Decisión nº 2013-237 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
Número de Expediente:2013-1918
Ponente:Geraldine López
Procedimiento:Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. 2013-1918

En fecha 04 de febrero de 2013, los abogados Reinaudrey M.Z. y E.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 117.227 y 64.824, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano FRAMIK ROJAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V 14.488.425, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Decisión Nº DDPG-2012-0321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado, así como también la nulidad del oficio Nº CGHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se le negó la “solicitud de permiso obligatorio” para realizar pasantías.

Previo sorteo de distribución de causas efectuada en fecha 05 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 06 del mismo mes y año.

En fecha 13 de febrero de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso y solicitó la remisión del expediente administrativo al organismo querellado.

En fecha 26 de junio de 2013, los apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República dieron contestación al presente recurso.

En fecha 09 de julio de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 29 de julio de 2013, este Tribunal emitió pronunciamiento admitiendo las pruebas promovidas únicamente por la parte querellada.

Luego de ello, en fecha 19 de septiembre de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

Finalmente, mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2013, se dejó constancia que el dispositivo del fallo se publicará conjuntamente con la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en fecha 13 de febrero de 2013, mediante auto de admisión que consta a los folios 113 y 114 del expediente judicial, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer la presente causa, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en la presente querella, con base en las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Indicó que pretende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Decisión Nº DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado, así como también la nulidad del Oficio Nº CGHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012, que negó la “solicitud de permiso obligatorio” para realizar pasantías en la Escuela Nacional del Fiscales, el cual fue notificado al recurrente mediante Memorándum N° 238-2012 en fecha 16 de octubre de 2012.

Señaló que ingresó al Poder Judicial en fecha 13 de agosto de 2007, con el cargo de Defensor Público, desempeñándose en el Sistema Autónomo de la Defensa Pública (hoy Defensa Pública), como “(…) Defensor Público en la Defensoría Pública N° 14 con competencia en materia de Ejecución en penal (sic) ordinaria (sic) adscrita a la Unidad Regional del Estado Vargas (…)”, hasta el 05 de noviembre de 2012, fecha en la cual fue removido y retirado del referido cargo de Defensor Público, mediante acto administrativo N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado, contenido en el oficio N° CRH-EG-2012-0172 de la misma fecha, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos Encargado de la Defensa Pública, procediendo de forma inmediata a la entrega de del cargo y de los bienes nacionales, a través de oficio N° DP14-242-12 de fecha 05 de noviembre de 2012, suscrito por él y dirigido a la Coordinadora de la Unidad de Defensa Pública del estado Vargas.

Relató que con anterioridad al acto administrativo de remoción y retiro que hoy se impugna, solicitó un permiso entre los días 15 de octubre de 2012 al 02 de noviembre de 2012, para realizar pasantías con ocasión a “(…) la finalización del ‘Programa de Formación de la Escuela Nacional de Fiscales’ (…)”, fundamentándose en lo previsto en “(…) el artículo 4 numeral 13 ( De Los Permisos Obligatorios) de la Resolución N° DDPG-2012-205 contentiva del Reglamento Interno para el Otorgamiento de Permisos o Licencias al Personal que Labora en la Defensa Pública de fecha 22 de agosto de 2012 publicado en la gaceta (sic) oficial (sic) N° 39.999 de fecha 3 de septiembre de 2012 (…)”

Adujo que “(…) la conducta que debió asumir la primera Defensora Pública General luego de su designación era (…) realizar la apertura de los mencionados concursos públicos a los efectos de que todos los interesados en participar pudieran presentar su inscripción respectiva”, entre los cuales señaló que se encuentra, manifestó además que por haber detentado por más de 05 años el cargo de Defensor Público Décimo Cuarto, con competencia en materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, “(…) no detenta la ciudadana primera Defensora Pública ni el actual Defensor Público General, facultad alguna de remover de los cargos de defensores públicos a los funcionarios que los ocupaban a través de nombramiento con fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública”.

Arguyó que el actual Defensor Público General Encargado “(…) tuvo que fundamentar su acto administrativo de remoción y retiro en los artículos 3, 14 numerales 1 y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública (…)”, los cuales –en su criterio- deben ser interpretados en concordancia con lo establecido en la Disposición Final Única de la referida Ley, que establece que dentro del lapso de 18 meses siguientes a la designación del Defensor Público General debe cumplirse con el proceso de ingreso de los Defensores Públicos por concurso, respetando –según sus dichos- el derecho a permanecer en dichos cargos a los que fueron designados con anterioridad a la entrada en vigencia de la aludida Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Denunció que “…de la disposición (sic) final (sic) de la Ley Orgánica de la Defensa Pública se desprende la orden impartida por el legislador de que los cargos de defensores públicos fueran sometidos a concurso público, dentro de un plazo no mayor de dieciocho meses (…), sin que hasta la fecha se haya realizado el primero de los concursos públicos (…) contrariando lo dispuesto en forma expresa en la disposición (sic) final (sic) de la Ley Orgánica de la Defensa Pública al remover[lo] (…), por lo que (…) incurre en el vicio de falso supuesto al realizar la remoción aquí impugnada sin observar la conducta ordenada por el legislador patrio en la disposición (sic) final (sic) de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y vulnerar con tal acto la estabilidad relativa a que tiene derecho…”.

