunta victima, sólo actuó en resguardo de la evidencia, el revólver y para evitar ser victima de una agresión, además de que, si hubiesen sustraído el arma jamás podría demostrar la legitima defensa de mi defendido, hechas estas consideraciones la defensa observa que, no están satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la pretensión solicitada por el Ministerio Público, no se presume comisión de hecho, por el contrario estamos presentes ante el supuesto de el numeral 3 del artículo 65 del Código Penal, que le quita carácter de punible a los hechos y no existen elementos que puedan desvirtuar eso, en tanto y cuanto la cantidad de testigos contestes con lo manifestado en esta audiencia, son y dicen que ocurrió distinto a como lo narra la Fiscalía y que mi defendido sólo obró en defensa de sus bienes, por ejemplo no deben valorarse declaraciones como la de Rivera Manuel, padre de la victima quien ni siquiera sabe quien agredió a su hijo, ya que él dice que recibe llamada de su cuñada, que manifestó que su hijo se encontraba en el centro hospitalario y también por el hecho de que la Fiscalía sólo cuenta con cuatro (4) testigos que supuestamente compromet5en a D.V., y obvia las seis (6) declaraciones rendidas ante el cuerpo policial, que no suministrada por mi defendido y que lo exculpan de responsabilidad. Primero mi defendido no fue citado ni al organismo policial, ni a la Fiscalía aparte de que no puede ni pensar ir al Valle, porque si no pierde su vida, en razón en primer termino estaba en desconocimiento de esta investigación, forma parte de la Policía del Municipio Libertador y en ningún momento manifestó tener solicitud judicial en su contra no estaba escondido estaba trabajando en la Alcaldía del Municipio Libertador y al momento de recibir información de que sería capturado por el SEBIN, se presentó voluntariamente, por lo que no queda otra que solicitar la libertad plena de éste, toda vez que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo

. (folios 155 al 159 del expediente original).

El juzgador, se pronuncio, en lo términos siguientes:

