Decisión nº 75 de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de Falcon (Extensión Coro), de 23 de Abril de 2010

Fecha de Resolución23 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo
PonenteEduardo Simón Yuguri Primera
ProcedimientoIndemnización De Daños Y Perjuicios

LA REPUBLICA BOLIVARIANA

DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON.

AÑOS: 200° Y 151°

EXP. N° 9597.-

PARTE ACTORA: F.G.H.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.513.751, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: O.S.D., A.P., AMILCAR ANTEQUERA Y L.V.G..

PARTE DEMANDADA: CLINICA V.D.G. C.A., inscrita por ante la Secretaría de comercio llevado en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 12 de Enero de 1.999, bajo el N° 7, Tomo 1-A, y J.G. GUARAPANA SANCHEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.363.762, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA CLINICA V.D.G.: P.L.N.S., V.S.V., L.A.S., F.L., JOAQUIN MURENA, JULUIMAR DUNO SANCHEZ, F.A.D.S. Y F.J.D.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.879, 83.044, 89.847, 91.211, 39.323, 89.820, 11.914 y 132.790, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DEL CODEMANDADO: P.L.N., P.A.L.T., P.T.L.T. Y P.J.L.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.330, 58.936, 91.417 y 117.459, respectivamente.

PARTE GARANTE DE LA DEMANDADA: MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., DE SEGUROS (antes denominada SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A., empresa de seguros de este domicilio, debidamente inscrita ante la Superintendencia de seguros bajo el N° 12, e inscrita originariamente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en fecha 12 de mayo de 1943, bajo el N° 2135, Tomo 5-A, modificado íntegramente su documento estatutario en fecha 1° de marzo del 2002, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 2002, bajo el N° 58, Tomo 56-A Pro.

ABOGADO ASISTENTE DE LA GARANTE: M.A.V. y J.G.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.833 y 102.801, respectivamente.

MOTIVO: RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO AJENO. (Mala Praxis Médica).

NARRATIVA

En fecha 13 de Marzo de 2008, el Abogado O.S.D., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana F.G.H.d.L., procede a demandar a la Clínica V.d.G. C.A., y al Dr. J.G.S..

En fecha 25 de marzo de 2008, éste Tribunal admite la demanda y ordena la citación de los demandados.

En fecha 21 de abril de 2008, diligencia el ciudadano alguacil y consigna recibo de citación debidamente firmada por la representante de la demandada, siendo agregada a los autos.

En fecha 21 de abril de 2008, diligencia el ciudadano alguacil y consigna recaudos de citación del ciudadano J.G.S., a quien no pudo localizar, siendo agregado a los autos.

En fecha 24 de abril de 2008, diligencia el abogado O.S., y solicita se libre cartel de citación a los fines de la citación del ciudadano J.G..

Por auto de fecha 28 de abril de 2008, se acordó lo solicitado por el Abogado O.S.D. y se libró al efecto cartel de citación.

En fecha 14 de mayo de 2008, diligencia el Abogado O.S.D. y consigna ejemplares de los diarios “Nuevo Día” y “El Falconiano” a los fines de que sean agregados a los autos.

En fecha 14 de mayo de 2008, diligencia el ciudadano J.G.G., asistido del Abogado P.T.L.T., y se dá por notificado en el presente juicio.

En fecha 14 de mayo de 2008, diligencia el ciudadano J.G.G., asistido del Abogado P.T.L.T., y confiere poder apud acta a los abogados P.L.N., P.A.L.T., P.T.L.T. y P.J.L.T..

Por auto de fecha 15 de mayo de 2008, se agregó a los autos los ejemplares periodísticos consignados por el apoderado actor, asimismo se acordó tener a los abogados P.L.N., P.A.L.T., P.T.L.T. y P.J.L.T., como apoderados judiciales del codemandado.

En fecha 16 de junio de 2008, comparecen los apoderados judiciales del codemandado y presentaron escrito contentivo de contestación a la demanda y anexos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, Ordinal 5°, promueve la cita de garantía de seguro de responsabilidad civil médicos de MAPFRE-VENEZUELA, póliza N° 2420230000004, de fecha 18-09-2007, y pide sea citado el director general de MAPFRE-VENEZUELA, ciudadano ARISTOBULO BAUSELA, en la casa matriz de la empresa, en la siguiente dirección: Edificio Seguros La Seguridad, calle 3-A. La U.S., Caracas. Venezuela, asimismo compareció el apoderado judicial de la demandada Clínica V.d.G. C.A., y presentó escrito contentivo de contestación a la demanda y anexos, los cuales fueron agregados a los autos en fecha 17 de junio de 2008.

Por auto de fecha 30 de junio de 2008, se acordó la citación de la garante Empresa Aseguradora MAPFRE-VENEZUELA, asimismo se suspendió la causa.

En fecha 08 de octubre de 2008, diligencia el abogado P.L.N., en su carácter de apoderado judicial del codemandado y solicita se libre la compulsa de citación a la garante y solicita se comisione a un Juzgado del Área Metropolitana de Caracas y se le entregue dichos recaudos de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 21 de octubre de 2008, se acordó lo solicitado por el apoderado judicial del codemandado y al efecto se libraron recaudos de citación y con oficio N° 718 se remitió al Juzgado comisionado.

En fecha 23 de octubre de 2008, diligencia el abogado P.L.N., en su carácter de apoderado judicial del codemandado y solicita que la garante sea citada en garantía en la persona del ciudadano J.L.L., gerente de la sucursal en esta ciudad, o en la persona de quien funja como tal y se deje sin efecto la citación librada a la garante en la persona del representante en su casa matriz así como la comisión ordenada.

Por auto de fecha 23 de octubre de 2008, se dejó sin efecto la citación librada a la garante en la persona del ciudadano Aristóbulo Bausela, así como el despacho de citación librado al Tribunal comisionado, y se acordó la citación de la garante en la persona del ciudadano J.L.L., o de la persona quien funja como tal gerente en esta ciudad, librándose al efecto los recaudos de citación.

En fecha 27 de octubre de 2008, diligencia el ciudadano Alguacil y consigna recibo de citación debidamente firmada por el ciudadano J.L.L., siendo agregada a los autos.

En fecha 29 de octubre de 2008, diligencia el Abogado O.S. y solicita se sirva hacer cómputo de los días transcurridos desde la fecha 30 de junio, donde se le otorga los 90 días.

Por auto de fecha 07 de noviembre de 2008, se acordó hacer por secretaría el cómputo solicitado, dejando constancia la secretaria del Tribunal de lo acordado.

En fecha 01 de diciembre de 2008, comparece el abogado M.A.V., en su carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora MAPFRE-VENEZUELA y consigna escrito contentivo de contestación a la demanda y anexos, siendo agregada a los autos en fecha 02 de diciembre de 2008.

En fecha 02 de diciembre de 2008, diligencia el ciudadano J.L.L., en su carácter de gerente de la empresa aseguradora MAPFRE-VENEZUELA, y ratifica el escrito contentivo de contestación presentado por el abogado M.V..

En fecha 03 de diciembre de 2008, diligencia el abogado M.V. y consigna en tres (039 folios útiles instrumento poder que le fuera conferido por la empresa aseguradora MAPFRE-VENEZUELA.

En fecha 14 de enero de 2009, diligencia el abogado P.N. y solicita a la nueva Juez, se avoque al conocimiento de la causa.

En fecha 14 de enero de 2009, comparece el abogado P.N. y consigna escrito contentivo de promoción de pruebas constante de seis (06) folios útiles más anexos.

En fecha 15 de enero de 2009, diligencia el abogado P.T.L., en su carácter de autos y consigna escrito contentivo de promoción de pruebas en dos (02) folios útiles.

En fecha 15 de enero de 2009, comparece el abogado O.S.D. y consigna escrito contentivo de promoción de pruebas en un (01) folio útil y anexos.

En fecha 15 de enero de 2009, comparece el Abogado M.V. y presenta escrito contentivo de promoción de pruebas.

En fecha 16 de enero de 2009, se aboca al conocimiento de la causa la abogado C.H.F., en virtud de haber sido designada por la Comisión del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Temporal de éste Tribunal.

Por auto de fecha 16 de enero de 2009, se agregaron los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes.

En fecha 21 de enero de 2009, diligencia el abogado P.T.L.T., en su carácter de autos y se opone a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora.

Por auto de fecha 22 de enero de 2009, se hizo de conocimiento a las partes que los anexos consignados por la parte actora en el escrito de promoción de pruebas, fueron resguardados en la caja fuerte del Tribunal y previa solicitud realizada las partes tendrá acceso a las mismas.

En fecha 26 de enero de 2009, diligencia el abogado P.N., en su carácter de autos y procede a impugnar la copia fotostática que riela al folio 9 y 10 del expediente y su similar que fueron acompañadas al escrito de promoción de pruebas de la demandante para su ratificación por el ciudadano J.C., igualmente impugna la firma y las instrumentales promovidas.

Por auto de fecha 26 de enero de 2009, el Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes así como de la oposición formulada a los mismos.

Por auto de fecha 27 de enero de 2009, se acordó el cierre de la pieza en virtud de lo voluminoso y abrir nueva pieza separada al cual se le insertará como apertura en la nueva pieza.

En fecha 28 de Enero de 2009, siendo las 10:00 a.m., se declaró desierto el acto de nombramiento de experto promovida por la parte actora.

En fecha 28 de Enero de 2009, siendo las 11:00 a.m., se declaró desierto el acto de nombramiento de experto promovida por la representación judicial de la parte demandada.

En fecha 29 de Enero de 2009, siendo las 10:00 a.m., se declaró desierto el acto de la testigo Ciudadana E.d.S., promovida por la por la representación judicial de la parte demandada.

En fecha 29 de Enero de 2009, se dejó constancia a través de nota que se libraron oficios Nros 112, 113 y 114, así como boletas de citación e intimación conforme al auto de admisión de pruebas.

En fecha 29 de Enero de 2009, diligencia el Abogado P.N. en su carácter de autos y apela del auto de admisión de pruebas única y exclusivamente por lo que respecta a las decisiones tomadas en los subliterales b.2.1 del literal B, y subliteral b.5.

En fecha 30 de enero de 2009, diligencia el abogado O.S.D. y apela del auto de admisión de las pruebas en lo que se refiere a los capítulos undécimo y décimo segundo de las pruebas promovidas por su persona, así como apela de la prueba de posiciones juradas.

En fecha 03 de febrero de 2009, siendo las 9:00 a.m., se declaró desierto el acto del ciudadano M.L., testigo promovido por la parte demandada, dejándose constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte actora Abogado O.S. y del promovente abogado P.N..

En fecha 03 de febrero de 2009, diligencia el abogado P.N., en su carácter de autos y solicita se fije nueva oportunidad para la declaración de la testigo E.d.S., asimismo solicita en la misma fecha se le fije nueva oportunidad para la designación de los expertos de la experticia promovida por su representada.

En fecha 03 de febrero de 2009, siendo las 10:00 a.m., se declaró desierto el acto de la ciudadana T.N., testigo promovido por la parte demandada, dejándose constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte actora Abogado O.S. y del promovente abogado P.N..

En fecha 03 de febrero de 2009, diligencia el abogado O.S., en su carácter de autos y solicita se le fije nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos.

En fecha 03 de febrero de 2009, siendo las 11.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana N.H.B., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado P.N..

En fecha 03 de febrero de 2009, siendo las 12.00 m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana Osdalis Griceld Ocando Goitia, dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado P.N..

En fecha 04 de febrero de 2009, siendo las 9.00 a.m, se declaró desierto el acto el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana E.Q., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado P.N..

En fecha 04 de febrero de 2009, siendo las 10.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte del ciudadano M.A.M.N., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor, del promovente de la prueba abogado P.N. y del abogado P.T.L.T., apoderado judicial del codemandado.

En fecha 04 de febrero de 2009, siendo las 11.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana E.M., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor, del promovente de la prueba abogado P.N. y del abogado P.T.L.T., apoderado judicial del codemandado.

En fecha 04 de febrero de 2009, siendo las 12.00 m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte del ciudadano P.J.W.P., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor, del promovente de la prueba abogado P.N. y del abogado P.T.L.T., apoderado judicial del codemandado.