Afirmó que el Defensor Público General Encargado, se fundamentó en el ejercicio de una potestad discrecional para retirarlo y removerlo, por haber sido nombrado al cargo de Defensor Público sin concurso, sin embargo -resaltó- que el verdadero fundamento de hecho del acto administrativo recurrido radica en la solicitud de un permiso obligatorio para realizar una pasantía en la Fiscalía General de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 4 de la Resolución N° DDPG-2012-205 de fecha 22 de agosto de 2012.

Denunció que “…el aparente acto administrativo de remoción y retiro de la Defensa Pública es una sanción encubierta…”, en virtud de lo cual solicitó que “…sea declarado (sic) la violación del derecho a la defensa y al debido proceso administrativo por no permitirle (…) defender sus derechos y destituirlo con un acto que encubre sobre la apariencia formal de una remoción y retiro …”, denunciando al mismo tiempo que el acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y de cualquier procedimiento, fundamentándose en lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Delató que se configuró el vicio de desviación de poder, por considerar que el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado con un fin distinto al establecido en las normas que sirvieron de fundamento jurídico.

En relación al acto administrativo mediante el cual se le negó el “permiso obligatorio”, señaló que el mismo adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto –a su decir- la Administración se fundamentó en que ello supondría una ausencia o falta absoluta del solicitante e incurrió en un error de apreciación al suponer que el permiso fue solicitado por un lapso de 20 días, asimismo señaló que la autoridad administrativa consideró que dicho permiso vulneraba el derecho a la defensa de los ciudadanos que recibían de parte del solicitante la asistencia jurídica en la Defensa Pública.

Alegó que por tratarse de un permiso de carácter temporal, no puede apreciarse como una falta absoluta, sino por las circunstancias establecidas en el artículo 118 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, a su decir, ello suponía una falta relativa según lo dispuesto en el artículo 119 eiusdem.

Indicó que es falso que el permiso fue solicitado por 20 días, aduciendo que el mismo fue requerido por 15 días hábiles, dentro de los cuales no se computan los días sábados, domingos ni feriados, señaló además que, en virtud del permiso solicitado, él podía realizar las guardias penitenciarias los fines de semana si fuere necesario, considerando que “…el tiempo del permiso obligatorio negado es erradamente apreciado…”.

Arguyó que al negarle el permiso se incurrió, el falso supuesto al inferirse que ello implicaba una afectación al servicio de defensa pública, por considerar que existen mecanismos utilizados por esa institución como la designación de un Defensor Público Suplente o Encargado para impedir tal afectación, respetando los derechos de los funcionarios en el ejercicio de determinados cargos.

Manifestó que el acto administrativo que niega el permiso adolece de ausencia de base legal al no invocarse ningún fundamento normativo vigente, considerando que se configuró el vicio de falso supuesto de derecho.

Solicitó que se ordene al ciudadano Defensor Público General Encargado, la apertura del concurso público para el ingreso de los defensores públicos, fundamentándose en lo que establece la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, particularmente, solicitó que la apertura del concurso se realice de inmediato para la designación al cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, ocupado antes de ser removido y retirado.

Asimismo expuso que en caso de ser desestimada la pretensión principal, esto es, la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, así como el que negó el permiso obligatorio, solicitó de forma subsidiaria el pago de las prestaciones sociales e intereses moratorios exigibles al momento en que se extinguió la relación funcionarial.

Finalmente, solicitó:

1) Que se declare con lugar la presente querella funcionarial y como consecuencia de ello se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado y notificado en fecha 05 de noviembre de 2012, mediante oficio N° CRH-EG-2012-0172 de fecha 23 de octubre de 2012.

2) Que se ordene su reincorporación al cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas hasta la realización del concurso público para ingresar de forma definitiva a dicho cargo.

3) El pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro de la Defensa Pública en fecha 05 de noviembre de 2012, hasta su efectiva reincorporación, así como también el reconocimiento del referido tiempo como parte de su antigüedad al servicio de la Administración Pública por órgano de la Defensa Pública.

4) Que se acuerde la realización de una experticia complementaria del fallo sobre las cantidades reclamadas en la pretensión principal.

5) Que se declare la nulidad del oficio CRHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012, suscrito por la Coordinadora de la Unidad Regional de la Defensa Pública mediante el cual se le negó el “permiso obligatorio”.

6) Que se ordene a la Defensa Pública la realización de los concursos públicos establecidos en las normas contenidas en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, particularmente se ordene la apertura del concurso para el último cargo ocupado por el actor, esto es, Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas.