“(omisis) PRIMERO: Se acoge con aquiescencia que la investigación penal continúe bajo las reglas generales del procedimiento penal ordinario, ello vista la solicitud interpuesta por las ciudadanas Fiscales del Ministerio Público. SEGUNDO: Luego de analizar todas y cada una de las argumentaciones esbozadas por los sujetos procesales, es menester efectuar una exegesis a las conductas criminales que le han sido imputadas al ciudadano A.D.V.S., debiendo manifestar quien aquí decide examina, que se acoge parcialmente la precalificación dada a los hechos y en razón de ello, explico detalladamente el porque motivando tales pronunciamientos en Sala, siguiendo el principio de oralidad, previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal penal, y me acojo al lapso contrario en el artículo 177 ibidem legis, para fundamentar por auto separado la resolución judicial que aquí se emite. A tales fines quiero abordar la razón por la que estimo que no puede ser admitido el delito de uso de arma de guerra, en cuyo caso hay que señalar que no es la falencia de un reconocimiento legal de mecánica y diseño, lo que hace presumir que no se da el tipo penal imputado por la representación Fiscal y en ese orden de ideas, se estima que no es la causal de inexistencia de tal conducta penal, como lo ha argüido la defensa técnica; sino que más allá de ello y haciendo una interpretación gramatical como lo prevé el artículo 4 de la Ley Sustantiva Civil, a los artículos 281, en relación al artículo 279 ambos del Código Penal, se colige que el sujeto activo del delito, debe ser un actor calificado, entiéndase pues, que debe ser un militar en servicio –de donde se presume que el arma empleada debe ser y pertenecer al estado venezolano y que el castrense debe estar en ejercicio de sus funciones- funcionario policial, los resguardo de aduanas, ni los funcionarios o empleados públicos que estuvieren autorizados para portarlas, no podrán hacer uso de las armas que porten, sino en caso de legitima defensa o en defensa del orden público debiendo tratarse un sujeto funcionario del estado, más no cualquiera de ello, sino uno de los juramentados para proteger bien sea preventiva o represivamente, las alteraciones al orden público, como derecho colectivo y lógicamente, que la acción sea proferida con un arma del parque nacional- careciéndose así de uno de los elementos constitutivos del tipo, vale decir, el elemento subjetivo, ello, por cuanto, para la presente fecha el Ministerio Público, no ha demostrado que para el momento en que ocurrió el deceso del ciudadano Y.J.P.G., el ciudadano A.D.V.S., fuese funcionario militar, policial, los resguardos de aduanas, ni los funcionarios o empleados públicos, ni mucho menos, que el arma de fuego (BERETA modelo PX4, calibre 9mm, serial PX80009), pertenezca al estado venezolano siendo inoficioso considerar la carencia de la experticia que determine que el objeto bélico pueda ser reputado de guerra o no; sin embargo, merece la pena observar, que del artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, de fecha 29/02/2012, gaceta oficial N° 39.743, se extrae que son armas de guerra las que usen o puedan usar la Fuerza Armada Nacional y/o Cuerpos de Seguridad del Estado, quedando prima facie, excluidos de estos estándares la pistola que se refleja en autos, por lo que decreto SIN LUGAR la procedencia de la precalificación jurídica de ese delito. Por otra parte, con ocasión al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, encartado en el artículo 406 en su ordinal (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), estima quien estudia, que no le asiste la razón a la defensa técnica, cuando refiere que existe error al imputar el tipo penal que castiga la destrucción a la vida y que efectivamente son diversas las circunstancias que tiene que ser analizadas verbi gratia, fosa ilíaca y salida por la parte posterior del cuerpo pudiendo haber afectado las visceras y otro órgano del cuerpo medio y bajo, trayectoria intraorgánica y autopsia, que serán analizadas a fondo por el Juez de la fase del Juicio Oral y Público. De igual modo, en esta fase inicial del proceso, que ha iniciado de forma accidentada, dada la renuencia del imputado de comparecer al llamamiento de la justicia, puesto que media una orden de aprehensión en su contra, que fuera infructuosamente tratada de practicar el año próximo pasado; mucho menos pudiera mediar al menos por ahora, la procedencia de causa de justificación, como lo es la legitima defensa o tal vez, en el peor de los casos, de una defensa putativa –habria que ver el grado real de amenaza a la vida- sería pues, invadir flagrantemente la competencia del juez de juicio y un nefasto desconocimiento