Por auto de fecha 04 de febrero de 2009, se oye en un solo efecto la apelación realizada por el Abogado P.N. y se ordenó remitir copias al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

Por auto de fecha 04 de febrero de 2009, se oye en un solo efecto la apelación realizada por el Abogado O.S.D. y se ordenó remitir copias al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

En fecha 04 de febrero de 2009, diligencia el abogado P.N. y renuncia a la evacuación de los testigos: E.H., R.G., E.S., L.M., B.V., D.L., N.M., Merielys García, E.R., H.R., J.T., A.L., G.C..

En fecha 04 de febrero de 2009, diligencia el abogado P.N. y sustituye el poder que le fuera conferido en los abogados Juluimar Duno Sánchez, F.A.D.S. y F.J.D.S., y el Tribunal en auto de fecha 05 de febrero de 2009, acordó tener a los mencionados abogados como apoderados judiciales de la parte demandada.

En fecha 05 de febrero de 2009, siendo las 9.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana C.C.R., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 05 de febrero de 2009, siendo las 12.00 m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana M.M.d.R., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 05 de febrero de 2009, diligencia el abogado P.N. y solicita se fije nueva oportunidad para la declaración de la testigo E.Q..

En fecha 05 de febrero de 2009, diligencia el abogado P.N. y solicita se fije nueva oportunidad para la declaración de la testigo T.N..

En fecha 06 de febrero de 2009, siendo las 9.00 a.m, se declaró desierto el acto el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana H.S., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Duno.

En fecha 06 de febrero de 2009, siendo las 10.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana C.O.C.A., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 06 de febrero de 2009, siendo las 11.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana C.R.P., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 06 de febrero de 2009, siendo las 12.00 m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana M.d.V.O.d.M., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 09 de febrero de 2009, siendo las 9.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana A.J.L.G., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 09 de febrero de 2009, siendo las 10.00 a.m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte del ciudadano R.M.M.E., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 09 de febrero de 2009, siendo las 11.00 a.m, se declaro desierto el acto de ratificación de documento por parte del ciudadano F.M., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 09 de febrero de 2009, siendo las 12.00 m, tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana M.E.R.V., dejando constancia de la presencia del abogado O.S.D., apoderado actor y del promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez.

En fecha 09 de febrero de 2009, diligencia la abogado Juluimar Duno, y solicita se fije nueva oportunidad para la declaración del testigo ciudadano H.S..

Por auto de fecha 10 de febrero de 2009, se tienen como renunciados la evacuación de los testigos promovidos por el apoderado judicial de la parte demandada abogado P.N..

Por auto de fecha 12 de febrero de 2009, se agregaron comunicaciones procedente del Jefe de Sector de Tributos Internos Coro, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y de la Federación Médica Venezolana Colegio de Médicos del Estado Falcón.

Por auto de fecha 12 de febrero de 2009, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 9:30 a.m., para la declaración del testigo E.d.S., asimismo se fijó el sexto (6to) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., para la designación de expertos promovido por la parte demandada.

Por auto de fecha 12 de febrero de 2009, se fijó el sexto (6to) día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m., para la designación del nombramiento de expertos promovido por la parte actora.

En fecha 12 de febrero de 2009, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las 10:30 y 11:00 a.m., para la declaración de las testigos E.Q. y T.N., testigos promovidos por la parte demandada.

En fecha 16 de febrero de 2009, diligencia el ciudadano alguacil y consigna boleta de intimación debidamente firmada por la ciudadana F.H. agregada a los autos.

Por auto de fecha 17 de febrero de 2009, se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente, a las 9.00 a.m., para la declaración de la testigo promovida por la parte demandada ciudadana N.S..

En fecha 18 de febrero de 2009, siendo las 10.00 a.m., éste Tribunal materializó la inspección judicial solicitada por la parte codemandada en la sede de la Clínica V.d.G., ubicada en esta ciudad de S.A.d.C..

En fecha 18 de febrero de 2009, siendo las 11.00 a.m., en la sede de éste Tribunal se materializó la inspección judicial solicitada por la parte demandada.

En fecha 25 de febrero de 2009, siendo las 9:30 a.m., tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana E.d.S., dejando constancia de la presencia de la promovente de la prueba abogado Juluimar Sánchez, del abogado P.T.L.T., apoderado judicial del codemandado y del abogado M.V. apoderado judicial de la garante.

En fecha 25 de febrero de 2009, siendo las 10:30 a.m., tuvo lugar el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana E.Q., dejando constancia de la presencia de la promovente de la prueba abogado P.N., y del abogado M.V. apoderado judicial de la garante.

En fecha 25 de febrero de 2009, siendo las 11:00 a.m., se declaró desierto el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana T.N., dejando constancia de la presencia del abogado M.V. apoderado judicial de la garante.

En fecha 25 de febrero de 2009, diligencia el abogado P.T.L. y solicita se oficie nuevamente al SENIAT, a los fines de que se indique el número de cédula de la ciudadana F.H..

En fecha 25 de febrero de 2009, diligencia el ciudadano alguacil y consigna boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana F.H., siendo agregada a los autos.

En fecha 26 de febrero de 2009, siendo las 9:00 a.m., se declaró desierto el acto de ratificación de documento por parte de la ciudadana N.S., dejando constancia de la presencia del abogado M.V. apoderado judicial de la garante.

En fecha 26 de febrero de 2009, siendo las 10:00 a.m, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos promovido por la parte demandada, dejando constancia de la presencia de la parte promovente abogado P.N., y de la no comparecencia de la parte actora, del tercero interviniente y del codemandado, procediéndose de seguidas con la designación de los expertos.

En fecha 26 de febrero de 2009, siendo las 11:00 a.m, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos promovido por la parte actora, dejando constancia de la presencia del abogado P.T.L., en su carácter de apoderado judicial del codemandado, y de la no comparecencia de la parte actora promovente, del tercero interviniente y de la demandada, procediéndose de seguidas con la designación de los expertos.

En fecha 27 de febrero de 2009, siendo las 10.00 a.m., se declaró desierto el acto de exhibición de documento promovida por la parte actora, dejando constancia de la presencia del abogado P.T.L.T., en su carácter de apoderado judicial del codemandado y del abogado Juluimar Duno en su carácter de apoderado judicial de la demandada.

En fecha 02 de marzo de 2009, siendo las 11:00 a.m., tuvo lugar el acto de absolución de posiciones juradas promovida por la parte codemandada, y se dejó constancia de la presencia de la absolvente ciudadana F.G.H.d.L., debidamente asistida por el abogado O.S.D.; del ciudadano J.G., asistidos por los Abogados P.L.N., P.T.L.T. y P.J.L.T. y de la abogado de la demandada Juluimar Duno.

En fecha 03 de marzo de 2009, diligencia el abogado O.S. y procede a indicar las copias que han de remitirse al Juzgado Superior con ocasión a la apelación.

En fecha 04 de marzo de 2009, diligencia el ciudadano Alguacil y consigna boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana F.H., siendo agregada a los autos.

Por auto de fecha 06 de marzo de 2009, se ordenó oficiar al SENIAT, a los fines de indicarle el número de cédula de la parte actora en la presente causa, y al efecto se libró oficio N° 304.

En fecha 06 de marzo de 2009, diligencia el abogado P.N. y procede a indicar las copias que han de remitirse al Juzgado Superior con ocasión a la apelación.

En fecha 10 de marzo de 2009, se dejó constancia a través de nota de la apertura de cuaderno separado para la tramitación de incidencia de recusación de expertos.

En fecha 11 de marzo de 2009, diligencia el abogado P.N. e indica al Tribunal que en representación de la Clínica V.d.G. C.A., absolverá las posiciones juradas que formule la contraparte.

En fecha 11 de marzo de 2009, siendo las 9:00 a.m., tuvo lugar el acto de absolución de posiciones juradas promovida por la parte demandada, y se dejó constancia de la presencia de la absolvente ciudadana F.G.H.d.L., debidamente asistida por el abogado O.S.D.; de los promoventes de la prueba abogados P.N. y Juluimar Duno y del abogado P.T.L.T..

En fecha 11 de marzo de 2009, diligencia la abogado Juluimar Duno y solicita se fije nueva oportunidad para evacuar la testimonial de la ciudadana T.N., asimismo solicita se inste al alguacil a practicar la notificación de la ciudadana F.H. con motivo de la prueba admitida en el literal b.4 de la sección B.

En fecha 11 de marzo de 2009, diligencia el ciudadano Alguacil y consigna boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano R.R., siendo agregada a los autos.

En fecha 11 de marzo de 2009, diligencia el ciudadano Alguacil y consigna boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano M.P.G., siendo agregada a los autos.

En fecha 11 de marzo de 2009, diligencia el ciudadano Alguacil y consigna boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano M.P.G., siendo agregada a los autos.

En fecha 11 de marzo de 2009, diligencia el ciudadano Alguacil y consigna boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana F.H., siendo agregada a los autos.

En fecha 17 de marzo de 2009, a las 10.00 a.m., tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos compareciendo los ciudadanos M.P.G., R.O.R. y J.L.G..

En fecha 17 de marzo de 2009, comparece el abogado P.N. y presenta escrito en el que solicita se prorrogue el lapso para la práctica de la experticia promovida por su representada, hasta por quince (15) días de despacho más contados a partir del vencimiento del lapso original.

Por auto de fecha 18 de marzo de 2009, se agregó al expediente el oficio N° 000251, procedente del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas Gerencia Regional de Tributos Internos Región Centro Occidental Sector Coro.

En fecha 18 de marzo de 2009, se dejó sin efecto la juramentación realizada al experto ciudadano J.L.G..

En fecha 25 de marzo de 2009, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 25 de marzo de 2009, siendo las 9:30 a.m., oportunidad y día fijado para el acto de exhibición de documento solicitado por la parte demandada, se dejó constancia del promovente abogado P.N., igualmente se dejó constancia que durante materialización del acto la parte llamada a absolver no compareció.

En fecha 27 de marzo de 2009, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2009, se acordó la solicitud de prorroga realizada por el Abogado P.N., hasta por veinte 8209 días de despacho contados a partir del auto.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2009, se agregó al expediente el oficio N° AAJJ-CRP-09-032, procedente de PDVSA Centro de Refinación Paraguana, Asuntos Jurídicos.

En fecha 16 de abril de 2009, diligencia el Abogado P.N. y solicita que se establezca el lapso de los días concedido.

Por auto de fecha 21 de abril de 2009, se le dio respuesta a lo solicitado por el abogado de la demandada.

En fecha 04 de mayo de 2009, se fijó el segundo día de despacho siguiente a las 11.00 a.m., para el acto de juramentación de los expertos.

Por auto de fecha 05 de mayo de 2009, se agregó el oficio N° 0287 procedente de la Secretaría de S.d.E.F..

En fecha 06 de mayo de 2009, tuvo lugar el acto de juramentación del ciudadano J.L.G..

En fecha 26 de mayo de 2009, diligencia el ciudadano J.L.G., y procede a consignar el informe de la experticia ordenada, siendo agregada a los autos en fecha 28 de mayo de 2009.

En fecha 08 de junio de 2009, comparece el abogado O.S. y presenta escrito mediante el cual impugna el informe pericial consignado por los expertos, siendo agregado a los autos en fecha 09 de junio de 2009.

En fecha 15 de junio de 2009, recayó auto interlocutorio con relación a la impugnación realizada por el apoderado judicial de la parte actora, al escrito de informe presentado por los expertos.

En fecha 15 de Junio de 2009, diligencian los abogados O.S., p.N. y p.T.L. y suspenden la causa por un lapso de quince (15) días a partir de la presente fecha y el Tribunal en fecha 17 de junio de 2009, homologa lo convenido por las partes.

En fecha 10 de julio de 2009, diligencia el abogado O.S. y solicita que se suspenda el nombramiento de experto que correspondía por un lapso de quince (15) días.

En fecha 13 de julio de 2009, diligencian los abogados P.N. y P.T.L. y se adhieren a lo solicitado por el apoderado judicial de la parte actora.

Por auto de fecha 14 de julio de 2009, este Tribunal acuerda suspender la causa por un lapso de ocho (08) días de despacho a las 2.00 p.m.

En fecha 13 de julio de 2009, comparece el abogado P.N. y consigna escrito el cual fue agregado a los autos en fecha 14 de julio de 2009.

En fecha 29 de julio de 2009, siendo las 3.00 p.m., tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos compareciendo los abogados O.S., P.L.T. y P.N., quienes presentaron su terna.

En fecha 04 de agosto de 2009, se libraron boletas de notificación a los expertos.

