Decisión nº 221-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000448

ASUNTO : VP02-R-2010-000448

Causa N° VP02-R-2010-000448

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

Se recibió la presente causa en fecha 03 de Junio de 2010, y se designó ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCHIN PALENCIA TERAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 02.354, en su carácter de defensor de los acusados M.J.T.Q. y R.T.Q., identificado en actas, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 22 de Abril de 2010, seguida en contra de los acusados de autos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Junio de 2010, declaró admisible el presente recurso, por lo que, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 22 de Abril de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, alegando los siguientes argumentos:

El recurrente alega que la decisión impugnada, vulnera el derecho de su defendido a contar con un debido proceso y lo deja en un estado total de indefensión, al no poder hacer valer las pruebas que oportunamente presentó, como medios de convicción, pertinentes, útiles, legales, lícitos y necesarios para demostrar su inocencia en el delito por el que se les acusa, esgrimiendo que, si bien, puede aparecer extemporáneo el escrito de pruebas de la defensa, tal situación es acompañada de suficientes razones para no haber presentado el escrito en la oportunidad del primer llamamiento para la Audiencia Oral Preliminar, realizando una revisión cronológica de los distintos llamamientos que se hicieron para la celebración de la referida audiencia, y que luego fueron diferidas, muchos de ellos por el mismo Tribunal de Control, quien alegó la expectativa por la recepción de una decisión de la instancia Superior, con alusión a un Recurso de Apelación que interpuso oportunamente a favor de uno de los coimputados. En el mismo orden de ideas, quien recurre hace un recorrido procesal, indicando las fechas y motivos emanados del Juzgado a quo, para diferir la celebración de la audiencia preliminar.

En el marco de las observaciones anteriores, el accionante esgrime que, la no aceptación de las pruebas presentadas, cercenó el derecho a la defensa e igualdad de las partes, previstos en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 49.1, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los acusados al ir en esas condiciones al juicio oral y público, se encuentran en un verdadero e injusto estado de indefensión, pues no tienen medios para demostrar su inocencia.

Por lo anterior expuesto, el Defensor solicita que, se decrete la reposición de la presente causa, al estado de admitir las pruebas promovidas por su persona, por hallar una causa justificante a la no interposición oportuna del escrito de pruebas, y que connota la decisión del a quo, como una formalidad no esencial, ante la necesaria protección del derecho de sus patrocinados a contar con un debido proceso.

Por otra parte, quien apela denuncia con fundamento en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del acta policial, de fecha 23-11-09, la cual a su juicio, es contentiva de la aprehensión y allanamiento ilegal, ilegítimo y no permisado, efectuado en contra de su defendido, denuncia ésta que formuló en la audiencia preliminar y el Juez a quo, omitió dar un pronunciamiento expreso y positivo sobre lo pedido.

En tal sentido, el defensor privado suscribió de manera subjetiva sus apreciaciones, como fundamento de su denuncia sobre la violación del contenido de los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrido por los funcionarios policiales actuantes, expresando lo siguiente:

Tal como lo avalan testigos presenciales de la detención y allanamientos ilegales denunciados, así como los ciudadanos a quienes se les obligo a fungir como testigos en orden del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para crear una coartada sostenible en cuanto a la legalidad que merece la institución del allanamiento, trátese de una vulgar y vil siembra de hechos punibles, que además abraza una flagrante violación a la inviolabilidad del domicilio, derecho amparado constitucionalmente como derecho humando inquebrantable por las instituciones del Estado Venezolano.

Los funcionarios actuantes en la detención de mi defendido R.T.Q., aducen en el acta policial de fecha 23 de Noviembre 2009, entre otras falacias, que avistaron como mi mentado patrocinado oculto de forma nerviosa algo entre sus vestimentas, y que al percatarse de la presencia policial, trato de introducirse a la vivienda para evadirlos, razón por la que presuntamente procedieron a darle la voz de alto Y UNA VEZ QUE MI DEFENDIDO SE DETUVO, procedieron a realizarle la inspección a personas a que se refiere el artículo 05 (sic) de la ley adjetiva penal.

Continúan aduciendo falsamente los funcionarios actuantes que, practicada como fuera la inspección de personas a que se refiere el citado articulo 205 de la ley Adjetiva Penal, lo que según su propio decir, hicieron en presencia de Dos (02) transeúntes identificados como N.D.J.R.T. y J.M.C.…(omissis)…, para que sirvieran de testigos en la inspección, hallaron entre las ropas de mi defendido R.T., la cantidad de 9 envoltorios de presunta droga, por lo que de inmediato procedieron a leerle sus derechos.