7) El pago de las prestaciones sociales del querellante desde su ingreso en fecha 13 de agosto de 2007, hasta el 05 de noviembre de 2012, con inclusión de los intereses “…que de dicha antigüedad se generaron por el tiempo de servicio prestado, esto es, cinco (5) años, dos (2) meses y veintitrés (23) días, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores”.

8) El pago de los intereses de mora según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

9) Que se practique una experticia complementaria del fallo sobre las cantidades demandadas de forma subsidiaria.

Por su parte, los abogados J.E., Wadin Barrios y G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 110.597, 134.019 y 96.683, respectivamente, en su carácter apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, negaron, rechazaron y contradijeron de forma genérica lo alegado por el querellante en su escrito libelar.

Expusieron como punto previo, que “(…) ciertos términos utilizados por el querellante (…) no se corresponden con su relación Estatutaria en el sentido que el funcionario confunde la destitución con la remoción (…) cabe explicar que no se trata de un procedimiento disciplinario (…) sino de un acto administrativo de remoción retiro (…)”.

Señalaron que el acto recurrido ordenó la remoción del cargo de Defensor Público por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, considerando que era un funcionario de alto nivel al cual no era aplicable la apertura de un procedimiento disciplinario, sino que “…fue removido de la misma forma en que fue designado, es decir, discrecionalmente…”

Arguyeron que el ingreso del hoy querellante obedeció a una designación o nombramiento dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica competente, aduciendo que la Ley Orgánica de la Defensa Pública reconoce la carrera del defensor público, pero que la estabilidad se encuentra condicionada a la aprobación de un concurso público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Explanaron que “…la remoción de los Defensores Públicos provisorios y temporales, constituye una potestad discrecional de la Administración y la misma no representa una sanción (…), por lo tanto, no se requiere, la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda (…); basta la voluntad de la Administración de que cese la relación funcionarial para que proceda la remoción…”.

Adujeron que “…en ningún caso hace una acreditación de la estabilidad provisional o temporal de un funcionario por la omisión de la Administración de realizar la convocatoria al concurso público…”

Manifestaron que la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro hasta la ejecución del fallo resulta improcedente, por considerar que el acto administrativo fue dictado con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable.

Por todas las razones expuestas solicitaron que se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el presente caso se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado, notificado en fecha 05 de noviembre de 2012, mediante el oficio N° CRH-EG-2012-0172 de fecha 23 de octubre de 2012 –tal y como consta a los folios 78 y 79 del expediente administrativo-, mediante el cual el querellante fue removido y retirado del cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas. A fin de enervar la validez del acto administrativo, denunció que se le vulneró el derecho a la estabilidad, así como también el derecho a la defensa y al debido proceso, manifestó además, que el referido acto administrativo adolece de los vicios de desviación de poder y falso supuesto.

Asimismo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° CRHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, notificado mediante oficio N° 238-2012 de fecha 16 del mismo mes y año, mediante el cual se le negó la solicitud de “permiso obligatorio” para realizar pasantías, manifestando que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

De la naturaleza del cargo del querellante

Señaló la parte actora que “(…) la conducta que debió asumir la primera Defensora Pública General luego de su designación era (…) realizar la apertura de los mencionados concursos públicos a los efectos de que todos los interesados en participar pudieran presentar su inscripción respectiva”, entre los cuales consideró el querellante que se encontraba, además, manifestó que por haber ocupado por más de 05 años el cargo de Defensor Público Décimo Cuarto, con competencia en materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, “(…) no detenta la ciudadana primera Defensora Pública ni el actual Defensor Público General, facultad alguna de remover de los cargos de defensores públicos a los funcionarios que los ocupaban a través de nombramiento con fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública”.

Asimismo, denunció que “…la orden impartida por el legislador de que los cargos de defensores públicos fueran sometidos a concurso público, dentro de un plazo no mayor de dieciocho meses (…), sin que hasta la fecha se haya realizado el primero de los concursos públicos (…) contrariando lo dispuesto en forma expresa en la disposición (sic) final (sic) de la Ley Orgánica de la Defensa Pública al remover[lo] (…), y designar o nombrar a dedo a otro defensor público sin realizar para la sustitución en el cargo con el respectivo llamado a concurso público (…) por lo que el mencionada (sic) Público General incurre en el vicio de falso supuesto al realizar la remoción aquí impugnada sin observar la conducta ordenada por el legislador patrio en la disposición (sic) final (sic) de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y vulnerar con tal acto la estabilidad relativa a que tiene derecho…”.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado adujo que la remoción del querellante obedeció a que el cargo de Defensor Público es de libre nombramiento y remoción y “…fue removido de la misma forma en que fue designado, es decir, discrecionalmente…”.

Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario a.l.n.d. cargo que ostentaba, esto es Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas:

En tal sentido la Resolución N° 2002-0002 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, estableció lo siguiente:

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública. (Subrayado y negritas nuestras)

Siendo ello así, se evidencia que todos los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto sean ratificados o sustituidos en virtud del resultado del concurso que se provea para ello de conformidad con el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto ello ratifica la condición funcionarial de los Defensores Públicos que fueron designados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Publica.