al sentido propio de la audiencia para escuchar al detenido, en suma a ello, argumentó la defensa la disparidad entre el número de testigos que apoyan el dicho de su patrocinado y los testigos que manifiestan que péste actuó de forma desproporcionada, con animus necandi, y no con la intención de neutralizar a quien pretendía despojarlo de sus bienes en esta estructura del pensamiento analítico se hace meritorio recordar a la defensa, que aún y cuando pudiera existir un número mayor o menor de testigos presenciales que pudieran contribuir en inculpar o exculpar a A.D.V.S., sería bajo instituto procesales como el careo; por ejemplo, donde debería desvirtuarse la veracidad de cada prueba testifical, es por lo que decreto SIN LUGAR la solicitud inpetrada por la Defensa Privada, en cuanto a que no sea acogido el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles. Finalmente corresponde pronunciarse en cuanto al delito de Omisión al Socorro, previsto en el artículo 438 del Código Penal y sobre este particular hay que valorar, que son diversos testimonios que reposa al expediente que refieren que luego de haber producido la herida PÁEZ GONZÁLEZ, (hoy occiso), el ciudadano A.V., no permitió a persona alguna, que se acercara y le prestara el auxilio de llevarlo a un nosocomio y que le fueran prestados los primeros auxilios, en aras de preservar su vida, por ejemplo, se extrae de una de estas declaraciones lo siguiente: “…No permitió que nadie le brindara ayuda…”, declaración inherente al folio 46 de los autos, pudiera presumirse su participación en el delito que le ha imputado el Ministerio Público, siendo oportuno traer a colación la esencia, sentencia con carácter vinculante N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2009, con ponencia del Magistrado F.C.L., producida en Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, donde se extrae que en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, es la oportunidad que tiene el Ministerio Fiscal, como titular de la acción penal para imputar uno o más delitos a quien a resultado aprehendido en éste, en relación con tal decisión con la Sentencia N° 276, de fecha 20-03-09, con ponencia del Magistrado F.C.L. y con carácter vinculante se dilucida que la imputación es un acto de naturaleza administrativa propio del Fiscal del Ministerio Público, que en el caso de ser producido con ocasión a la audiencia para escuchar al aprehendido, estará -como todo acto de esta naturaleza- sometido al control jurisdiccional del Tribunal, que conoce la Causa, es por ello, que valorando que se está ante la destrucción de la vida del ciudadano Y.J.P.G., que se encuentra plenamente acreditada en autos, apreciando de igual modo la declaración del imputado y argumentaciones realizadas por la defensa, así como la exposición de los testigos, es indiscutible pensar que el ciudadano A.D.V.S., no haya participado en el hecho imputado, en cuyo caso corresponderá a las defensas privadas demostrar que su asistido no prestó auxilio al hoy occiso, por resguardar el arma de fuego, con la que presuntamente fue atacado, es por ello que sin emitir señalamiento alguno sobre la responsabilidad penal del ciudadano A.D.V.S., pero si dejando por sentada la presunción de la alegación de un buen derecho por parte del Mi9nisterio Público, se acoge CON LUGAR la precalificación jurídica por el delito de OMISIÓN AL SOCORRO y cónsona conclusión con esa revisión judicial, se decreta SIN LUGAR la solicitud de no admisión de ese tipo penal incoada por la defensa privada. Sigue exponiendo quien suscribe, en esta oportunidad en relación a la comisión de los hechos, en fecha 05 de mayo de 2011, se emitió en fecha 19 de julio de 2011, orden de aprehensión, con boleta de encarcelación N° 089-11, debiendo hacer la precisión, de que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fuera acordada y fundamentada en esa fecha, debe ser ratificada evitando que sea confundida con una pena anticipada, pues debe evitarse en todo momento la aplicación de penas de banquillo (Sentencia N° 1303, del 20 de junio de 2005, Dr. F.C.L.) empero, en el caso que nos allana, el punto álgido es la situación que se presenta, desde el momento de la comisión del hecho punible cuando el hoy imputado presuntamente, recoge las armas involucradas en el hecho y no es sino hasta cinco (5) días después que envía con otro ciudadano –quien funge como testigo- dichas armas al cuerpo detectivesco, atentando así flagrantemente contra los principios de criminalísticas, en cuanto a la preservación de los vestigios inherentes a los objetos activos del delito, en adici8ón a que, se apersona una comisión del referido cuerpo de pesquisas, a la residencia del padre