Pero la aberrada y grotesca actuación de los funcionarios actuantes no se detuvo allí. No. Todo lo contrario. Procedieron supuestamente amparados en los ordinales 1 y 2 del Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a ALLANAR SIN UNA ORDEN JUDICIAL el hogar domestico de mi defendido. Lo que para el caso de autos, resulta nugatorio de su derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio.

Valga formularse las siguientes interrogantes:

¿Como fue que, en el caso de autos, los funcionarios del C.l.C.P.C. hallaron cumplidos los extremos de excepción a que se refiere la norma del artículo 21d (SIC) del Código Adjetivo Penal?

¿Que motivos, sospechas razonables, de la comisión de cual delito, los hizo sentirse facultados para allanar sin la orden de un juez, el hogar domestico, privado, de mi patrocinado?

¿Cómo fue que mi defendido se hallo, según decir de los funcionarios, en una particular situación de imputado perseguido para su aprehensión?

¿Debe esta defensa técnica entender que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, órgano auxiliar de investigaciones, ya no lo es mas, sino que incluso puede otorgar a un determinado ciudadano la cualidad de IMPUTADO?

¿Es que acaso esta cualidad de IMPUTADO no se adquiere por un acto concreto de investigación que así lo haga entender, acto este que debe ser dirigido por LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO, como órgano ejecutor de la Acción punitiva del Estado Venezolano?

¿Que parte de la clase de derecho procesal penal venezolano me perdí?

Discúlpenme ciudadanos Magistrados. Y por favor entiendan mi total indignación si, porque día con día observo como un grupo minoritario de funcionarios se atreven bien por venganza, capricho, algunos hasta por recompensas no merecidas, a desprestigiar las instituciones en las que se supone debemos confiar y apostar velaran por nuestra seguridad...

Volvamos al escenario principal de la detención de mi defendido R.T., suficientemente identificado, y conjuguemos con esta situación particular, algunas normas de nuestra Carta Magna y otras del Código Adjetivo Penal, conjugaciones estas de donde emanan por supuesto, las nulidades denunciadas.

Según dispone el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal: …(omissis)…

Supongamos pues que como resultado de la inspección a personas fundada en las sospechas (infundadas) de los funcionarios actuantes de que mi defendido ocultaba entre sus ropas objetos relacionados con un hecho punible, hubieran hallado la presunta droga que hoy, falazmente, se le reputa su ocultamiento, entonces:

¿Cuál debió ser el proceder idóneo de los funcionarios actuantes en la detención?

¿Justificaba el hallazgo de la supuesta droga ocultada entre las ropas de mí defendido la introducción en su hogar domestico, merced de la inexistencia de una orden de aprehensión que lo reputara imputado en causa criminal y más grave aun, SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO otorgada por juez competente?

POR SUPUESTO QUE NO LO JUSTIFICABA. DEFINITIV4MEN77Y (SIC) NO LO JUSTIFICA.

Los funcionarios del Cuerpo de investigaciones actuantes debieron apegar su proceder, en primer termino, al contenido del articulo 285 del Código Orgánico Procesal Penal que reza:

…(omissis)…

Si para el caso presente, los funcionados del organismo de investigaciones actuantes poseían motivos adicionales para sospechar que en el hogar domestico de mí representado R.T., existían rastros del delito investigado, o que en este se escondida algún otro sospechoso, debían requerir la orden motivada del juez competente para que les expidiera la autorización suficiente para allanar la morada de mi representado, tal como se desprende del contenido taxativo y vinculante de las normas contenidas en los artículos 47 de la Constitución de nuestra República Bolivariana y 209 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

No sirviéndoles de excusa alguna lo que generalmente alegan estos funcionarios: actuaciones en caliente, la posibilidad de perdidas de rastros y elementos de Interés criminalístico, alteraciones de los hechos en los lugares investigados, etcétera, etcétera, etcétera.