En conexión con lo anterior, es menester señalar que en fecha 02 de enero de 2007, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.595, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mediante la cual -entre otras cosas- reguló las condiciones de ingreso a la carrera de Defensor Público, posteriormente fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, la Reforma de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en ambos instrumentos normativos se estableció lo siguiente:

…Capítulo II

De las Condiciones para el Ingreso a la Carrera de Defensor Público o Defensora Pública

Artículo 116

Del concurso público

Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.

(Subrayado y negritas del Tribunal)

De lo transcrito precedentemente se colige que la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece que para el ingreso a los cargos de carrera que se desempeñen como Defensores Públicos, previamente deberán aprobar el concurso público.

Por todo lo expuesto, se evidencia que tal normativa fue realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tal norma consagra que el único mecanismo –salvo excepciones- de ingreso a la Administración Pública, que no es otra que por la realización del concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del M.T. en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006 (caso: J.I.R.), estableció sobre la vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:

…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…

(Subrayado y negritas del Tribunal)

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154 (caso: ¬¬¬¬Eligio A.E.V.), se pronunció de la manera siguiente:

“…De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

‘(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)’.

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa…

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo esta línea interpretativa, debe indicarse que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, se encuentran en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública y gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir, que su egreso sólo procede por las causales dispuestas en la Ley especial, a diferencia de los cargos de libre nombramiento y remoción que no requieren de la realización previa de un concurso público, ya que la naturaleza de este cargo es distinta porque el desempeño de los mismos implica toma de decisiones –alto de nivel- o requieren alto grado de confiabilidad –confianza-, por lo que sus titulares tienen una estabilidad más limitada, ya que no es necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para que egresen de la Administración, bastando sólo realizar un acto administrativo en el que se acuerde la remoción del funcionario.

De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.

Establecido lo anterior, con el fin de analizar la situación particular del recurrente y las delaciones proferidas contra el acto administrativo recurrido, resulta necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, el cual fue traído a los autos por la administración, sin ser objeto de ataque alguno por la parte recurrente, por lo tanto, en armonía con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007), en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido, en tal sentido:

- Riela a los folios 78 y 79 del expediente administrativo en copias certificadas, notificación del acto administrativo de remoción contenido en oficio N° CRH-EG-2012-0172 de fecha 23 de octubre de 2012, recibido por el hoy recurrente el 05 de noviembre de 2012, del cual se lee lo siguiente:

(…omissis…)

PRIMERO: REMOVER Y RETIRAR al ciudadano FRAMIK E.R.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.488.425, del cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14to.) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas. Ello a partir de la presente fecha.

(…omissis…)

- En copia certificada, cursa a los folios 08 y 09 del expediente administrativo, certificación de fecha 07 de abril de 2008, emanada de la Secretaria de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual contiene el “Acta de Juramentación” de los “DEFENSORES PÚBLICOS PROVISORIOS” de fecha 08 de agosto de 2007, del cual se observa que el hoy querellante prestó juramento ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia para el cargo de Defensor Público Provisorio.

- Consta al folio 10 del expediente administrativo en copia certificada, oficio N° CUD-1762-07 de fecha 15 de agosto de 2007, suscrito por el Coordinador de las Unidades de Defensa de la Delegación de Dirección General de la Defensa Pública, dirigido al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, del cual se lee: “…Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de remitirle (…), diecisiete (17) carpetas de funcionarios que fueron designados como Defensores Públicos Provisorios por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y que a continuación le especifico…”, entre los cuales se encuentra mencionado el hoy querellante.

- Corre inserto al folio 12 del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº CUD-IG-0706-07 de fecha 08 de agosto de 2007, suscrito por el Coordinador de las Unidades de Defensa de la Delegación de Dirección General de la Defensa Pública y dirigido al Coordinador de la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual le informó que “…la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, ha designado como Defensor Público al ciudadano FRAMIK E.R.H. (…), debiendo asumir la Defensoría Pública Trigésima Sexta (36°) en materia Penal Ordinario Fase de Ejecución, en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, funciones que comenzará a ejercer a partir del 13 de agosto de 2007

- Riela al folio 13 del expediente administrativo, copia certificada de oficio Nº CUD-IG-0705-07, suscrito por el Coordinador de las Unidades de Defensa de la Delegación de Dirección General de la Defensa Pública, mediante el cual le notificó al hoy querellante que “…en virtud de haber sido designado como Defensor Público por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia (…), deberá asumir la Defensoría Pública Trigésima Sexta (36°) en materia Penal Ordinario Fase de Ejecución, en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas”.

- Cursa a los folios 14 del expediente administrativo, copia certificada de oficio Nº CJ-07-2064, de fecha 01 de agosto de 2007, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a través del cual se le comunicó que “…en sesión de fecha 31 de julio de 2007, acordó designar como Defensores Públicos Provisorios (…) a los abogados que a continuación son mencionados: (…) 2) FRAMIK ROJAS (…)”.