En fecha 29 de septiembre de 2009, diligencia el abogado P.T.L. y solicita se comisione a un Juzgado de Municipio en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, a los efectos de la notificación de los expertos en virtud de que tienen su domicilio en esa ciudad, acordando el Tribunal en auto de fecha 05 de octubre de 2009 y al efecto se libró oficio N° 836.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2010, se acordó oficiar al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a los fines de que informara el estado de la comisión a los fines de proceder a sentenciar la causa.

Por auto de fecha 15 de marzo de 2010, se le dio entrada y agregó la comisión sin cumplir N° KP02-C-2009-002031, procedente del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y se tiene la causa para sentenciar.

I

PUNTO PREVIO

ACERCA DE LA FALTA DE CUALIDAD

Como asunto que debe ser resuelto con anticipación al dictamen de fondo, quien aquí decide, pasa a pronunciarse con relación a la defensa perentorio opuesta por la representación judicial de la codemandada sociedad mercantil Clínica V.d.G.C.A. con base en el artículo 361 del Código Adjetivo Civil, denominada Falta de Cualidad. Argumentando para ello, 1) que la demandada en su petitum reclama cantidades de dinero como, a saber, la suma de doscientos millones de bolívares (200.000.000 B s), por concepto de pago de clínica, intervención quirúrgica, y gastos de medicina., 2) que aun cuando no especifica el demandante en su libelo el concepto de los montos señalados se presume que se trate de daños materiales., 3) que los gastos clínicos de la intervención quirúrgica fueron sufragados por la empresa de seguros SICOPROSA, que le brinda cobertura a los empleados de PDVSA., 4) que en el presente juicio la accionante pretende tener cualidad para solicitar la repetición de pagos efectuados por terceros ajenos., 5) que en efecto la accionante no tiene cualidad para accionar y sostener el juicio por el cual pretende el pago de cantidades de dinero que habría pagado la empresa aseguradora, a la Clínica V.d.G.C.A., 6) que la actora no esta legitimada para obrar en nombre y representación de la empresa aseguradora, para reclamar repetición de pago, devolución de ingresos o reintegros., 7) que por lo antes expuesto sostiene la absoluta falta de cualidad para sostener el presente juicio por el cual pretende el pago de cantidades de dinero que habría pagado la empresa, aseguradora Sicoprosa a la empresa Clínica V.d.G.C.A.

Así expuesta la argumentación de la defensa perentoria Falta de Cualidad del demandante, por parte de la empresa codemandada quien aquí juzga, debe puntualizar. En primer lugar, que la acción sometida a consideración persigue el establecimiento de responsabilidad civil proveniente de hecho ilícito, en contra del litisconsorte, integrado por el profesional de la medicina J.G.G. y la sociedad mercantil Clínica V.d.G.C.A.E. segundo lugar, que la determinación de la relación jurídica procesal, en lo que respecta a las (Principio de bilateralidad), partes, vale decir, la legitimación ad causam, radica en la afirmación de la titularidad del derecho realizada por el actor para sostener el juicio, “cualidad activa”, en contra de los demandados “cualidad pasiva”, sobre quienes recae la afirmación de ese interés alegado por el actor. En tercer lugar, se observa que esa identidad lógica inherente a la afirmación de la titularidad del derecho, invocado, por la ciudadana F.G.H.d.L., parte actor, en contra de la codemandada Clínica V.d.G.C.A. se encuentra perfectamente determinado en el supuesto normativo que regula la responsabilidad especial por hecho ajeno, tipificada en el artículo 1.191 del Código Civil, cuyo tenor establece la responsabilidad absoluta de los dueños y principales, en caso de comprobarse la ocurrencia de daños imputables a sus dependientes durante ejerció de las funciones encomendadas en contra de la victima . En cuarto lugar, las razones de hecho esbozadas por el oponente de la defensa que se resuelve, en todo caso guardan relación con alguna de las defensas de forma y/o, preliminares consagradas en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, careciendo de fundamentación para acreditar la ilegitimidad o falta de cualidad del sujeto activo frente al sujeto pasivo Clínica V.d.G.C.A.

En cuanto a la Legitimidad a la Causa. Es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo de Justicia:

La legitimación a la causa alude a quién tiene derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandante, se resuelva sobre su pretensión, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

....es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hayan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

(ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Graficas González. Madrid 1961. Pág. 193)

H.D.E., en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág. 489, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:

Al estudiar este tema se trata de saber cuando el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuando el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta.

Así pues la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se trata de imputar. Se trata pues de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así lo señala dicho autor.

Como se ve, la legitimación es, en realidad un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido., es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es mas apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta, no procede entonces resolver sobre la existencia o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga

De igual modo el insigne Maestro L.L., nos indica en su conocida obra Ensayos Jurídicos. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, que.....”La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos, la actora y la demandada. Con el tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quienes han de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de cualidad.... Cuando se pregunta ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión practica de saber que sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quienes son, en un proceso las partes legitimadas.”

De lo anterior, se desprende que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor o demandado en relación a la titularidad del derecho, lo que indica que basta con la simple afirmación de la titularidad del derecho, para que el juez considere la existencia de la misma, ya que para su constatación no es necesario analizar la titularidad del aquel, sino la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en el juicio.

Y es por ello, que tendrá cualidad activa para mantener un juicio toda persona que se afirme titular de un derecho, y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés (Véase sentencia de la Sala de Casación Civil, numero 252 del 30 de abril de 2008, expediente número 07-0354 y Sentencia número RC.00462 del 13 de agosto de 2009. Sala de Casación Civil, ponente magistrado Luís Ortiz Hernández).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, visto que se encuentra perfectamente determinado en autos, la legitimidad de la parte actora ciudadana F.G.H.d.L., para mantener la presente causa por responsabilidad civil proveniente de hecho ilícito, en contra del litisconsorte pasivo, integrado por el ciudadano J.G.G. y la sociedad mercantil Clínica V.d.G.C.A., quien aquí decide, como punto que requiere ser resulto antes del dictamen de fondo pasa a tener como NO HA LUGAR, la defensa perentoria Falta de Cualidad del sujeto activo, interpuesta por la representación judicial de la codemandada persona jurídica Clínica V.d.G.C.A. patrocinada judicialmente por el Abogado P.N., inpreabobado N° 25.879., en contra de la demandante de autos ciudadana F.G.H.d.L., titular de la cédula de identidad número 5.295.742, representada por el Abogado O.S.D. inpreabogado número 22.185 ASI QUEDA ESTABLECIDO.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I) Obedece la acción sometida a consideración del órgano jurisdiccional, a formal demanda por daños y perjuicios, interpuesta por la ciudadana F.G.H.d.L., en contra del litisconsorte constituido por el ciudadano J.G.G.S., de profesión Médico y la sociedad mercantil Clínica V.d.G.C.A. alegando para ello, 1) que en fecha 14/07/2007, ingresó a la Clínica V.d.G.C.A. por presentar traumatismo dorso lumbar severo posterior a caída sobre sus pies, con imposibilidad para la movilización de miembros inferiores y paretsias., que el informe médico lo inició el doctor J.G.G.S., quien planteo intervención quirúrgica a la mayor brevedad posible dado los diagnósticos y la posibilidad de daño medular irreversible, que debería realizarse mediante abordaje toracolumbar duró plastia con liodura mas histoacril, sustitución de cesta de titaneo con auto injerto óseo mas pro-osteon. Artrodesis T11 A L2 con sistema de fijación toracollumbar nexus., 2) que en virtud, del informe del cirujano tratante fue operada en fecha 17/07/2007, donde fue colocada la cesta de titaneo., 3) una vez operada no presenta signos de recuperación que pudiera satisfacerla de manera inmediato, muy por el contrario, presentaba fuertes dolores que no clamaban con los fármacos que le fueron suministrados., 4) que esta situación trajo como consecuencia que para el día 24/10/2007, acudiera a los servicios médicos de P. D. V. S. A, y el doctor J.C., neurocirujano concluye en su informe, donde concluye diciendo que la mala colocación de la cesta perforo el pulmón y produjo la lesión pleural., 5) que en fecha 26/10/2007, la ciudadana F.G.H., se traslado a la ciudad de Caracas concretamente al Centro Medico de Caracas y fue evaluada por el doctor R.D.V., quien mediante la extensión de informe médico acuerda hospitalizarla para realizarle estudios especiales., 6) que para fecha 29/10/2007, el doctor R.D.V., rinde un nuevo informe donde no queda dudas del daño causado por la mala colocación de la cesta con espaciador intersomatico., 7) nuevamente para la fecha del 19/11/2007, el doctor R.D.V., rinde informe y establece que la Señora F.d.L., ingresó al centro médico el día 26/1072007, referida del Estado Falcón, por el doctor Udon Muñoz, destacando la inadecuada intervención quirúrgica practicada por el doctor J.G.G.., 8) que todos estos desaciertos realizados por el Médico demandado le ocasionaron una disminución en su patrimonio al no poder realizar sus actividades comerciales por todo el tiempo que ha estado en cama por la mala colocación de la cesta, no teniendo fuentes de ingreso en la actualidad., siendo el daño que se le ocasiona actual pues el problema no se le ha resuelto por parte de la clínica y el médico., 9) que es innegable que el daño sufrido es producto de la mala colocación de la cesta., 10) siendo estas las razones por la que interpone la demanda.

Así esbozada la pretensión resulta menester adentrarnos al análisis de los instrumentos anexos al escrito libelar, entre los que figuran., a) consta instrumento poder debidamente autenticado por ante la oficina de la Notaria Pública de la ciudad de Coro en fecha 08/02/2008, anotado bajo el número 36, tomo 17 de los libros de autenticación, de cuyo tenor se desprende la legitimación de los sujetos con capacidad de postulación O.S.D. y L.V.G., para actuar en nombre y representación de la parte demandante ciudadano F.G.H.D.L., en la causa que se analiza., b) del folio 8 al 17, rielan anexos al escrito de demanda copias fotostáticas de instrumentos privados simple originados por terceros, correspondientes a los informes médicos producidos por los profesionales de la medicina J.C., R.D.V. y A.R.. Tales escrituras presentadas mediante reproducciones fotostáticas carecen de valor probatorio de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, por no encontrarse enmarcados tales reproducciones dentro de la tarifa legal del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que resulta un verdadero desacierto el no haber trasladado al juicio los informes rendidos por el doctor R.D.V., cuya consecución pudo ser alcanzada, además, de la implementación del mecanismo previsto en el articulo 431 del Código Adjetivo Civil, que induce a la prueba testimonial, por la promoción de la prueba de informes contemplada en el articulo 433 eiusdem, en cuyo caso previa solicitud del tribunal al Centro Clínico Caracas, con el objeto de que se remitieran los informes suscritos por el Doctor R.D.V., al expediente donde riela la presente causa. Esta posibilidad fue establecida por la doctrina de la Sala de Casación civil “...Ahora bien, la doctrina considera la prueba de informes como la testimonial de las personas jurídicas colectivas, las cuales, como entes de ficción intangibles, no pueden declarar bajo juramento en juicio, pero si pueden como corporaciones, sujetas a responsabilidad patrimonial, dar testimonios escritos o informes a la litis. El Juez debe aplicar los principios de la sana critica para apreciar esta prueba y de la misma manera que atiende a la edad, vida y costumbre de un testigo y al valor y convicción de sus dichos., debe sopesar el mérito de los informes que rinda una entidad pública, o bien una empresa civil o comercial según el conocimiento público que se tenga de ella” (Sentencia Nº 769 de 24/10/007, ponente Isbelia P.V.). ASI SE DETERMINA.

Ahora corresponde analizar el derecho donde pretende el actor subsumir las razones de hecho que dan lugar al hecho ilícito denunciado en su escrito de demanda como, a saber la presunta negligencia, imprudencia e impericia, en la que incurrió el g.J.G.G., al momento de colocar las “cesta de MOSS”, a la paciente durante la intervenir quirúrgica realizada en la sede de la empresa Clínica V.d.G.C.A.e. fecha 17/07/2007, y para demostrar la relación de subordinado, vale decir, de dependiente del especialista neurocirujano con la Clínica V.d.G.C.A.

Desde ya es oportuno clarificar que resulta sumamente difícil pretender establecer que todas estas hipótesis que configuran la culpa puedan concurrir en razón de tener diferentes connotaciones.

Artículo 1.185 del Código Civil.