O es que acaso no levanta sospechas sobre el obrar doloso y malicioso de estos funcionarios actuantes, el hecho cierto que, una vez detuvieron a mi defendido, y como corolario a su hermano M.T.Q., quien tal como relatan en el acta de aprehensión y Allanamientos (ilegal, ilegitimo e irrito absolutamente), llegaba de visita al hogar de su hermano R.T.Q., en vez de atenerse a la actuación para la cual los faculta el citado articulo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de las facultades que le confieren también la ley de ACORDONAR LOS LUGARES EN QUE SE SOSPECHE OCURRE UN DELITO, para preservar claro el sitio y lo que en este se encuentre, y dirigirse aun personalmente ante un Juez competente para solicitar una orden de allanamiento para registrar una morada en la que suponen quedan rastros de la perpetración de un hecho punible, en vez de esto, cual era el proceder ajustado a derecho, decidieron, al margen y en afectación de los derechos constitucionales de mi representado, introducirse en su morada sin la orden de un tribunal, y peor aun, sin la presencia de los testigos hábiles que demanda la ley?

Y es que no contentos con violar claramente el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio y morada, quebrantar normas procesales que regulan su actuación, resulta que además, los funcionarios actuantes en la detención de mis defendidos alegan falsa y dolosamente haber contado para la realización de las inspecciones a personas y lugares documentadas en el Acta de fecha 23 de Noviembre de 2009, cuya nulidad absoluta denunciamos, con la presencia de los testigos hábiles que exigen las normas de los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Nótese la falsedad de las actuaciones ele (sic) los funcionarios, nótese la siembra de hechos delictivos, tan solo de la lectura de la entrevista que rindiera el ciudadano N.D.J.R. TORREALBA…(omissis)…

De estas declaraciones se desprende suficientemente y sin lugar a dudas que el mencionado N.D.J.R., no presencio formalmente la inspección a persona ni la inspección del lugar presunto de los hechos investigados. Fue conducido por los funcionarios actuantes en este procedimiento arbitrario y fuera de toda legalidad, simplemente a repetir el dicho falso de los funcionarios, y por supuesto, no lo culpamos, después de todo se trataba de una autoridad policial.

Y asimismo, lo denuncia el ciudadano J.M.C., titular de la Cedula de identidad numero V- 19.118.850, quien en su entrevistas rendidas en fecha 08- 12- 2009, ante la fiscalía del ministerio público, relata como fue constreñido por la fuerza a dar fe d actuaciones que no presenció.

Así, en vista de las anteriores consideraciones, nace, según entiende esta defensa, y esperamos que así ustedes lo consideren procedente en derecho ciudadanos Magistrados, razones de peso para concluir que el procedimiento iniciado por el órgano auxiliar de investigaciones, no escatimo en la violación de los derechos constitucionales de mis defendidos a obtener un debido proceso con respeto de sus dignidades personales, iniciando por un registro de personas y lugares a todas vistas desprovistos de las formas procesales estatuidas en los artículos 205, 209 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues así ha quedado en evidencia de la lectura de todas y cada una de las manifestaciones de los testigos presenciales de los hechos objetos del presente asunto y del contenido cierto del Acta de Aprehensión de fecha 23 de Noviembre de 2009, de la cual se desprende con creces la inobservancia de los extremos de excepción que hacen posible y no contrario a la norma suprema constitucional, el registro de la morada de los ciudadanos venezolanos y extranjeros residentes en nuestro país.

La excepción del registro sin orden judicial cuando vayan en persecución del imputado no exime a los aprehensores de realizar una ponderación acerca de su cumplimiento, ni mucho menos de realizar el registro sin la presencia de los dos testigos hábiles que exige la norma, y tal como se desprende de las declaraciones de los testigos, ellos no presenciaron las inspecciones ni los registros alegados por los funcionarios como practicados…

Surge así con claridad meridiana que el allanamiento se realizó sin la presencia de los testigos instrumentales que exige la norma que regula tal acto de obtención de elementos de convicción. Cierto es que el tantas veces citado articulo 210 establece una excepción para la formalidades a cumplir y satisfacer para el registro de morada, acto de investigación sumamente invasivo puesto que irrumpe la privacidad, de allí que ante su necesaria realización debe mediar orden judicial, requisito que cede sólo en los supuestos de excepción que de manera taxativa establece la normativa procesal.