Así las cosas, se pudo constatar que el querellante ingresó mediante designación al cargo de Defensor Público Provisorio, para cumplir funciones en la Defensoría Pública Trigésima Sexta (36°) en materia Penal Ordinario Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, con vigencia a partir del 13 de agosto de 2007, tal y como se evidencia de las documentales reseñadas, asimismo se observa que su último cargo fue el de Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, del cual fue removido y retirado en fecha 23 de octubre de 2012, debidamente notificado en fecha 05 de noviembre de 2012.

Asimismo, no se evidenció de los autos la realización del concurso público, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, debe indicar este Tribunal que el recurrente podía ser removido y retirado de la Administración sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro G.C.V.. Dirección General De La Defensa Pública).

En efecto y en vista de la jurisprudencia invocada, estima este Tribunal que el cargo ejercido por el hoy querellante es de libre nombramiento y remoción, que no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del cargo del funcionario –hoy recurrente-, en consecuencia, debe desestimarse la denuncia referida a la violación del derecho a la estabilidad en virtud de la inexistencia del mismo. Así se establece.

- De la nulidad del acto administrativo Nº DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, que acordó la remoción y retiro del querellante

Establecido lo anterior y a fin de verificar si la Administración incurrió en vicios de desviación de poder, de falso supuesto y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pasa esta sentenciadora analizar cada uno de los vicios alegados de forma separada, mediante la revisión de los documentos cursantes a los autos.

Del vicio de falso supuesto

Debe precisarse que de la redacción del libelo se observa que el hoy querellante denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, por considerar que fue removido y retirado de su cargo sin haber sido tomado en cuenta lo contemplado en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, vulnerando con ello su derecho a la “estabilidad relativa” de la cual –a su juicio- gozaba hasta la celebración del concurso público, por haber sido designado antes de la entrada en vigencia de la referida Ley.

Al respecto, es necesario puntualizar que el vicio de falso supuesto, según lo establecido por la jurisprudencia patria se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Siendo así y en atención al principio iura novit curia, resulta oportuno realizar previamente las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en cuanto al alegato referido a la supuesta vulneración de su derecho a la estabilidad hasta la celebración del concurso público, entiende quien decide que la denuncia va dirigida al vicio de falso supuesto de hecho.

En segundo lugar, en cuanto a la presunta omisión por parte de la Administración en aplicar lo previsto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, se deduce que tal argumento apunta hacia el vicio de falso supuesto de derecho.

Del falso supuesto de hecho

La parte actora alegó la Administración acordó su remoción y retiro, pese a que fue designado antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, vulnerando -a su decir- su derecho a la estabilidad de la cual gozaba hasta la realización del concurso público.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación parte del contenido del acto administrativo contenido en la Resolución N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado y recibido por el actor en fecha 05 de noviembre de 2012, con el fin de verificar los fundamentos de hecho y derecho en los que se sustentó la Administración a dictar el referido acto, observándose lo siguiente:

El Defensor Público General Encargado (…) con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numeral 1 y 11, ejusdem,

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que el ciudadano FRAMIK E.R.H. (…), fue designado discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14to.) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas (…)

(…omissis…)

De lo transcrito se observa que la Administración se fundamentó en que la designación del hoy querellante fue realizada discrecionalmente, subsumiendo tal hecho en lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Ahora bien, en armonía con lo dispuesto en la Resolución N° 2002-0002 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 05 de julio de 2002 –anteriormente analizada-, así como de lo establecido en el acápite anterior, en el cual se determinó que la naturaleza del cargo ejercido por el hoy querellante, esto es, Defensor Público Décimo Cuarto (14º) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución era de libre nombramiento y remoción y para el cual no se verificó que haya participado en concurso público alguno, en consecuencia, no se desprende de la lectura del acto administrativo recurrido que la Administración se haya fundamentado en hechos inexistentes o que hayan sido apreciados de manera distinta, por lo tanto, no se verificó la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, en consecuencia, la presente denuncia debe ser desestimada. Así se decide.

Del falso supuesto de derecho

En cuanto a la supuesta inobservancia de lo contemplado en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, resulta oportuno señalar que dicha norma establece que: “…Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General…”, así pues, se deduce que si bien la convocatoria de los concursos públicos para los cargos de defensor público se encuentra en cabeza de la Administración, debe indicarse que dicha norma no establece prohibición alguna para remover y retirar a los que fueron designados con anterioridad o posterioridad de la entrada en vigencia de la norma, máxime, si los mismos no obtuvieron la titularidad del cargo tras haber aprobado el concurso público, por lo tanto, la aducida falta de aplicación de dicha disposición normativa –en el presente caso- no implica que el acto recurrido se haya visto afectado del vicio de falso supuesto de derecho, por ende, se desecha el referido alegato. Así se decide.