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

La norma en cuestión se refiere al supuesto de responsabilidad civil ordinaria, cuyo objeto persigue la obtención del daño causado, a través, de una compensación pecuniaria. Para ello se requiere que el daño provenga de una acción o de una abstención del demandado, no obstante, el legislador no se conforma con la ocurrencia del daño, esto es, que además exige la existencia de culpa, y que esta valga decir, la culpa sea imputable al agente causante del daño. De allí que gran parte de la doctrina sustente que la primera parte del articulo, in comento, en sus tres hipótesis no hacen mas que configurar la definición de la culpa. Por otra parte debe destacarse que las obligaciones previstas en la disposición se tratan de obligaciones de medio (prudencia y diligencia), en este sentido suponen la violación de un deber cuya determinación se hace depender de un error de conducta, como por ejemplo “el conductor de un vehículo se encuentra en el deber de detener el vehículo cuando la luz roja del semáforo esta encendida, por argumento, ad contrario, si no se detiene estaría incurriendo en un error de conducta “imprudencia”, entonces, cuando el sujeto obra como no era debido y causa daño se afirma que ha incurrido en culpa, naciendo en su contra la consecuencia jurídica que no resulta ser otra que la reparación y/o, el resarcimiento del patrimonial de la victima. En conclusión dicho en pocas palabras, la apreciación de la culpa proveniente de las hipótesis previstas en el articulo 1.185 eiusdem, debe apreciarse, in abstracto, esto es, comparando la conducta del sujeto en cuestión con la que habría observado un hombre de prudencia y diligencia normales abstractamente considerado, “optimus pater familia” (en materia extracontractual la conducta del agente del daño con la del mejor Padre de Familia).

Veamos entonces: cada una de las hipótesis que contiene la norma:

Por culpa intencional: Implica un error de conducta caracterizado por un acto de mala fe (dolo civil), por parte del agente del daño, quien estando conciente de la existencia de un amplio grado de probabilidad de que su acción o abstención, puede traer como resultado un daño ha otra persona persiste en su cometido.

Por imprudencia: Implica un error en la conducta, forma ligera de actuar, sin tomar las precauciones, cuando el agente del daño desarrolla una actividad o conducta, que no debía realizar, esto es, que había que abstenerse, incurre en un hacer cuando lo correcto es un no hacer. Se trata de infringir una obligación de no hacer.

Por negligencia: En este error de conducta el agente del daño incurre en una actividad negativa, un no hacer, una abstención, en esta culpa negativa el sujeto ocasiona el daño cuando deja de ejecutar una actividad a la que se encontraba obligado, si bien actuó lo realizo de manera insuficiente. Por ejemplo. “El médico que se encontraba obligado a realizar una terapia, a un paciente el día miércoles, y no es hasta el día viernes que la practica lo que trae como consecuencia, que el paciente entre en estado de gravedad ”

En esta orientación la doctrina de la Sala de Casación Civil, del Supremo Tribunal de Justicia viene reiterando:

....Cabe destacar, que el articulo 1.185 del Código Civil, prevé tres (3) posibles hipótesis para configurar la responsabilidad jurídica extracontractual, a saber., la negligencia, la impericia o la imprudencia. Estas tres (3) posibles actuaciones por parte del agente causante del daño, tienen significados y connotaciones distintas, según el jurista G.C.d.T., la negligencia, es la omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas y en el manejo o custodia de las cosas, dejadez, abandono, desidia., la imprudencia, es genéricamente, la falta de prudencia, de precaución, omisión de la diligencia debida y, la impericia, es la falta de conocimiento o de la práctica que cabe exigir a uno en su profesión, arte u oficio, torpeza, inexperiencia.

Como se observa, las tres (3) hipótesis tienen significados diferentes, motivo por el cual el causante del daño debe- para ser responsable de un hecho ilícito- necesariamente realizar una de las tres conductas, mas, difícilmente podrá realizar las tres (3) en la misma actuación....

(Sentencia Nº 697 de 10/08/07. Ponente. C.O.V.).

En cuanto a la segunda parte del articulo referente al abuso de derecho, podemos afirmar que viene a constituir un caso particular del hecho ilícito, diferente a los previstos en el encabezamiento de la norma, siendo que su complejidad consiste en precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, situación que no abordaremos en la causa que se decide.

En lo que respecta al artículo 1191 del Código Civil, referente a una de los supuestos de responsabilidad civil especial por hecho ajeno, de su análisis se observa.

Articulo 1.191 del Código Civil:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.

Lo primero que debemos tener claro, es que la disposición hace mención a uno de los casos de responsabilidad civil especial que contiene una presunción absoluta “iuris et de iure”., otro aspecto, a destacar es que la disposición enmarca una obligación de resultado, es decir, si el dependiente incurre en culpa se encuentra obligado a responder el dueño, principal o directivo, por argumento ad contrario, cuando el daño no es imputable al dependiente, no responde el directivo, esto es, las palabras dueño, principal o directores, designan a una misma persona, la autoridad, mientras que la palabra sirviente denota una especie de dependiente, siendo la nota características que ambos se encuentran frente a la autoridad en una relación de subordinación que no se hace depender de la existencia de una relación laboral, dicho en otras palabras, no constituye un requisito esencial para la configuración de responsabilidad de la autoridad que exista una relación de índole laboral con el subordinado que incurre en la culpa causante del daño. En relación a la carga probatoria para el establecimiento de esta especial responsabilidad tenemos que la parte demandante debe probar, 1) la cualidad de autoridad de la empresa Clínica V.d.G.C.A. así como, la relación de dependiente del profesional de la medicina a quién se señala como agente del daño., 2) que el hecho ilícito que se denuncia es imputable al médico J.G.G.S., para lo que resulta necesario probar sus elementos constitutivos., 3) la circunstancia de que el hecho ilícito fue consumado durante el ejercicio de sus funciones, y, 4) la condición de tercero que debe acreditar quien se presenta como victima, esto es, la ciudadana F.H.d.L., frente al litisconsorte demandado. Se advierte a las partes que la falta de concurrencia de alguno de estos requisitos trae como consecuencia, que sea absuelto de responsabilidad civil los sujetos pasivos llamados a estrados.

La Corte de Casación Civil, a propósito del artículo 1.191 del Código Civil, en una sentencia de añeja data se pronuncio:

...juzga esta Corte que dicha acción procede al ejecutar un empleado, en ejercicio de su empleo, un hecho que cause daño a alguien, revista o no dicho hecho carácter penal, salvo las excepciones legales, pues, la acción no se funda en la culpabilidad del empleado, sino en la del principal, por no haber sabido elegir o vigilar suficientemente su dicho empleado, como ya se ha establecido

(Sentencia de fecha 09 de marzo de 1936. Corte de Casación Civil)

Dicho lo anterior, quien aquí juzga quiere dejar en claro que de conformidad con el planteamiento del objeto de la demanda, donde se persigue el establecimiento del daño proveniente de culpa imputable al doctor J.G.G., para que consecuencialmente responda la empresa Clínica V.d.G.C.A. el derecho aplicable, no resulta otro, que el previsto en el artículo 1.191 del Código Civil (resaltado y negrillas del Tribunal). ASI SE DETERMINA.

En lo que respecta al contenido y alcance del artículo 1.196 del Código Civil.

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la victima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la victima

El encabezamiento de la norma se refiere al radio de cobertura de la indemnización del daño proveniente del hecho ilícito, en este punto la norma, posee un carácter imperativo al obligar la reparación de todo daño causado por el agente, tanto material como moral. No obstante en el primer aparte y en el último, la norma faculta al juez a acordar una indemnización a la victima en caso de atentado al honor, a su reputación o los de su familia, a su libertad personal, como también en caso de violación de su domicilio o de un secreto perteneciente a la parte lesionada. También puede conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la victima.

También es importante resaltar que el daño moral no es en si mismo susceptible de prueba, sino de estimación, lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral no resulta ser otra cosa que el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo “petitum doloris” se reclama, esto es, probado que sea el hecho generador lo que procede es su estimación, lo cual resulta del libre arbitrio del Juez.

En la acción bajo análisis en el supuesto de quedar demostrado que el profesional de la medicina J.G.G.S., al intervenir quirúrgicamente a la ciudadana F.G.H.d.L., coloco de una manera incorrecta la “Cesta de Moss”, estaremos en presencia del hecho generador del daño moral que se reclama, entonces, procedería una estimación de índole monetario como indemnización para en cierta forma resarcir el sufrimiento, el dolor y la disminución de las facultades de la señora F.H.. ASI SE DERTERMINA

II) Durante el acto destinado a la contestación a la demanda:

  1. a) Tal como logra evidenciarse del folio 41 al 54, la representación judicial del codemandado J.G.G., consigna en fecha 16/06/08, vale decir, de manera tempestiva, escrito de contestación a la demanda de cuyo contenido se desprende, a.1) la negativa en toda y cada una de sus parte tanto de los hechos como del derecho alegado por la actora., a.2) rechazando y contradiciendo que la ciudadana Fanci G.d.L., posterior a la intervención quirúrgica practicada en fecha 17/07/2007, no haya tenido ninguna recuperación., a.3) impugna y desconocen el informe médico de fecha 24/10/2007, realizado por el Dr. J.C., Neurocirujano de la Clínica La Familia de la ciudad de Punto Fijo, realizado tres (3) meses después de practicada la operación 17/07/2007., a.4) rechazan, niegan e impugnan el informe médico de fecha 26/10/2007, realizado por el Dr. R.D.V., del Centro Medico de Caracas, así como el informe médico rendido por el mismo profesional de la medicina en fecha 10/11/2007., a.5) negando y rechazando que su representado haya incurrido en culpa, así como que le haya ocasionado daño patrimonial a la demandante.

Así expuesta las defensas se hace necesario abordar el estudio de los instrumentos acompañados al escrito de contestación a la demanda para justificar sus defensas y afirmaciones., a.6) anexa reproducciones fotográficas para tratar de evidenciar la secuencia de la intervención quirúrgica de la p.F.H.d.L.. Al respecto, se observa en primer lugar, que no consta en autos que se haya acompañado los datos, tales como el día, hora, lugar, tipo de artefacto utilizado para obtener las fotografías, así como la identificación de la persona encargada de su ejecución. Solo cumplidos tales extremos la promoción goza de legalidad y pertinencia, para los efectos de garantizar el derecho a la defensa de la contraparte, quien durante el lapso probatorio no podrá ejercer en forma integra, a través de la oposición el control y contradicción de la prueba, en segundo lugar, tampoco se evidencia que el promovente del medio haya utilizado en la etapa probatoria el mecanismo previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, que induce la materialización del medio, a través, de la testimonial. En consecuencia, tales extremos resultan fundamentales para que este tipo de actuaciones puedan ser introducidas al juicio, a.7) anexo del folio 81 al 98, riela copia fotostática de un articulo de la revista científica “Neurology” del año 2005 (REV NEUROL.- 2005., 40 (1): 3-18). En relación al acompañamiento de las citadas copias de una publicación científicas perteneciente al campo de la medicina específicamente “Neurología”, no viene a constituir un medio probatorio en forma aislada. ASI SE DETERMINA.

II .b) En lo que respecta, al escrito de contestación a la demanda consignado en fecha 16/06/008, vale decir, de manera tempestiva por la representación judicial de la empresa Clínica V.d.G.C.A., tenemos que además, de oponer la defensa perentoria falta de cualidad del actor para sostener el juicio, resuelta, como punto previo del fallo, la codemandada rechaza y niega en forma absoluta que la parte actora haya ingresado a la Clínica V.d.G. C.A, por presentar traumatismo dorso lumbar severo posterior a la caída desde sus píes, con imposibilidad para la movilidad de su miembro inferior, que el doctor J.G.G., planteo en su informe la intervención de manera inmediata de la paciente, que fue operada en fecha 17/07/2007, donde fue colocado la cesta de titaneo, que posterior a la intervención no haya tenido recuperación, que en fecha 26 de octubre fue trasladada a la ciudad de Caracas, hasta el Centro Medico Caracas, en donde fue evaluado por el Doctor R.D.V., quien rindió un primer informe respecto al caso y un segundo informe en fecha 29 de octubre y luego un tercer informe el 10 de noviembre de 2007, que la paciente ha sufrido daños y perjuicios patrimoniales, que el daño que dice haber sufrido es consecuencia de la mala colocación de la cesta de titaneo, que su representa debe pagar las cantidades de dinero indicadas en el escrito libelar, que adeude las cantidades de dinero requeridas en el petitum del escrito de demanda a la presunta victima.