En base a la narración ut supra, el accionante solicita que, sea declarada la nulidad absoluta del Acta Policial de aprehensión de fecha 23-11-09, y como consecuencia de ello se declare asimismo la nulidad de todos los actos consecutivos que emanan de los mismos, entre ellos la detención de su defendido, el ciudadano R.T.Q., por la violación de las normas contenidas en el articulo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Registro de la Vivienda se llevo a cabo sin la presencia de los testigos que exige la citada norma, y sin la orden o autorización que debe mediar por autoridad del Juez.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas M.C.L., actuando con el carácter de Fiscal (E) Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público y N.M.R.R., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, dan contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la defensa de actas, en los siguientes términos:

Quienes contestan aducen que, en relación al planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de Apelación de Autos, sólo se limita a cuestionar la decisión N° 1C-409-1O dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (Extensión Cabimas) mediante el cual con respecto a los medios probatorios ofertados por el defensor privado el Tribunal los decreto parcialmente admisibles en cuanto a la reproducción de los argumentos de hecho y derecho para contradecir los términos de la acusación fiscal, siendo los mismos ratificados de manera oral por el defensor y los imputados, decretando el Tribunal la extemporaneidad de las mismas, por no haber sido ofertadas en arreglo a los dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo el Tribunal pronunciarse con respecto a su admisibilidad y pertinencia, indicando, que el Juzgador, se limita a señalar, en su decisión, sin fundamentos y debida motivación, las razones de hecho y de derecho que consideró en ese momento procesal para fundamentar su decisión; pero del Acta de Audiencia Preliminar se desprende que el Juez de Control esgrimió los fundamentos de hecho y derecho que lo conllevaron a decretar la extemporaneidad de los medios probatorios ofertados por el defensor privado, basamentos legales éstos que constan de una manera fundada y razonada en la Decisión recurrida.

Igualmente señalan que, el Juez en Funciones de Control, antes de pronunciarse con respecto a la admisión de los medios probatorios ofertados por esa Representación Fiscal en Libelo Acusatorio, así como los ofrecidos por la defensa privada de los imputados de autos, realizó un boceto de los fundamentos legales que lo conllevaron a decretar la decisión recurrida, manifestando que con respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa privada las declaró parcialmente admisibles, decretando la extemporaneidad de las mismas, por no haber sido ofertadas en arreglo a los dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo el Tribunal pronunciarse con respecto a su admisibilidad y pertinencia, indicando, que las mismas fueron promovidas y ofertadas fuera del término de ley.

No obstante el defensor privado solicitó en el mismo acto de Audiencia Preliminar y ante las partes intervinientes que se sirviera el Tribunal admitir el escrito de contestación y promoción de pruebas, alegando su necesidad, utilidad, pertinencia y legalidad, manifestando que dichos medios probatorios servirán para llevar a la convicción de la inocencia de sus defendidos, motivos por los cuales en ese mismo acto estaba consignando dicho libelo, alegando así mismo los sucesivos diferimientos que se suscitaron ante de llevarse a cabo dicha Audiencia.

En tal sentido, las Representaciones Fiscales, discrepan completamente de los alegatos del defensor privado, por cuanto la normativa legal establece el lapso de ley para promover y ofrecer los medios probatorios que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; por lo que se evidencia que el defensor privado consignó su escrito de contestación y promoción de pruebas, fuera del término que la ley le establece, observándose así que para el mismo precluyó el lapso legal; motivo por el cual el Juez de Control decretó su extemporaneidad.

Con respecto a la solicitud de nulidad del acta policial de fecha 23-11-09, efectuada por el recurrente, las representantes del Ministerio Público arguyen que, no existe en el presente asunto, acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, ya que si bien es cierto, no consta en las actas que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, hayan ingresando a la residencia de los hoy imputados R.A.T.Q. y M.J.T.Q., debidamente autorizados por un tribunal competente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 210 de nuestra norma adjetiva procesal penal, pero que de actas se desprende que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda en la cual minutos antes se introdujera el ciudadano quien posteriormente fue identificado como: TORRES Q.R.A., por cuanto una vez que se encontraban dentro del inmueble el mismo no ofreció resistencia, haciéndose acompañar de dos ciudadanos transeúntes que se encontraban por las adyacencias a los fines de que sirvieran como testigos.

Por lo que a consideración de la Vindicta Publica, no existe en el presente proceso penal, trasgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraban ajustadas a derecho, ya que practicaron el allanamiento del inmueble o morada en la cual ingresaron los hoy imputados, en compañía de dos ciudadanos que prestaron la colaboración como testigos, aunado al hecho de que de actas se desprende que los imputados de autos, previa solicitud efectuada por los funcionarios policiales, accedieron a que los mismos ingresaran y que existe jurisprudencia reiterada emanada de nuestro m.t., que avalan la licitud de la actuación policial en el presente caso.