En virtud lo expuesto anteriormente, al no evidenciarse la configuración del falso supuesto de hecho ni de derecho, resulta forzoso para este Tribunal desestimar la aludida denuncia. Así se decide.

De la desviación de Poder

La parte recurrente denunció el vicio de desviación de poder, porque –según sus dichos- el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado persiguiendo un fin distinto al establecido en las normas que sirvieron de fundamento jurídico.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió la referida denuncia, señalando que el acto administrativo fue dictado con sujeción al ordenamiento jurídico.

En tal sentido, quien aquí decide considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010 (caso: V.M.A.G.), en los siguientes términos:

(…) En cuanto al vicio de desviación de poder esta Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala Nº 150 del 25 de febrero de 2004).

(…omissis…)

Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder

(Subrayado y destacado de este Tribunal).

De la decisión antes transcrita, se colige que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: i) que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, ii) que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos debidamente probados pues no basta la simple manifestación por parte del recurrente.

Ahora bien, se aprecia que la representación judicial de la parte querellante sólo se limitó a alegar de manera imprecisa la existencia del vicio de desviación de poder, sin probar que el acto administrativo recurrido haya sido dictado con fines distintos a la norma aplicada, aunado a que del análisis de las actas procesales no consta que el Defensor Público General en ejercicio de sus funciones, haya procedido a remover y retirar al querellante con una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico; razón por la cual debe declararse la improcedencia del alegado vicio. Así se decide.

Del derecho a la defensa y al debido proceso

Señaló el recurrente que “…el aparente acto administrativo de remoción y retiro de la Defensa Pública es una sanción encubierta…”, por lo que denunció “…la violación del derecho a la defensa y al debido proceso administrativo por no permitirle (…) defender sus derechos y destituirlo con un acto que encubre sobre la apariencia formal de una remoción y retiro que además carece de fundamentos legales expresos…”, aduciendo además, que el acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y de cualquier procedimiento, invocando lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A fin de rebatir dicha denuncia, la parte recurrida expuso que dada la naturaleza del cargo ocupado por el hoy querellante, la Administración tiene la potestad proceder a la remoción sin que medie procedimiento alguno, por no constituir una medida sancionatoria.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 00120 de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), ha establecido lo siguiente:

…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que dentro del debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, al cual puede manifestarse de distintas maneras tales como: ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

Ahora bien, en el caso bajo estudio –tal y como quedó establecido en acápites anteriores-, la decisión no puede considerarse como una medida sancionatoria en cuyo caso sí requiere de la sustanciación de un procedimiento disciplinario, sino que por el contrario, el hoy querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que su egreso no comporta más formalismos que la manifestación de la voluntad de la Administración plasmada en un acto administrativo expreso, en consecuencia, se desecha la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, resulta improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado y notificado en fecha 05 de noviembre de 2012, mediante oficio N° CRH-EG-2012-0172, que acordó la remoción y retiro del querellante al cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14°) con competencia en materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución, adscrito en la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, en consecuencia, el referido acto debe declarase válido. Así se decide.

Ahora bien, dada la improcedencia de la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre, notificado el 05 de noviembre de 2012, mediante oficio N° CRH-EG-2012-0172 de fecha 23 de octubre de 2012, resulta inoficioso pronunciarse sobre la nulidad del oficio N° CRHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012, notificado mediante oficio N° 238-2012 de fecha 16 de octubre de 2012, a través del cual se le negó la solicitud del permiso para realizar pasantías. Así se decide.

Del concurso público

La parte querellante solicitó -en caso de desestimarse la pretensión principal-, que se ordene a la Defensa Pública “…a la realización de los concursos públicos (…) para poder (…) participar en dichos concursos, particularmente se ordene la apertura del concurso para proveer el cargo de Defensor Público N° 14 con competencia en materia penal ordinaria en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública en el Estado Vargas…”, fundamentándose en lo dispuesto en la Disposición Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

En ese orden, se observa que la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, establece que el lapso para realizar el concurso público no debe exceder de 18 meses, contados a partir de la designación del Defensor Público General.

En el presente caso, se advierte que la designación del Defensor Público General Encargado actual, se realizó mediante acuerdo de la Asamblea Nacional en fecha 20 de octubre de 2011, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.782 de la misma fecha, a partir de la cual deben computarse los 18 meses establecidos en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública para la realización del concurso público, en tal sentido, se puede determinar que dicho lapso se consumó en fecha 20 de febrero de 2013, sin embargo, la omisión del concurso referido no implica que se adquiera la pretendida estabilidad para quienes hayan ocupado el cargo de Defensor Público Provisorio por las razones suficientemente explanadas en los acápites anteriores.

No obstante, este Tribunal estima necesario realizar un exhorto al órgano querellado a que realice la convocatoria del concurso público para los cargos de defensores públicos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública. Así se establece.