de V.S., en virtud de ejecutar la orden judicial ut supra, no pudiendo ejecutar la misma, por la imposibilidad de ubicar al requerido. Es por lo que, aun y cuando debe interpretarse de forma restrictiva la aplicación de las medidas de coerción personal así como lo contempla el artículo 247 del Código Orgánico Procesal penal, el cual debe ser estudiado siguiendo de cerca lo preceptuado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considerando que puede existir periculum in mora, que comprometa el proceso, dada la presunción de fuga y por ende de sustracción del imputado o éste pues como ya se dijo, el sindicado no acudió al llamado de la justicia es por lo que, a juicio de quien decide, no le asiste la razón del representante de la defensa privada cuando manifestó que contra A.V.S., se efectuó investigación a sus espaldas, porque reposa en la causa, específicamente al folio ciento dos, que como ya se dijo en fecha 20 de julio de 2011, una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación el Valle, se apersona a la casa de su progenitor en suma a ello, la medida de privación judicial preventiva de libertad que se decretó en su oportunidad no sólo acordada por la presunción de la comisión del hecho punible que le pretende atribuir el Ministerio Público, al imputado, sino que es ratificada por la no comparecencia de éste al proceso que se le sigue, razón por lo que se ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y para ello paso a a.e.c.1.d. artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que indefectiblemente se está en presencia de dos conductas penales que acarrean pena privativa de libertad y cuyas acciones no se encuentran prescritas. Por su parte y en consonancia con lo previsto en el ordinal 2 del dispositivo procesal in examine, existen a juicio de quien dilucida, fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con las conductas criminosas que se le atribuyen, tales como el acta policial, que deja sentada luego de recoger el dicho de los testigos y/o curiosos de la zona-, como, cuando y donde presuntamente ocurrieron los hechos, las entrevistas a los testigos presenciales del hecho que aunque pudiera haber disparidad entre ellas, es claro, que todos los declarantes son contestes al manifestar que, V.S., se encontraba alli y que por una razón u otra presuntamente disparó sobre la humanidad de un par, con la inspección técnica del sitio del suceso, de donde se infiere la existencia cierta de éste, la inspección técnica y fijación fotográfica del cadáver, por cuanto se observa con carácter general y en detalle, el área donde se produjo la herida, especificando en acta las soluciones de continuidad, con ubicación de los orificios de entrada y de salida, el acta del Cuerpo de Investigaciones, donde hace constar que no pudo materializarse la orden de aprehensión por no encontrarse el sujeto en ese sitio, quien debió comparecer Motus propio, a ese cuerpo policíaco. En observancia al ordinal 3 puede prescindirse en esta oportunidad del peligro de obstaculización en el (sic) búsqueda de la verdad, pero siendo que, este es optativo y sin su presencia y con la sola acreditación de la presunción de peligro de fuga, es procedente la medida in comento, es menester vincular este con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su parágrafo primero, de donde se extrae que si el quantum de la pena a imponer excede en su limite máximo a diez (10) años, debe presumirse iuris et de iuris, el peligro de fuga, aunado a el daño cometido, la pena que pudiera llegar a imponerse y el comportamiento del imputado dentro de éste proceso, soportando en los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 251 ejusdem, en este punto la circular DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-037-2009, de fecha 28-12-09, emitida por la Fiscal General de la República, recoge criterios de nuestra sala Constitucional, acerca de los elementos de convicción que no deben ser confundidos al acervo probatorio y que van a dar la presunción iuris tantum, al Fiscal DEL Ministerio Público, de que se ha cometido un delito y que las personas investigadas pudieran estar relacionadas con ese hecho, es por todas las fundamentaciones precedentemente descritas que estimando la concomitancia entre el hecho y el derecho ratifico la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ordenada mediante decisión y boletas 089-11, de fecha 19-07-11 y en su oportunidad remitido al Internado Judicial los Teques, Estado Miranda, emitiendo como cambio único a la misma deberá ser cumplida en el Centro Penitenciario Región Capital Y.I., en aras de preservar su vida, del ciudadano A.D.V. SOTO…” (folio 159 al 165 del expediente original).