Asimismo, quienes contestan aducen, de conformidad con los criterios suscritos en su escrito de contestación, emanados de nuestro m.T., que la recurrida, es debidamente fundada, motivada y ajustada a Derecho, en el sentido de que el Ciudadano Juez, además de valorar los suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, se tomó en consideración, la pena a imponer en este tipo de Delitos, así como la pluriofensividad , que proyectan hacia la magnitud del daño causado a una comunidad indeterminada de personas, a toda una colectividad, en este tipo de Delitos en materia de drogas, así como el perjuicio al Estado Venezolano. Decisión está verdaderamente fundada, que aunada a la actuación policial, en el presente procedimiento, el mismo, cumplió con las todas reglas de actuación policial que lo hacen lícito.

Por último, las ciudadanas Fiscales acotan que, el defensor privado en el presente caso, Abogado Franchin Palencia introdujo recurso de apelación en contra de la Resolución N° 1C-1609-09 de fecha 24 de Noviembre de 2009 y la cual correspondió conocer previa distribución a la Sala N° 02 que conforma este Tribunal de Alzada, la cual según Resolución N° 009-10 de fecha 14 de Enero de 2.010, que corre inserta en el Asunto N° VPO2-R-2009-001217, ordenando revocar y en consecuencia sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que decretara el Juez Aquo a favor del imputado M.T.Q. y en consecuencia se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Las representantes de la Vindicta Pública solicitan que, se ratifique la decisión del Tribunal a quo en todos y cada uno de los términos que ya han sido explanados en el presente escrito y que se encuentran perfectamente descritos en el Acta de Audiencia Preliminar celebrada por ante el Tribunal Primero de Control Extensión Cabimas Resolución N° 1C-409-10 de fecha 22 de Abril de 2.010.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El recurrente alega que la decisión impugnada, vulnera el derecho de su defendido a contar con un debido proceso y lo deja en un estado total de indefensión, al no poder hacer valer las pruebas que, a su entender, oportunamente presentó, como medios de convicción, pertinentes, útiles, legales, lícitos y necesarios para demostrar su inocencia en el delito por el que se les acusa,.

Al respecto, es necesario resaltar que luego que este Tribunal de Alzada realizara un análisis exhaustivo de las actas que conforman la causa evidenció, que llegada la fecha de celebración de la audiencia preliminar, en el caso de marras, del acta de la misma, se desprende de lo expuesto por el Juez de instancia, lo siguiente:

…en cuanto al escrito de la defensa este Tribunal lo estima Parcialmente admisible en cuanto a la reproducción de, los argumentos de hechos y de derecho para contradecir los términos de la acusación fiscal, los cuales han sido ratificados de manera oral por el defensor y los imputados en esta audiencia. Ahora bien observa el Tribunal que el mismo promueve de manera extemporánea una serie de pruebas testifícales por cuanto las mimas no fueron ofertadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo pronunciarse este Juzgador sobre su admisibilidad y pertinencia…

(Folio 33).

En este sentido, constata esta Alzada que efectivamente el Tribunal de Instancia, ejerció su función administradora de justicia, con estricto apego a la Ley, específicamente al contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

(Subrayado de la Alzada).

Siguiendo en este orden de ideas, es preciso señalar que la Jueza a quo estaba obligada a velar por que se cumplieran los requisitos formales, tanto para la fijación de la audiencia preliminar, como también hacer lo conducente para que el acto de celebración de la Audiencia Preliminar se desarrollara en igualdad de condiciones para todas las partes intervinientes, respetando las oportunidades tanto para el Ministerio Público de interponer la acusación y exponer sus fundamentos, como de la defensa para exponer sus alegatos, de conformidad con lo establecido en el artículo 328, señalado ut supra.

De tal forma que, a juicio de quienes aquí deciden, respecto a lo alegado por el defensor del imputado de autos, sobre la violación al debido proceso, en que presuntamente incurrió la a quo, en contra de su defendido, ello resulta incierto, por cuanto el hecho de que el Juez de Control cumpla con respetar las formalidades para la fijación de la audiencia preliminar y su desarrollo, brindando así, una oportuna y efectiva tutela judicial, establecidas en el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra en correcta armonía con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se vulneran: “…cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten” (Sala Constitucional. T.S.J. Sent. N° 02. Fecha 24-01-01) y “…cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados” (Sala Constitucional T.S.J. Sent. 312 de fecha 20-02-2002).