Ahora bien, visto que la acción principal no prosperó, pasa esta sentenciadora a pronunciarse acerca de la acción subsidiaria referida al pago de las prestaciones sociales, fideicomiso e intereses moratorios, no sin antes señalar que el actor fue notificado de su egreso mediante oficio N° CRH-EG-2012-0172 en fecha 05 de noviembre de 2012, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, tal y como se evidencia a los folios 78 y 79 del expediente administrativo, por lo que se deduce que el hecho generador del reclamo fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076, en fecha 07 de mayo de 2012, siendo ello así y de conformidad con lo establecido en numeral 2 de la disposición transitoria segunda eiusdem, la presente querella será decidida tomando en consideración las disposiciones contenidas en la referida Ley. Así se establece.

De las prestaciones sociales del querellante.

En tal sentido, debe indicar quien decide que el derecho a las prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional, es un derecho adquirido, irrenunciable y de exigibilidad inmediata, además de ello es el beneficio que tiene el trabajador o el funcionario a recibir una contraprestación por su desempeño durante la relación laboral, por lo que el patrono está en la obligación de garantizar y tramitar el pago las prestaciones sociales.

En este orden, vale indicar que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores prevé el modo de calcular la antigüedad, específicamente su literal “a”, dispone que se le debe depositar al trabajador lo correspondiente a 15 días por cada trimestre como garantía de las prestaciones sociales, calculados con base al último salario devengado, además el literal “b” ibídem establece que una vez alcanzado un año o una fracción superior a 06 meses de servicio, se deberá pagar 02 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario, asimismo, el literal “c” de la referida Ley ordena efectuar el cálculo de las prestaciones sociales, independientemente de la causa de finalización de la relación de trabajo, con base a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a los 06 meses tomando como referencia el último salario percibido y la cantidad que resulte mayor de los cálculos establecidos en los literales “a” y “b”, será el monto que efectivamente deberá pagársele al actor por concepto de prestaciones sociales, tal y como lo establece el literal “d” ibídem.

Cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 122 de la aludida Ley, se debe tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales el último el salario devengado, con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por el trabajador o trabajadora durante la prestación del servicio.

En virtud de lo anterior, es menester a.l.e.q. forman parte del expediente administrativo, el cual fue traído a los autos por el organismo recurrido sin ser atacados en modo alguno por la parte actora, por lo tanto, en armonía con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisión Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en concordancia con el principio de la comunidad de la prueba, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido, en tal sentido, se observa que al folio 07 del expediente administrativo, cursa copia certificada de documento denominado “¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬MOVIMIENTO DE NOMINA (sic) (EMPLEADOS)” de fecha 09 de septiembre de 2007, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, del cual se observa la fecha de ingreso del ciudadano Framik E.R.H. a la Defensa Pública, esto es, 13 de agosto de 2007.

Asimismo, debe precisarse que el actor fue notificado de su remoción y retiro en fecha 05 de noviembre de 2012 (folio 78 y 79 del expediente administrativo), de manera que, al momento de su egreso, el hoy accionante había cumplido con un tiempo de servicio de 05 años, 02 meses y 23 días, siendo dicha información relevante para efectuar el cálculo de sus prestaciones sociales.

Por otra parte, es menester señalar que luego de revisar exhaustivamente las actas cursantes a los autos, no se evidenció la existencia de documentos que demuestren que se haya cumplido con el pago de las prestaciones sociales correspondientes al querellante causados durante el periodo antes señalado, en razón de ello, por ser el pago de las prestaciones sociales un derecho constitucionalmente protegido y exigible de manera inmediata -tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- se concluye que dicha obligación debe cumplirse al momento en que el trabajador se separe de las funciones que realiza, por lo tanto, se ordena a la Defensa Pública cumplir de manera inmediata con el pago de las prestaciones sociales del accionante desde su ingreso en fecha 13 de agosto de 2007, hasta la fecha de su egreso, esto es 05 de noviembre de 2012, ambas fechas “inclusive”, de conformidad con la forma de cálculo regulada en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores vigente en concordancia con el artículo 122 eiusdem, cuya suma se determinará con exactitud a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

De los intereses sobre prestaciones sociales o fideicomiso solicitados por el querellante

Asimismo se observa que la parte querellante solicitó el pago de “…los intereses que de dicha antigüedad se generaron por el tiempo de servicio prestado, esto es, cinco (5) años, dos (2) meses y veintitrés (23) días…”.

Al respecto, el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

…Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso

Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela.

En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley

.

Ahora bien, como quiera que en el presente caso el solicitante de dicho concepto es un funcionario público, es menester señalar que las prestaciones sociales son una institución normada primeramente por la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto los intereses que estas generen constituyen un beneficio acordado por la referida Ley. En tal sentido, al no existir en materia funcionarial regulación alguna respecto a los intereses sobre prestaciones sociales, tal y como se constata en la Ley del Estatuto de la Función Pública, visto que la misma remite directamente a las disposiciones contenidas en la Ley Laboral, por lo tanto deben ser aplicables las disposiciones contenidas en la legislación laboral respecto a los intereses sobre las prestaciones sociales de los funcionarios públicos (Vid. Sentencia N° 2006-2648 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de octubre de 2006, con ponencia de la Juez Aymara Gullermina Vilchez Sevilla, expediente Nº AP42-R-2005-001004).