Como hechos admitidos sustenta. Los que relata el doctor J.G.G., en el informe presentado a la Clínica V.d.G., donde da cuenta de la fecha de ingreso de la paciente y demás especificidades relacionadas con la evolución del mismo.

En cuanto a los instrumentos anexos se encuentran. b.1) del folio 142 al 144, consta en original documento autenticado por ante la Notaria Pública de la ciudad de Coro, de fecha 21 de julio de 2004, anotado bajo el número 13, tomo 48 de los libros de autenticación denominado Poder de representación amplio y suficiente para actuar en juicio que le fue conferido al sujeto con capacidad de postulación Abogado P.N.S., Inpreabogado número 25.879, para representar judicialmente a la empresa Clínica V.d.G.C.A. por la ciudadana N.A.B., titular de la cédula de identidad número 5.201.705, en su condición de Presidenta de la identificada empresa. Tal instrumento sirve para acreditar, se repite la legitimidad de quien se presenta como apoderado judicial en nombre y representación de la codemandada, b.2) del folio 145 al 162, constan copias certificadas del acta constitutiva estatutaria de la empresa Clínica V.d.G.C.A. de cuyo contenido queda evidenciado la existencia jurídica de la compañía anónima, las cláusulas que facultan a la ciudadana N.A.B., para otorgar poder en nombre y representación de la empresa. ASI SE DETERMINA.

II c) En lo que respecta al escrito consignado por la representación judicial de la empresa garante MAPFRE La Seguridad C. A, de Seguros, Abogado M.A.V., Inpreabogado número 14.833, donde se adhiere a los alegatos expuestos por los Abogados representante del litisconsorte demandado, en toda y cada una de sus partes y manifestando estar dispuesta a responder por su cliente doctor J.G.G., en caso de ser necesario. ASI SE DETERMINA.

III) Durante la etapa Probatoria:

Durante la etapa probatoria tenemos que corresponde a la parte actora la carga de demostrar las afirmaciones vertidas en su escrito libelar, como a saber, que el daño es imputable de manara expresa, al Médico demandado por la comisión de un hecho culposo “impericia”, esto es, la relación de causalidad entre el agente causante del daño por hecho ilícito y la victima, de la misma manera debe demostrar la condición de autoridad de la Clínica V.d.G. C.A., frente al ciudadano J.G.G. como subordinación en condición de dependiente lógicamente en ejercicio de sus funciones dentro de la clínica. Todos los extremos señalados deben ser demostrados en forma concurrente para que se configure la responsabilidad civil por hecho ajeno prevista en el artículo 1.191 del Código Sustantivo Civil. No obstante, que la carga probatoria recae sobre la actora frente a un presunto agente causante del daño como, a saber, un profesional de la Medicina que en ejercicio de sus funciones responde de acuerdo al grado de diligencia desplegado en el cumplimiento de su deber entendiéndose por este tipo de obligaciones aquellas que implica el empleo por parte del Médico de un alto grado de diligencia para alcanzar un determinado fin aunque pueda no llegar a alcanzarlo del todo, pues no se encuentra obligado a garantizar su resultado, (salvo en el caso de las intervenciones quirúrgicas de estética)., el litisconsorte demandado de conformidad con la dinámica probatoria, le asiste la carga de demostrar las afirmaciones que le sirven de fundamento con relación a los hechos negativos esgrimidos durante el acto de contestación a la demanda. Todo de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DETERMINA.

A) Pruebas de la Parte Actora:

a.1) Promueve y ratifica los documentos acompañados con el libelo de la demanda no tachados ni mucho menos impugnados en forma legal y que adquirieron todo su valor probatorio.

Al respecto debe significar este Juzgador, que tales instrumentos fueron objeto de valoración al momento de pronunciarse acerca de los anexos que acompañan el escrito contentivo de la demanda. Confiriéndole al instrumento poder de representación valor para acreditar la suficiente legitimidad para actuar en el juicio a los profesionales del derecho O.S.D. y L.V.G., en lo que respecta a las reproducciones fotostáticas de los instrumentos privados emanados de tercero, por no estar incluido en la tarifa legal del articulo 429 del Código Adjetivo Civil, no arrojan merito probatorio alguno. ASI SE DETERMINA.

a.2) Promueve informe médico de fecha 31 de mayo de 2008, suscrito por el doctor R.D.V., Centro Medico de Caracas, para demostrar que su representada en vista de su buena evolución después de la operación a la que fue sometido después de la operación deciden darle de alta .

Tal como logra evidenciarse el instrumento privado emanado de un tercero, doctor R.D.V., riela en original al folio 31, no obstante el no haber sido introducido al proceso durante la etapa de evacuación de pruebas, de conformidad con las pautas previstas en el articulo 431 del Código Adjetivo Civil, que remite a la prueba testimonial articulo 485 eiusdem carece de eficacia jurídica. ASI SE DETERMINA.

a.3) Promueve total de dieciocho (18) radiografías y tomografías realizadas a su representada donde se evidencia la desviación de la columna y sus respectivos informes de cada una de las radiologías tomada en fecha 14/07/007, practicada por el doctor V.L.R..

En lo que respecta, al ofrecimiento tenemos que tales instrumentos privados emanados de tercero, requieren para ser introducidos al proceso de la utilización del mecanismo previsto en el articulo 431 eiudem, el cual nos remite a la prueba testimonial, carga que no acredito el promovente, en consecuencia el ofrecimiento carece de eficacia probatoria. ASI SE DETERMINA.

a.4) Promueve un total de diecinueve (19) informes demostrativos de la mala colocación de la cesta de titanio y donde se demuestra el derrame pleural sufrido por su representada.

Al igual que la promoción del acápite anterior se trata de actuaciones emanadas de terceros, por tanto, al no cumplir con el cumplimiento de la tarifa legal prevista en el articulo 431 eiusdem, resulta ilegal y ineficaz su ofrecimiento. ASI SE DETERMINA.

a.5) Promueve un total de cincuenta y ocho (58) facturas de hospitalización donde se demuestra que después de la hospitalización de su representada ya presentaba el derrame pleural y además, se evidencia que en la operación no hubo una cirugía de Tórax.

Al respecto se observa que tales escrituras se encuentran aglutinadas del folio 240 al 299, en reproducciones fotostáticas de instrumentos privados simple, circunstancia que excluye su presentación en juicio, conforme a los parámetros del articulo 429 del Código Adjetivo Civil, siendo que al ser impugnadas durante el lapso previsto para la oposición de medios probatorios por el litisconsorte accionado carece de eficacia su presentación. ASI SE DETERMINA.

a.6) Promueve un lote de facturas, exámenes de laboratorio realizados a su representada, así como facturas, récipes e indicaciones que se traducen en gastos de dinero por su representada.

Al igual que la gran mayoría de los instrumentos privados ofrecidos por el actor, se tratan de instrumento privados emanados de tercero y además anexos en su mayoría en copia fotostática, circunstancia que hace la promoción ilegal bajo dos (2) supuestos a saber. El primero por no estar reguladas tales reproducciones en el tenor normativo del articulo 429 del Código Adjetivo Civil., y en segundo lugar por no haber cumplido el promovente con la carga impuesta en el articulo 431 eiusdem. ASI SE DETERMINA.

a.7) En cuanto al ofrecimiento de la imágenes de columna tomadas a la parte actora en fecha 10/26/2007, tomadas por IDACA Centro Medico Caracas, que tienen por objeto demostrar la desviación de la columna.

Se trata de un instrumento privado originado por terceros, que debió ser ratificado de conformidad con la tarifa legal del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carga que nuevamente incumplió el promovente. ASI SE DETERMINA.

a.8) Promueve cesta de titanio colocada por el doctor J.G.G., extraída en la segunda operación realizada a la presunta victima.

Se trata de una promoción que reviste legalidad y pertinencia, sin embargo, ante la imposibilidad de realizarse la experticia pese a los esfuerzos procesales realizados por quien dirige el proceso, carece de eficacia el acompañamiento de la cesta de titanio extraída a la ciudadana F.H.d.L., por cuanto se requiere para su apreciación de conocimientos especializados. ASI SE DETERMINA.

a.9) Prueba de informes. Solicita se sirva oficiar al doctor E.M., señalando como dirección la comunidad Cardón de la ciudad de Punto Fijo. Sicoprosa, a fin de que informe al Tribunal, quién suministro la cesta de titanio colocada a la ciudadana F.H.d.L., el certificado y origen de la misma, la empresa que la suministro y si la empresa mantiene los permisos sanitarios requeridos.

La promoción fue admitida mediante auto de fecha 26 de enero de 2009, por gozar de legalidad y pertinencia, no obstante al no constar en autos su evacuación carece de eficacia jurídica su ofrecimiento. ASI SE DETERMINA.

a.10) Solicita del Tribunal oficie al Registro Mercantil, con la finalidad de verificar si existe una empresa denominada Intermedica C. A, quienes son sus socios y la razón social de la misma.

Tal como consta en el auto de admisión de fecha 26/01/2009, que riela del folio 513 al 519, el ofrecimiento fue inadmitido, por no indicar el promovente la ubicación de la sede del Registro Mercantil. ASI SE DETERMINA.

a.11) Solicita al Tribunal que remita comisión al Tribunal Distribuidor de Municipio de la ciudad de Caracas, con el objeto de que el doctor R.D.V., ratifique en su contenido y firma el informe de fecha 24/10/2007, y una vez cumplida se sirva devolver tales actuaciones.

Tal promoción fue inadmitida, mediante auto de fecha 26/01/2009, aconteciendo que en fecha 30/01/2009, fue interpuesto recurso de apelación el cual fue escuchado en un solo efecto por este Juzgado de la causa, tal como se evidencia en auto de fecha 04/02/2009, no obstante, habiendo señalado el Tribunal mediante el citado auto de fecha 04/02/2009, la necesidad de acompañar las copias por parte del apelante, a la presente fecha no consta en autos que la representación judicial de la actora, así como tampoco la propia parte actora hayan consignado las copias de tales actuaciones para su remisión al Juzgado Superior Civil de esta Circunscripción Judicial. ASI SE DETERMINA

a.12) Solicita del Tribunal la citación de profesional de la medicina J.L.C., con el objeto de que reconozca en su contenido y firma el informe de fecha 24/10/2007.

El medio ofrecido fue inadmitido mediante auto de fecha 26/01/2009, objeto de recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora en fecha 04/02/2009, apelación que fue escuchada por el Tribunal en un solo efecto según auto de fecha 04/02/2009, sin embargo, no consta en autos a la presente fecha pasado un lapso de tiempo mayor al de un (1) año, que el interesado haya consignado las copias que se necesitan para remitir al Juzgado Superior los recaudos que motivaron la interposición del recurso. ASI SE DETERMINA.

a.13) Promueve la prueba de experticia, con la finalidad de demostrar que real y efectivamente la cesta de titanio fue mal colocada y que el derrame pleural se produjo por cuanto en la operación como en el post operatorio, no hubo un cirujano del tórax.

Ciertamente la promoción fue admitida por gozar de legalidad y pertinencia, además, de constituir el medio idóneo para demostrar daños y lesiones físicas que requieren de conocimiento especializados como en el caso bajo análisis. Sin embargo, la parte actora desperdicia la oportunidad probatoria al no conferirle el impulso necesario para alcanzar su evacuación.

En cuanto a la diligencia que debe tenerse en la evacuación de las pruebas la Sala Constitucional viene señalando:

“En efecto de acuerdo con lo que dispone el articulo 399 eiusdem, si las partes tienen derecho a que se proceda a la evacuación de la pruebas por ellas promovidas, aun sin providencia de admisión, cuando no habido oposición a las mismas, juzga esta Sala que con mayor razón les asiste tal derecho cuando sus probanzas son dadas por admitidas conforme al articulo precedente (Sentencia del 04 de mayo de 2007. Sala Constitucional). ASI SE DETERMINA.

B) Pruebas del codemandado profesional de la Medicina J.G.G.:

b.1) De conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, solicita inspección judicial a la sede de la empresa Clínica V.d.G. C.A, con la finalidad de dejar constancia sobre el historial clínico perteneciente a la ciudadana F.G.H.d.L.. Entre otros aspectos, la trayectoria y tratamiento que se le presto a dicha ciudadana con motivo a la patología que presento a nivel de la columna lumbar, así como del acto quirúrgico practicado y la evolución intra hospitalaria y post operatorio de dicha paciente, y demostrar el procedimiento quirúrgico que le fue practicado. Planteamiento el requerido por el promovente en el que carece de idoneidad y conducencia el medio probatorio inspección judicial.