Dentro de este mismo contexto, siendo que el lapso correspondiente, para que la defensa ofreciera las pruebas y opusiera las excepciones que estimara procedente, en el caso de marras precluyó, el día 27-01-10, pues la fecha en la cual estaba fijada la celebración de la audiencia preliminar, era el día 04-02-10, por lo que el hecho de que se difiriera la realización de la misma, no indica que los lapsos, que son de orden público, se relajen, siendo que sobre ellos operan los principios de preclusión y oportunidad, entendiendo por preclusión, el carácter del proceso según el cual, el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella; mientras que por oportunidad se entiende como calidad de oportuno, de allí que constituya el lapso comprendido entre la fijación de la audiencia preliminar y los cinco días antes para su realización, el momento procesal para interponer las pruebas y opusiera las excepciones que estimara procedentes, lo que quiere decir que transcurrido ese lapso, no es sino dentro del lapso de los cinco días antes del acto de la audiencia preliminar, la oportunidad para ejercerla.

Lo anteriormente expuesto, se armoniza con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, (criterio aplicado por la jueza a quo), en relación a los lapsos procesales y, a tal efecto se ha sostenido:

“...La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de la partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica...”. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12 de junio de 2001, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en el juicio de J.C.R.E., exp. N° 00-3112, sentencia N° 1021).

En el caso in commento se constata que el escrito de contestación a la acusación Fiscal interpuesto por la defensa de autos no se hizo efectivo dentro del lapso de los cinco días antes de la fecha fijada para el acto de la audiencia preliminar, y las pruebas ofertadas por el mismo en dicho acto, las cuales fueron declaradas improcedentes por el Juez de la Instancia, no podían ser promovidas en ese momento, es decir, de forma extemporánea conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón al recurrente en la presente denuncia. Y así se declara.

Antes de comenzar a contestar los puntos subsiguientes de la apelación, esta alzada ha de hacer notar que el defensor privado en el presente caso, Abogado Franchin Palencia introdujo Recurso de Apelación en contra de la Resolución N° 1C-1609-09 de fecha 24 de Noviembre de 2009 y la cual correspondió conocer previa distribución a la Sala N° 02 que conforma este Tribunal de Alzada, la cual según Resolución N° 009-10 de fecha 14 de Enero de 2.010, corre inserta en el Asunto N° VPO2-R-2009-001217, en dicha apelación el recurrente solicitó con anterioridad la resolución de los mismos puntos que a continuación se resolverán nuevamente, estos juzgadores le recuerdan al recurrente que el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal consagran el deber de las partes de litigar de buena fe, evitando los planteamientos dilatorios meramente formales y cualquier abuso de las facultades que nuestro Código Procesal les concede a las partes.

Ahora bien, la defensa denuncia con fundamento en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del acta policial, de fecha 23-11-09, la cual a su juicio, es contentiva de la aprehensión y allanamiento ilegal, ilegítimo y no permisado, efectuado en contra de su defendido, denuncia ésta que formuló en la audiencia preliminar y el Juez a quo, omitió dar un pronunciamiento expreso y positivo sobre lo pedido.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado, observa que igualmente no le asiste la razón a la Defensa Privada, en referencia a la falta de pronunciamiento en que incurriera el Juez de Instancia, ante sus peticiones efectuadas en la audiencia oral, en la cual manifestó: “Niego, Rechazo y Contradigo los hechos por los cuales el Ministerio Público acusa a mis defendidos R.A.T.Q. Y M.J.T.Q., porque si bien es cierto de las actas que reposan en el expediente fiscal mi defendido M.J.T.Q., no se encontraba en el lugar de los hechos en el momento que fue detenido arbitrariamente su hermano R.A.T.Q., tal como se evidencia de acta policial de fecha 23-11-2009, suscrita por los funcionarios actuantes del CICPC, anexa en el presente asunto en los folios 8 y 9: con relación a mi defendido R.A.T.Q., se puede observar en la misma acta policial el procedimiento arbitrario donde es aprehendido mi defendido R.A.T.Q., violentándole sus derechos y garantías constitucionales , sin cumplir con los requisitos necesarios para la detención en flagrancia como son los dos testigos presenciales, testigos que fueron constreñidos por parte de los funcionarios, al dejar constancia de un acta que es presuntamente legal, ahora bien por lo antes expuesto y con la finalidad de conseguir la verdad procesal solicito muy respetuosamente a este Tribunal sea admitida el escrito de contestación y las pruebas promovidas por la defensa acogiéndome así al principio de la comunidad de la prueba, haciendo este defensa suya el merito favorable que se desprende de las actas procesales “, es todo.” ; es decir, que el defensor privado no solicitó en la audiencia (como lo afirma en el escrito recursivo) la nulidad del acta policial, sino que indicó una serie de alegatos sobre la inocencia de su patrocinado, a los que el jurisdicente respondió “En cuanto a la solicitud de sobreseimiento presentada a favor del ciudadano M.J.T.Q., observa el Tribunal que el pedimento esta basado en razones de hecho que deben ser verificadas durante la celebración del juicio oral y público mediante la aplicación de las reglas del contradictorio, siendo vedado a este Tribunal hacer pronunciamientos sobre el fondo de la causa en este acto”.