Así pues, se deduce que las prestaciones sociales generan intereses en función a lo que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -según lo decidido por el trabajador- y lo conducente es cumplir con el pago de los intereses sobre prestaciones sociales conforme a la ponderación entre la tasa activa y la tasa pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, en caso de incumplimiento de dicha obligación por parte del empleador, el pago se hará conforme a la tasa activa establecida por la máxima entidad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país.

En exégesis de lo anteriormente expuesto, al haberse constatado que no se cumplió con el pago de las prestaciones sociales que por derecho le corresponden al hoy querellante y en virtud que fue acordado el pago de dicho concepto en párrafos anteriores, debe forzosamente este Tribunal ordenar el pago de intereses sobre prestaciones sociales o fideicomiso al actor de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, cuyo monto deberá calcularse mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

De los Intereses de Mora

El recurrente solicitó el pago de los intereses de mora, por cuanto “…la Defensa Pública, no ha cancelado los conceptos (…) antes reclamados…”, referidos a “…las prestaciones sociales y sus accesorios de forma inmediata….”

Siendo el pago de las prestaciones sociales una obligación de exigibilidad inmediata, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

(Subrayado de este Tribunal).

Además de la norma constitucional citada ut supra, el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en concordancia con lo previsto en el literal f) del artículo 142 eiusdem establecen lo siguiente:

Artículo 128. La mora en el pago del salario, las prestaciones sociales e indemnizaciones, generan intereses calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales banco del país

.

Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

(…omissis…)

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales banco del país

.

Aunado a ello, la jurisprudencia patria ha sido conteste en que los intereses moratorios constituyen la consecuencia por la falta de pago oportuno, generada por el retardo en la cancelación de las prestaciones sociales, derecho éste que se hace exigible al momento de culminar la relación laboral, al ser ello así se puede concluir que el cálculo de los intereses moratorios necesariamente deben computarse desde el momento en que se extingue la relación laboral, hasta la fecha en que se efectúe el pago de las prestaciones sociales.

Así las cosas y verificado como fue que el pago de las prestaciones sociales no fue satisfecho, este Tribunal ordena a la Defensa Pública el pago de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales de la parte actora, de conformidad con lo establecido en los artículos 128 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, a partir de la fecha en la cual se hizo exigible el pago de las prestaciones sociales según lo dispuesto en el literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es decir, una vez transcurrido el lapso de 05 días siguientes a la terminación de la relación de empleo, esto es, 10 de noviembre de 2012 “exclusive”, hasta la fecha en que efectivamente sean canceladas las prestaciones sociales, cuyo monto será determinado a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

A fin de efectuar el cálculo de los conceptos acordados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores debe declararse la presente querella PARCIALMENTE CON LUGAR.

Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

  1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Reinaudrey M.Z. y E.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 117.227 y 64.824 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano FRAMIK ROJAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V 14.488.425, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la DEFENSA PÚBLICA, en consecuencia:

En relación a las pretensiones principales:

1.1.- IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio N° DDPG-2012-321 de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el Defensor Público General Encargado y notificado en fecha 05 de noviembre de 2012, mediante oficio N° CRH-EG-2012-0172, que acordó la remoción y retiro del querellante al cargo de Defensor Público Décimo Cuarto (14°), con competencia en materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución, adscrito en la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

1.2.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° CRHDP-2012-2287 de fecha 11 de octubre de 2012, notificado mediante oficio N° 238-2012 de fecha 16 de octubre de 2012, a través del cual se le negó la solicitud del permiso para realizar pasantías, a tenor de lo dispuesto en la motiva del presente fallo.

En cuanto a las pretensiones subsidiarias:

1.3.- Se exhorta a la Administración a realizar la convocatoria del concurso público de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

1.4.- SE ORDENA el pago de las prestaciones sociales del querellante, que deberán calcularse desde su ingreso en fecha 13 de agosto de 2007, hasta la fecha en que fue notificado de su remoción y retiro, esto es, 05 de noviembre de 2012, ambas fechas “inclusive”, de acuerdo a lo señalado en la motiva del presente fallo.

1.5.- SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestaciones sociales (fideicomiso) computados desde la fecha de ingreso de la querellante, esto es, 13 de agosto de 2007 “inclusive”, hasta la fecha de su retiro -05 de noviembre de 2012 “inclusive”-, de conformidad con lo expresado en la motiva del presente fallo.

1.6.- SE ORDENA el pago de de los intereses moratorios generados sobre las prestaciones sociales y el fideicomiso, desde el 10 de noviembre de 2012 “exclusive” hasta el momento del efectivo pago de las prestaciones sociales, según lo establecido en la motiva del presente fallo.

1.7 SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 86 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Defensora Pública General.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N°__________.-

La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.

Exp. N° 2013-1918