Aun y cuando la promoción fue admitida de conformidad con el auto de admisión de fecha 26/01/009, quien aquí suscribe, no le confiere eficacia probatoria a su evacuación, por cuanto lo aspirado por el promovente, a través, del medio no se corresponde con el objeto que le estableció el legislador civil, a la inspección judicial. Artículo 1.428 del Código Civil, “El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o que no sea fácil acreditar de otra manera sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimiento periciales”. Entonces, como podemos observar de los particulares esbozados en la inspección, la representación judicial del Médico a quien se le atribuye el error de conducta “culpa” causante del daño, pretende la apreciación y valoración por parte del Juez de un documento de gran complejidad como, a saber, lo es el informe médico perteneciente a la demandante ciudadana F.H., para lo que seria necesario ayuda debidamente especializada que solo la pueden ofrecer expertos mediante la prueba de experticia. En esta orientación reitera el Supremo Tribunal de Justicia “...se evidencia que la prueba relativa a la inspección ocular se realiza a los únicos fines de dejar constancia de circunstancias, “o el estado de los lugares o de las cosas dejando expresamente establecido que dicha prueba no debe extenderse a apreciaciones que necesitan conocimientos periciales, por lo que no puede el juez al practicarla, asesorarse de expertos ni tampoco pueden realizar operaciones de medir o contar que por su complejidad y objeto especifico requieren una experticia...” (Sentencia Nº 003 14. Fecha 07 de marzo de 2001. Sala Político Administrativa). ASI SE DETERMINA

b.2) De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, reproducen, promueven y ratifican el estudio fotográfico que se acompaño con la contestación a la demanda y que muestran la secuencia de la operación quirúrgica practicada a la ciudadana F.G.H.D.L..

Es bueno reiterar que tales reproducciones fotográficas, para ser valoradas en juicio deben cumplir con ciertos y determinados requisitos esenciales a su traslado al proceso, asunto que no consta haber cumplido el codemandado que las ofrece. Tales requerimientos consisten en señalar y consignar los datos, artefactos y demás materiales utilizados para la obtención de la reproducción y la identificación de la persona que alcanzo su consecución, solo una vez apostillada esta serie de exigencias necesarias para garantizar el control y contradicción del medio probatorio, nos encontraríamos frente a un medio cuya promoción reviste legalidad. Por otra parte, su evacuación por analogía probatoria (Articulo 7 y 395 del Código Adjetivo Civil), debe producirse con la aplicación de la ratificación de instrumentos contemplado en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, que remite a la prueba de testigos. Solo de esta manera se considera correctamente promovidas y valoradas este tipo de reproducciones fotográficas distintas a las pautadas en el articulo 429 eiusdem, al proceso. En este sentido reiteran los precedentes originados por el Tribunal Supremo de Justicia “...en aplicación del articulo 429 eiusdem, sólo son admisibles en juicio las reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio claramente inteligible de los documentos públicos y de los instrumentos privados reconocidos o autenticados y no a las fotografías por la demandada, por cuanto no son copias fotográficas de documentos públicos” (Sentencia del 15 de diciembre de 2005. Sala de Casación Civil) ASI SE DETERMINA.

b.3) De conformidad con el articulo 403 del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de Posiciones juradas de la ciudadana F.G.H.d.L., sobre hechos pertinentes de la presente causa, a la vez manifiesta estar dispuesto su representado estar dispuesto a absolverlas recíprocamente.

Tal como consta en el auto de admisión de medios probatorios de fecha 26/01/2009, el medio fue admitido por gozar de legalidad y pertinencia. Aconteciendo que de su evacuación consumada el día 02/03/2009, a las 11:00 a.m, en la sede del A-quo, se observa que comparecieron las partes llamadas a absolver las posiciones, esto es, la ciudadana F.G.H.d.L., bajo la asistencia del Abogado O.S.D., y el codemandado promovente del medio J.G.G., bajo la asistencia del profesional del derecho P.L.N.. Además de la representación judicial de la Clínica V.d.G., Abogada Juluimar Duno.

Ahora bien, observa con preocupación este Juzgador que quien se encontraba como directora del proceso para ese momento obvio cumplir una de la solemnidades esenciales a la validez y eficacia de la prueba como, a saber, lo constituye la juramentación del absolvente de decir la verdad única garantía de formalidad exigida por el articulo 403 del Código de Procedimiento Civil, cónsona con el articulo 170 eiusdem y el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el articulo 49 Constitucional. En consecuencia, carece de eficacia la evacuación del medio probatorio.

En esta orientación el Supremo Tribunal de Justicia, al referirse a la conformidad de la prueba de posiciones juradas con la previsión contenida en el ordinal 5º del articulo 49 del texto fundamental.

.....las posiciones juradas son uno de los medios de prueba para obtener la confesión en el proceso civil con el compromiso manifestado a través, del juramento del absolvente de decir la verdad, porque el juramento de decir la verdad es una solemnidad formal.... (Doctrina de la Sala de Casación Civil. Sentencia Nº 3553, de fecha 18/12/2003) ASI SE DETERMINA.

b.4) Promueve de conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de informes para que se oficie al Servicio Integrado de Administración Aduanero y Tributario, adscrito al Ministerio de Finanzas (SENIAT) Falcón, con el objeto de que informe al Tribunal en relación a la declaración de impuesto sobre La Renta, rendidos por la ciudadana F.G.H.d.L., en los años 2005, 2006 y 2007, y así determinar si existe algún lucro cesante.

El medio en cuestión fue admitido por no revestir manifiesta ilegalidad e impertinencia, siendo que de sus resultas no consta que la señora F.H.d.L., haya realizado ningún tipo de declaración de ISLR en ninguno de los años nombrados, no es poseedora de RIF, por tanto no se encuentra inscrita como contribuyente. ASI SE DETERMINA.

b.5) De conformidad con el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de exhibición de documentos con el objeto de comprobar la inexistencia de la condición de comerciante prospera de la ciudadana F.G.H.d.L..

Al respecto, quiere dejar claro que el medio probatorio no debió ser admitido en razón de que el promovente no cumplió con la carga fijada en el primer a parte, del articulo 436 eiusdem, esto es, no acompaño copia de documento, así como tampoco plasmo afirmación alguna sobre la existencia de los datos que conozca al respecto. En segundo lugar, tal como fue plasmada la promoción por no encontrarnos frente a un juicio de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso, el ofrecimiento del mecanismo probatorio, se repite, en los términos realizados debió ser tenido como inadmisible. ASI SE DETERMINA.

C) Pruebas de la codemandada Clínica V.d.G.C.A.

c.1) Reproduce el merito favorable de los autos en especial el derivado de la confesión contenida en el libelo de demanda, en cuanto a los supuestos (y negados) daños cuya indemnización se demanda, por los que respecta a los sujetos o entes que supuestamente efectuaron los pagos e incurrieron en los supuestos gastos, con ocasión de la hospitalización y cirugía de la ciudadana F.H.d.L., con lo cual quedo demostrado la falta de cualidad.

Lo primero que debe señalar quien aquí decide, con relación a la promoción de la confesión en la que dice haber incurrido el actor en su escrito de demanda. Es que el escrito libelado es un escrito de afirmaciones realizadas por la parte actora por medio de alegatos y no constituyen en modo alguno una prueba de confesión, que si bien es cierto pueden darse dentro del proceso en cualquier estado distinta a la etapa probatoria, esto no involucra el primer acto procesal como, a saber, lo es el escrito contentivo de la demanda. ASI SE DETERMINA.

c.2) De conformidad con el articulo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pide al Tribunal incorpore a los autos dictamen pericial elaborado por expertos designados siendo los puntos. Sobre el margen porcentaje de error o desviación del pronostico o resultado arrojado por la evaluación paraclínica que constan en la historia médica de la paciente. Sobre los signos vitales, síntomas o estado físico u orgánico que determinan, aconsejan o indican la realización de Abordaje Toracolumbar Anterolateral somatectomía Descompensiva de T12, Duroplastia con Liodura Mas Histoacril, Sustitución por Cesta de Titanio con Auto Injerto Óseo Mas Pro- Oesteon Artrodesis T11 A L.2 Con Sistema De Fijación Toracolumbar Nexus. Sobre la factibilidad o posibilidad del desplazamiento de la Cesta de Titanio fuera de su lecho y de la perforación del pulmón como consecuencia de tal desplazamiento.

Resulta de suma importancia para el proceso realizar las siguientes acotaciones referentes a la prueba de experticia ofrecida por la representación judicial de la litisconsorte Clínica V.d.G.C.A. que por cierto fue la única de las tres experticias ofrecidas por las partes y acodada de oficio por el a–quo, que se materializo. Indudablemente que en ello influye la mejor posición que frente a la dinámica probatoria ostenta la clínica frente a la demandante. De allí que tal como se hace evidenciar al folio 612 del expediente, el día 26/02/2009, a las 10:00 AM, tiene lugar el acto de nombramiento de los expertos, es de destacar que solo realizo acto de presencia la representación judicial de la parte promovente del medio, Abogado P.N., Inpreabogado número 25.879, quien propone designar al profesional de la medicina J.L.G., titular de la cédula de identidad número 9.803.368, ante la incomparecencia de la parte actora a tan esencial acto para la vitalidad del proceso, el Juzgado de la causa, designa como experto que le correspondió designar al demandante al profesional de la medicina M.P.G., y el tercer experto designado por corresponderle al Tribunal se designa al doctor R.R.. Una vez realizadas las notificaciones correspondientes a los expertos designados por el Tribunal, tal como consta al folio 654 del expediente, el día 17/03/2009, a las 10:00 AM, se lleva a cabo, el acto de juramentación de el trío de expertos, quienes una vez juramentados solicitan del Tribunal se les conceda un lapso de quince (15) días continuos, a partir, del momento de la juramentación para presentar el resultado del examen encomendado. Requiriendo únicamente para su elaboración copia certificada de la historia médica, sin tomar en consideración el resto del acervo probatorio consignado en autos. En cuanto al acto de juramentación. Artículo 457 del Código de Procedimiento Civil “Cuando alguna de las partes dejare de concurrir al acto de nombramiento de los expertos, el Juez hará la designación por la parte que faltara y la del tercer experto y si ninguna de las partes concurriera al acto, éste se considerará desierto.”.

En lo que respecta al examen rendido previo el otorgamiento de prorroga de conformidad con el auto de fecha 27/03/2009, que riela al folio 665 del cuerpo del expediente, se observa que el día 26/05/009, en forma tempestiva el experto Médico Especialista en Neurocirugía J.L.G., consigna informe constante de dos (02) folios útiles suscrito por el triaje de expertos a quien se les encomendó la misión, esto es, M.P.G., R.R.A. y J.L.G., titulares de la cédula de identidad números 4.478.488, 3.683.819 y 9.803.368, respectivamente, Especialistas en Neurocirugía y Cirujanos de Columna Vertebral.

En cuanto a los aspectos a destacar en el informe tenemos. 1) Que solo utilizaron la historia médica, la cual fue elaborada por el Médico demandado bajo la autoridad de la codemandada Clínica V.d.G.. 2) En cuanto a las conclusiones plasmadas en el informe pericial destacan, que la actuación médica tratante fue conforme a los parámetros y medidas pertinentes en función de evitar mayores daños. 3) En lo que respecta al acto quirúrgico y preparación preoperatoria, destaca el informe que fue ajustada a las normas establecidas la actuación quirúrgica y la técnica fueron necesarias e indudablemente aplicadas de acuerdo a la patología clínica que la paciente presento, que resulta imposible que el acto quirúrgico la cesta de titanio pueda causar daño al pulmón. 4) Que los cuidados médicos fueron los adecuados se cumplieron estrictamente las medidas preventivas para la complicación post-operatorio. La evolución de la paciente fue satisfactoria, hubo restitución completa de la función neurológica y egreso en condiciones estables.

Ahora bien, una vez consignado el informe pericial, en fecha 08/06/009, la representación judicial de la parte actora, interpone escrito de cinco folios útiles denominado de impugnación a la experticia rendida por los expertos M.P.G., R.R.A. y J.L.G., fundamentado entre otras razones en el hecho cierto que los expertos solo utilizaron durante la elaboración del informe pericial únicamente la historia Médica, originada por el litisconsorte demandado, sin tomar en consideración otros elementos consignados como medios probatorios por las partes, como, a saber, la radiografías y tomografía axial computarizada (TAC), la Cesta de Titanio.