Ciertamente, este Tribunal de Alzada constata que el Juez de la Instancia se pronunció sobre los argumentos expuestos por la defensa en el acto de audiencia preliminar, y si bien el defensor no esta de acuerdo con ello, tal circunstancia no determinan violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales. Y así se resuelve.

Por último, respecto a la nulidad del acta policial solicitada por el accionante, estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en el mencionado tipo de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el tráfico ilícito, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como se ha mantenido en el desarrollo del presente proceso penal, donde la Administración de Justicia ha velado por el debido proceso y la tutela judicial efectiva que les corresponde en derecho a través de los actos procesales, como el acto de presentación de imputados, el derecho a su apelación la cual fue resuelta oportunamente, y así hasta llegar a esta etapa procesal, siendo que ad inicio de la misma, se determinó en el acto de presentación de imputados, que la legitima aprehensión de los mismos dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba la sustancia ilícita incautada, estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

Omissis

(Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estudiados anteriormente; supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la distribución y consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas presentes en el sitio.

De tal manera, que tratándose de un hecho punible en situación flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional del imputado. Aunado a ello, y si bien es cierto, el recurrente señala que la razón que dio paso a la entrada de los funcionarios policiales a la morada de los imputados, surge de la presunta persecución aducida por los efectivos policiales en el acta suscrita por ellos, a un ciudadano con actitud sospechosa, lo cual a juicio del apelante, tal situación de sospecha no les daba la cualidad de imputados a sus defendidos, no es menos cierto que del análisis de la definición contenida en el tantas veces nombrado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En razón a ello, los funcionarios actuantes, hasta prueba en contrario, lo hicieron en apego a dicha norma, en el sentido de que ante la actitud percibida en un ciudadano que cause sospecha de su autoría en la presunta comisión de un hecho punible, los lleve a ejecutar procedimientos que como en el caso de marras, arrojaron como resultado la evidencia de elementos de convicción que conllevaron al Ministerio Público a presentar a los ciudadanos imputados ante el Tribunal de Control, elementos éstos considerados con lugar por el Juez de la Instancia, en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirigió en este caso la misma, conforme a los artículos 280 y 281, respectivamente, para la preparación del juicio oral.

Por otra parte, en lo que respecta a las presuntas irregularidades y abusos cometidos por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, que se indican como lesivas de los derechos de los representados por el recurrente, así como la entrada de los testigos, según denuncia, obligados a tal fin; estima esta Sala que tal denuncia versa sobre actuaciones policiales, siendo el Ministerio Público el órgano competente para procesar dichas denuncias, y quien de considerar pertinente, establecer las responsabilidades penales a que hubiere lugar, e igualmente, revisar y proponer los medios probatorios que sirvan para comprobar la autoría o no de los imputados de autos, en la comisión de los hechos punibles, objetos del presente proceso penal, como en efecto lo hizo, a través del acto conclusivo. Y así se declara.

En torno a todo lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCHIN PALENCIA TERAN, en su carácter de defensor de los acusados M.J.T.Q. y R.T.Q., identificado en actas, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 22 de Abril de 2010, seguida en contra de los acusados de autos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCHIN PALENCIA TERAN, en su carácter de defensor de los acusados M.J.T.Q. y R.T.Q., identificado en actas, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 22 de Abril de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. G.M.Z.

Juez de Apelación/Presidente (E)

DRA. A.H.H.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. M.E.P.

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 221-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. M.E.P.

LA SECRETARIA