Por lo tanto, se observa que no le asiste la razón a los recurrentes cuando señala que el Ministerio Público no efectuó una relación clara y precisa de los hechos punibles atribuidos al ciudadano A.D.V.S., y que fueran acogidos por el Tribunal de la recurrida, toda vez que se aprecia que en el acto de audiencia de presentación del referido imputado, se cumplió con los requisitos formales exigidos por el texto adjetivo penal para la imputación del prenombrado ciudadano, concretamente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se constató que haya existido una afectación ilegal al derecho a la defensa, el derecho de libertad, ni vulnerado las garantías procesales del mencionado ciudadano, pues las apreciaciones efectuadas, son propias del ejercicio de la defensa que no son vinculantes para tomar una decisión, ya que el Juez es soberano en sus apreciaciones, y en esta etapa incipiente del proceso lo acreditado por el Representante Fiscal, dio como probable la presunta participación del imputado en los hechos; por lo tanto, la defensa puede no sólo alegar en esta fase investigativa lo que ha invocado a favor de su defendido sino, además elementos que refuercen sus alegatos de defensa.

No puede esta Instancia Superior, descartar o decantar, testigos según actas de entrevistas, pues es función propia del Juzgador al momento de culminar el debate, mediante sentencia motivada, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

De tal manera que, constató este Órgano Colegiado que la Juez A-quo expresó las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para decretar la medida de coerción que afecta la libertad del ciudadano A.D.V.S., por lo que este Órgano Colegiado concluye que se encuentran llenos los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal, hechos punibles perseguibles de oficio, que merecen pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es participe de los referidos delitos. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el presente caso el delito señalado como presuntamente cometido por el ciudadano A.D.V.S., es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal, que contemplan pena de prisión que de aplicarse, de resultar culpable, excede de los diez años. En razón de la pena prevista por la ley para el referido delito, es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume el peligro de fuga.

En este contexto, es de destacar que la apreciación del peligro de fuga o de obstaculización reviste una apreciación discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso concreto; en efecto, en Sentencia Nº 5002 del 15 de diciembre de 2005, Expediente Nº 05-1354, la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan C.B.G. y otros”), señaló lo siguiente:

(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)

.

De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Resaltado y subrayado de esta Sala)

De la sentencia anteriormente transcrita, se desprende que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, que está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta delictual, razón por la cual deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituyen un límite al derecho del imputado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, de allí la potestad del órgano jurisdiccional de decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano cuando considere que están llenos los extremos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior se observa que la juez de instancia ponderó y analizó tanto lo argumentado por el Ministerio Público como lo alegado por la defensa, para establecer si efectivamente se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, además motivó debidamente su fallo conforme lo establecen los artículos 173, 246 y 254 ejusdem, quedando demostrado que la actuación de la Juez A-quo en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas. ASÍ SE DECIDE.

No obstante los señalamientos anteriores, advierte esta Sala que en el presente caso estamos ante una precalificación jurídica que, como su nombre indica, es la subsunción de la conducta presuntamente asumida por el imputado de autos, en la norma sustantiva penal la cual tiene carácter temporal, ya que la misma puede variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, que al efecto realizará el titular de la acción penal, ello en virtud de que el presente caso se encuentra en la fase inicial del proceso. Asimismo esta precalificación jurídica es analizada sólo a los efectos de la resolución del recurso y sus consecuencias, pero que en nada vincula al Ministerio Público ni a los jueces de instancia quienes podrán atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta según resulte de los actos de investigación y en caso que el asunto llegue a la fase de juzgamiento, el juez en función de juicio tendrá amplitud jurisdiccional para atribuir a los hechos la calificación jurídica según los resultados del proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en lo expuesto, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos M.D.L.F.B. y A.Y.D.D., en su Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 76.113 Y 99.405, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano A.D.V.S., titular de la cédula de identidad número V- 16.660.591; en contra la decisión dictada el 21 de agosto de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra el referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal; en consecuencia. Y ASI SE DECIDE.

-IV-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.D.L.F.B. y A.Y.D.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.D.V.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de agosto de 2012, en la audiencia para oír al imputado, en el cual “ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTIL Y OMISIÓN AL SOCORRO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal (sic) 1 y 438, respectivamente, ambos del Código Penal”.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE -PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA

LA JUEZ

DRA. ANA MILENA CHAVARRIA S.

LA SECRETARIA

ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO

GP/RG/SA/CS/da.-

EXP. N° 3314-2012 (Aa)-S-10