Como consecuencia, de la impugnación interpuesta dentro del lapso previsto en el articulo 468 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí decide, mediante auto de fecha 15/06/2009, realiza las siguientes consideraciones acerca de la impugnación: En primer lugar, se advierte al actor impugnante que si bien es cierto que el articulo 466 del Código Adjetivo Civil, fija de manera expresa la carga que tienen los versados a quien se le encomienda la carga pericial de hacer constar en autos con veinticuatro (24) horas, de anticipación el día, la hora y lugar, en el que se dará comienzo a las diligencias pertinentes, no es menos cierto que la doctrina patria con J.E.C., y R.H.L.R., a la cabeza al adecuar la interpretación de la citada norma, con el principio finalista, coinciden que tal omisión, valga decir, la falta de fijación por parte de los expertos del día, hora y lugar, en que darán inicio a las actuaciones no constituye en el supuesto de haberse alcanzado la materialización del informe pericial causal, de reposición y/o, anulación, de lo actuado por los expertos, toda vez, que el articulo 468 eiusdem, ofrece una nueva oportunidad para controlar el medio probatorio, como en efecto lo realizo el Abogado Sierra Dorante, mediante el escrito presentado el día 08/06/009. En segundo lugar, se observa que las resultas o veredicto rendido por los expertos debidamente designados y juramentados que corre inserto del folio 608 al 609 del expediente, no fueron tomados en consideración todo el arsenal probatorio ofrecido por los sujetos involucrados en la litis considerándose únicamente el historial clínico, originado por los codemandados Clínica V.d.G. y el doctor J.G.G., de tal manera que resultaría infructuoso re- examinar tal historial clínico de marras valiéndonos del mecanismo de la aclaratoria y ampliación contemplado en el articulo 468 eiusdem, razón por la cual este Sentenciador con la finalidad de garantizar una correcta aplicación de la Tutela Judicial Efectiva, como fin de la Justicia, acuerda mediante auto para mejor proveer artículos 401 ordinal 5 y el ordinal 5º del articulo 514 del Código de Procedimiento Civil, con base en el articulo 1.426 del Código Civil., la realización de una nueva experticia donde los nuevos galenos designados para tal fin utilicen todos los medios aportados al proceso tales como las 18 radiografías y Tomografías, las cesta de titanio, la historia Médica y demás elementos que consten en autos, e inclusive se acordó que de considerarlo necesario podrían examinar a la paciente demandante.

Sin embargo pese al esfuerzo del Tribunal para la consecución de la eficacia y transparencia en la evacuación del medio probatorio por excelencia para alcanzar plena prueba, no fue posible que los nuevos profesionales de la medicina nombrados Médicos Especialistas en Neurocirugía J.L.G., C.A. y E.S. domiciliados en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara (vista la negativa e insuficiencia de este tipo de especialistas en el Estado Falcón), comparecieran a prestar el juramento de Ley, se repite, pese al esfuerzo realizado por el A-Quo, en alcanzar la evacuación del medio de conformidad con los extremos preestablecidos en el auto para mejor proveer de fecha 15/06/2009. ASI SE DETERMINA.

c.4) Promueve la prueba de Posiciones Juradas, con la finalidad de que la parte actora ciudadana F.G.H.d.L., las absuelva en el momento que fije el Tribunal, manifestando que su representada esta dispuesta a someterse a la reciprocidad del medio previsto en el articulo 406 del Código de Procedimiento Civil.

Tal como logra evidenciarse del folio 637 al 643 del cuerpo del expediente, el día 11 de marzo de 2009, encontrándose en pleno vigor el lapso de evacuación tiene lugar la evacuación del medio probatorio posiciones juradas ofrecida al proceso por la representación judicial de la codemandada Clínica V.d.G.. Abogado P.N.S.. Compareciendo la parte demandante llamada a absolverlas ciudadana F.G.H.d.L., debidamente asistida por el profesional del derecho O.S.D., así mismo se deja constancia que durante la evacuación del medio se encontraban presentes los representantes judiciales del codemandado J.G..

Sin embargo, aun y cuando las partes llamadas para la verificación del acto realizaron acto de presencia quien fungía como directora del proceso para el momento de la evacuación obvio y así lo consintieron las partes la solemnidad formal inherente a la validez de la prueba de posiciones juradas, como a saber, lo es el Juramento que debe prestar el absolvente de decir la verdad. Ante tal deficiencia esencial a la validez del medio probatorio, quien aquí decide, desecha la evacuación de la prueba de posiciones juradas por cuanto no existe garantía de que los absolventes manifiesten la verdad en sus respuestas por no haberse cumplido, se repite con la solemnidad del juramento.

En cuanto a las solemnidades necesarias a la validez de las posiciones juradas previstas en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, la doctrina de la Sala de Casación Civil, viene reiterando:

... De acuerdo con los criterios citados, las posiciones juradas son un medio de prueba para obtener la confesión en el proceso civil con el compromiso manifestado, a través, del juramento del absolvente de decir la verdad, encontrándose exento de coacción física o de violencia, por tanto, no es inconstitucional, porque el juramento de decir la verdad es una solemnidad formal de acuerdo con el articulo 170 del Código de Procedimiento Civil. Se trata, pues, de declaraciones voluntarias donde la ley deja libertad al absolvente para responder de manera de no proporcionar elementos en su contra. En resumen, según estos criterios jurisprudenciales las posiciones juradas no violan el articulo 49 ordinal 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque de lo que se trata es que el absolvente tiene el deber de decir la verdad y este deber se potencia mediante la solemnidad del juramento el cual es una forma y no una coacción...

(Sentencia Nº 381 de 14/06/2005. Sala de Casación Civil). ASI SE DETERMINA.

c.5) Promueve la prueba de inspección judicial, para que una vez constituido el Tribunal en la sede de la Clínica V.d.G., ubicada en la Avenida Los Medanos frente al Terminal de Pasajeros de Coro, deje constancia de los siguientes hechos, a) del estado de conservación, mantenimiento y aspecto higiénico de la sala o unidad de cuidados intensivos, así como del equipamiento clínico de la misma. b) del estado de conservación y mantenimiento y aspecto higiénico de la sala o unidad de quirófanos, así como del equipamiento clínico de la misma., c) del estado de conservación, presentación mantenimiento y aspecto interior y exterior de la habitación número 214. d) del aspecto y apariencia exterior, así como del nivel de conservación y mantenimiento del referido edificio y sus ambientes interiores y exteriores. Para demostrar que su representada cuenta con edificio y ambiente apropiados para el servicio que presta, así como materiales y suministros adecuados para tal fin.

Al respecto, se hace necesario realizar las siguientes apreciaciones que hacen que el medio ofrecido resulte ineficaz en cuanto a su valoración. En primer lugar, debe significarse que la practica de la inspección judicial se realizo con dos (2) de posterioridad a la fecha en el que la ciudadana F.H.d.L., utilizo los servicios de la Clínica V.d.G.. En segundo lugar, no constituye el medio probatorio inspección judicial el idóneo para comprobar las condiciones en que se encuentran los equipos y el quirófano de la clínica. Bajo estas premisas no se le confiere valor probatoria a la inspección judicial, materializada en fecha 18/02/2009.

En cuanto al objeto de la prueba de inspección judicial, la doctrina patria mas calificada sustenta:

Son objeto de esta prueba los hechos que el juez puede percibir por si mismo. Por tanto, los hechos pasados que no han dejado huella ni rastro y las deducciones o suposiciones que se puedan formular mediante razonamiento lógicos, con base en los hechos constatados, no pueden acreditarse por este medio probatorio

(R.H.L.R.. Comentarios al Código de Procedimiento Civil) ASI SE DETERMINA.

c.6) Promueve la historia clínica de la entonces paciente hospitalizada en la Clínica V.d.G., en original y copia certificada por el Presidente de su representada , ello con la finalidad de demostrar la autorización otorgada por la mencionada paciente y su familia para que los Médicos de la Clínica, le practicaran el tratamiento médico quirúrgico que juzgaren mas conveniente. A los fines previstos en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, pide se acuerde la comparecencia de los ciudadanos M.L., T.N., Norelys Hernández, O.O., E.Q., M.M., E.M., P.W., C.C., E.H., R.G., M.R., H.S., C.C., C.P., M.O., A.L., M.R.M., F.M., M.R., E.S., L.M., Belkys Vargas, D.L., N.M., Merielis García, E.R., H.R., J.T., A.L. y G.C., domiciliados en Coro Municipio M.d.E.F..

A decir, de la ratificación del instrumento privado emanado de terceros, es oportuno advertir a las partes que su ratificación de acuerdo con el articulo 431 eiusdem, nos induce a la prueba testimonial, esto es, mediante el interrogatorio previsto en el articulo 485 del Código Adjetivo Civil, lo que viene a significar que una vez cumplidos estos parámetros para su introducción al proceso su valoración debe ser apreciada de conformidad con la sana lógica contemplada en el artículo 508 eiusdem, y no como una prueba documental. En este sentido la doctrina Jurisprudencial sustenta.

Las declaraciones contenidas en lo documentos emanados de terceros sólo pueden ser trasladados al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, debiendo ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto de acuerdo con el criterio actual sostenido por esta M.J., el documento emanado de terceros, formado extra litem sin participación del juez ni de los litigantes, no es capaz de producir efectos probatorios. Ahora bien, dichas declaraciones hechas por el tercero que conste en el referido instrumento, únicamente pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la configurada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción de los litigantes, caso en el cual, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado las declaraciones entonces formaran parte de la prueba testimonial, siendo deber del juez su apreciación de conformidad con la regla de valoración prevista en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil...

(Doctrina de la Sala de Casación Civil, ratificada entre otros fallos. Sentencia Nº 315 DE 23/05/2006. Ponente C.O.V.)

De la evacuación se observa que el día 25/02/2009, hora 9:30 AM, comparece la ciudadana E.d.S., titular de la cédula de identidad número 2.777.728, de este domicilio, de profesión Licenciada en Enfermería, una vez juramentada y leída las generales de Ley, en presencia de la parte actora ciudadana F.L., de la representación judicial de la promovente Juluimar Duno Sánchez, del representante judicial de la empresa aseguradora MAPFRE La Seguridad C. A, y del Abogado P.T.L.T.. Que equívocamente el acto no se regio por los parámetro de la prueba testimonial al que se contrae el articulo 485 eiusdem, inclinando la verificación del acto como si se tratare del reconocimiento de un medio documental para preparar la vía ejecutiva, por lo tanto se desecha la ratificación y desde ya se tiene como no ratificado el contenido de la historia medica.

El día 25/02/2009, a las 10:30AM, tiene lugar el acto de ratificación del instrumento denominado historia médica comparece la profesional de la medicina E.Q., titular de la cédula de identidad números 11.805.366, de este domicilio, una vez juramentada y leídas las generales de Ley, en presencia de la representación judicial promovente del medio, así como de la parte actora y de la representación judicial del Médico codemandado, se observa que nuevamente no se consuma el acto mediante los parámetros previstos en la prueba testimonial, limitándose de conformidad con el acta de fecha 25/02/2009, el Juzgado a exponer que procede a exhibirle a la ciudadana E.Q., la historia médica antes mencionada, reconoce contenido y firma de fecha 20/07/2007. Por lo tanto se tiene como no ratificado el informe.

En cuanto a la comparecencia el día 03/02/2009, a las 11:00 AM, de la ciudadana Norelys H.H.B., titular de la cédula de identidad número 12.495.518, de este domicilio, de profesión Medico Cirujano, una vez juramentada y leídas las generales de Ley, en presencia únicamente de la representación judicial de la parte actora, mas no de la parte promovente, el Tribunal bajo la dirección de la Abogada C.H., procedió a exhibir el documento a ratificar y deja constancia que la ciudadana Norelys Hernández reconoce el contenido y firma del documento sin evidenciarse que se haya practicado un interrogatorio de viva voz, en consecuencia, al igual que los anteriores no se consuma la ratificación del instrumento.

Osdalis Griceld Ocando Goitia, titular de la cédula de identidad número 9.509. 091, de este domicilio, de profesión Médico Especialista en Medicina Familiar, comparece el día 03/02/2009, a las 12:00 AM, una vez juramentada y leídas las generales de Ley, en presencia del Abogado de la contraparte y en a.d.A. promovente, el Tribunal pone a la vista el instrumento a ratificar y sin evidenciarse la existencia de interrogatorio alguno se deja constancia de que la ciudadana Osdalis Ocando, reconoce el contenido y firma del documento. Por lo tanto se desecha el ofrecimiento por no ajustarse a los parámetros de la prueba testimonial. ASI SE DETERMINA.

M.A.M., titular de la cédula de identidad número 6.352.703, domiciliado en la ciudad de Coro, Municipio M.d.E.F., comparece el día 04 de febrero de 2009, a las 10:00 AM, una vez juramentado y leídas las generales de Ley, en presencia del representante judicial de la parte promovente, así como de la representación judicial de la parte actora y del apoderado judicial del litisconsorte J.G.G.. El Tribunal procede a dejar constancia de que una vez puesto a la vista del ciudadano M.M., el instrumento historia medica, lo tiene por reconocido en cuanto a su contenido y firma, sin que se evidencia que el llamado a ratificar haya articulado palabra alguna en señal del reconocimiento a que hace mención en el acta que riela al folio 546 del expediente, en consecuencia, no se tiene por ratificado el instrumento. ASI SE DETERMINA.

E.M., titular de la cédula de identidad número 2.765.816, de este domicilio, de profesión Médico Cirujano, comparece el día 04/02/2009, a las 11:00 AM, una vez leídas las generales de Ley y bajo juramento, en presencia del apoderado judicial de la promovente, así como del representante judicial de la parte actora. Se evidencia que al igual que los actos descrito en los parágrafos anteriores no se produce el interrogatorio de viva voz, tal como lo exige la ratificación de este tipo de instrumento privados suscrito por terceros, solo se deja constancia que una vez puesto el documento a la vista de la ciudadana E.M., el Tribunal lo tiene por reconocido, sin que se evidencie que tal reconocimiento lo haya manifestado de viva voz la referida profesional de la medicina, por lo tanto, al igual que los actos descritos con anterioridad carece de eficacia jurídica la materialización del medio. ASI SE DETERMINA.

P.J.W.P., titular de la cédula de identidad número 7.483.678, de este domicilio, de profesión Médico Neurocirujano, comparece el día 04/02/2009, a las 12:00 M, en presencia de la parte promovente así como de la representación judicial de la actora, de su interrogatorio se desprende. En primer lugar, debe señalarse que fue el único de los llamados a ratificar el instrumento denominado historia médica, quien manifiesto que reconoce el contenido y firma del instrumento de fecha 29/08/2007, igualmente reconoce el contenido y firma de la orden médica de fecha 30/08/2007, y además fue repreguntado por la representación judicial de la parte actora. Sin embargo al no haber sido posible la ratificación del resto de los llamados a ratificar la historia médica, carece de eficacia la ratificación realizada por el ciudadano Weinhold Penso P.J.. ASI SE DETERMINA.

En lo que respecta a la ratificación de los ciudadanos C.C., M.M.d.R., comparecieron el día 05/02/2009, a las 9:00 am, y 12:00 m, respectivamente, una vez juramentadas y leídas las generales de Ley, se observa que aunque no consta que las preguntas y respuestas para la ratificación del instrumento se hayan realizado de viva voz, por el promovente, sin embargo, al hacer uso de la repreguntar la contraparte se garantiza el derecho a control la declaración sin embargo, al no haber podido ser ratificado el documento contentivo de la historia médica por todo y cada uno de sus participantes carece de eficacia jurídica la evacuación que se analiza. ASI SE DETERMINA.

C.O.C., titular de la cédula de identidad número 3.674.633, de profesión Licenciada en Enfermería, de este domicilio, comparece el día 06/02/2009, a las 10:00 am, evidenciándose de la materialización del medio probatorio que no se rige por los parámetros de la prueba de testigo limitándose la Juzgadora que se encontraba al frente del Juzgado para el momento de la verificación del medio, a la simple exhibición del instrumento y a dejar constancia sin que se evidencie que el llamado a ratificar interviniera en el acto, acerca del supuesto reconocimiento del documento emanado de terceros. ASI SE DETERMINA.

Igual suerte corre el acto de evacuación de la ciudadana C.R.P., M.d.V.O.d.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.286.606 y 4.109.991 respectivamente de profesión Licenciadas en Enfermería respectivamente, de este domicilio, quienes realizaron acto de presencia para su interrogatorio el día 06/02/2009, a las 11:00 a.m y 12:00 m, respectivamente, en consecuencia se desecha la ratificación. ASI SE DETERMINA.

De la misma manera las ciudadanas A.J.L. y M.E.R.V., titulares de las cédulas de identidad números 12.179.196 y 9.514.635, respectivamente, de este domicilio, de profesión Técnico Superior en Enfermería y Licencia en Enfermería, quienes realizaron acto de presencia para el interrogatorio en la sede del Tribunal el día 09/02/2009, a las 9:00 a.m y 12:00 m, respectivamente. Al no haberse producido el interrogatorio de conformidad con las reglas fijadas en la testimonial y al limitarse el Tribunal a exhibir la documental sin permitir la intervención de los llamados a ratificar, necesariamente tiene que desecharse la ratificación. ASI SE DETERMINA.

En conclusión con estricta sujeción a la sana critica prevista en el articulo 508 del Código Adjetivo Civil, se tiene como No Ratificado la historia médica por no ajustarse los actos inherentes a la ratificación del instrumento privado emanado de tercero a la tarifa legal del articulo 431 eiusdem. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

c.7) A los fines de demostrar que de los estudios neuroradiológicos de ingreso de la paciente se desprende, 1.- Una radiología simple de columna lumbosacra en donde se evidencia el cuerpo vertebral de T12 aplastado (esto es que la columna estaba curvada exageradamente hacia delante), y 2.- Una TAC de columna lumbosacra en donde se corrobora la fractura del cuerpo vertebral de T12 con un fragmento incluido en el canal medular que ocupaba con el 40% del mismo, de conformidad con lo previsto en el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicita se acuerde que la ciudadana F.G.H.d.L., exhiba al Tribunal la placa de rayos X mencionada en el TAC de columna que le fueren entregadas a la paciente por ser de su propiedad al egresar del establecimiento de su representada.

Con relación a la promoción del mecanismo probatorio previsto en el articulo 436 eiusdem, es bueno aclarar que no debió ser admitido toda vez, que el instrumento cuya exhibición se intima se encuentra en original en el expediente, tal como lo reconoce la representación judicial de la parte promovente durante la verificación del acto de exhibición de fecha 25/03/2009, que riela al folio seiscientos sesenta y uno del expediente (661), en consecuencia carece de conducencia e idoneidad el ofrecimiento realizado. ASI SE DETERMINA.

c.8) De conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, ofrécela proceso la prueba de informe con el objeto de oficiar al Colegio de Médicos del Estado Falcón, para que informe acerca si en la corporación profesional se hayan inscrito como miembros de la misma el ciudadano J.G.G. y si están registradas en esa institución las Universidades en las que obtuvo el titulo de Médico, si consta alguna distinción o cargo institucional alcanzado por el referido ciudadano durante el ejercicio de la medicina. Lo anterior para demostrar la capacidad del profesional.

Tal como se logra evidenciar al folio quinientos ochenta y ocho (588) del expediente, mediante misiva de fecha 09/02/2009, la junta directiva del Colegio de Médicos del Estado Falcón, informa al Tribunal de la causa que ciertamente el profesional de la Medicina J.G., egreso de la Universidad L.A., de Barquisimeto Estado Lara, con el titulo de Médico Cirujano, y además, posee una especialidad en Neurocirugía.

Como puede evidenciarse el resulta de la información requerida con base en el principio de adquisición procesal podría constituir un indicio, a favor, del Médico demandado sin embargo al no existir otros elemento que al adminicularlos creen entre sí plena prueba a favor del demandado, por si solo no logra coadyuvar las aspiraciones del promovente. ASI SE DETERMINA.

c.9) A fin de demostrar la entrega del KIT, o equipo de implementos para uso personal o su ingreso y que llevo consigo al egreso de la Clínica, pide se tome declaración a la ciudadana E.d.S., domiciliada en Coro Estado Falcón.

Esta ciudadana fue promovida en dos oportunidades por la clínica codemandada en una primera oportunidad para ratificar la historia médica, acto al que compareció y como testigo en el presente inciso, no obstante su incomparecencia trae como consecuencia, que no existe merito que requiera pronunciamiento. ASI SE DETERMINA.

c.10) En cuanto a la promoción de las reproducciones fotográficas con el objeto de demostrar la idoneidad profesional del doctor J.G. y la exactitud del procedimiento médico.

Este tipo de reproducciones fotográficas que no están incumplidas dentro de la tarifa legal del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, requieren de la analogía probatoria para ser trasladadas al proceso (artículos 7 y 395 del Código Adjetivo Civil) ya que no se tratan de reproducciones de instrumentos públicos o reconocidos, por lo tanto, no basta que el promovente haga mención acerca de los datos y demás características de los mecanismos empleados para obtener las fotografía, sino que además para garantizar el control de medio probatorio a la contraparte se requiere que su incorporación se lleve, a cabo mediante el recurso previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, carga que no cumplió el promovente por lo tanto resulta ineficaz la promoción. ASI SE DETERMINA.

D) Pruebas de la empresa aseguradora MAPFRE La Seguridad:

d.1) Aduce a su favor, el contenido del escrito de contestación a la demanda presentado en su correspondiente oportunidad.

Al no constituir el escrito de contestación a la demanda un medio probatorio sino un escrito de defensas carece de sustento la promoción. ASI SE DETERMINA.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, quien aquí juzga, logra constatar que la representación judicial de la parte actora durante las secuelas del proceso no logro demostrar la existencia de la relación de causalidad que haga evidenciar que el daño denunciado, en virtud, de la presunta mala praxis del profesional de la Medicina J.G.G., sea el producto de un hecho culposo originado durante la intervención quirúrgica a la que fue sometida la ciudadana F.G.H.d.L., en fecha 14 de febrero de 2007, en las instalaciones de la empresa Clínica V.d.G. C.A, en consecuencia, ante la ausencia de plena prueba que dibuje en autos la impericia producto de la desatinada colocación de la cesta de moss y/o, titanio en una mala posición a la hoy demandante trae como necesaria consecuencia que siguiendo las reglas que debe tomar en cuenta el Juez al momento de sentenciar sea absuelto de culpa al g.J.G.G., y por consiguiente al no existir responsabilidad por hecho ilícito cometido por el dependiente en ejercicio de sus funciones la autoridad, esto es, la Clínica V.d.G. C.A, no se encuentre obligada a responder a la demandante por los daños reclamados, “De lo expuesto anteriormente se impone señalar que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino traer a los autos los elementos de prueba suficientes para que esta sea reconocida. Articulo 254 del Código de Procedimiento Civil....” (Doctrina de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Ratificada entre otros fallos Nº 02696, de 29/11/2006), téngase como improcedente la demanda interpuesta. ASI SE DECIDE.

IV

VEREDICTO

ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. Declara.

PRIMERO

SIN LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana F.G.H.d.L., titular de la cédula de identidad número 9.513.751, patrocinada judicialmente por el Abogado O.S.D., Inpreabogado número 22.185, en contra de el ciudadano J.G.G.S., titular de la cédula de identidad número 6.363.762, y la empresa Clínica V.d.G.C.A. bajo la representación judicial de los Abogados P.L.T. y P.N.S., Inpreabogados números 91.417 y 25.879, respectivamente.

SEGUNDO

SIN LUGAR, la defensa perentoria Falta de Cualidad interpuesta por la representación judicial de la empresa Clínica V.d.G.C.A. Abogado P.N., Inpreabogado número 25.879, en contra de la parte actora ciudadana F.G.H.d.L., representada por el Abogado O.S.D., Inpreabogado número 22.185.

TERCERO

Téngase como improcedente la demanda interpuesta por daños y perjuicios provenientes de mala praxis médica incoada por la ciudadana F.G.H.d.L., titular de la cédula de identidad número 9.513.751, en contra del litisconsorte integrado por el ciudadano J.G.G.S. titular de la cédula de identidad número 6.363.762, y la empresa Clínica V.d.G. C.A, suficientemente identificada en autos.

CUARTO

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena al pago de Costas Procesales a la demandante.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en S.A.d.C. a los Veintitrés (23) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010). Años: 200° y 151°.

EL JUEZ TEMPORAL:

ABG. E.Y.P..

LA SECRETARIA TIT:

ABG. D.C..

NOTA: En la misma fecha se publico la anterior decisión siendo las 9:00 a.m., previo el anuncio de Ley, quedando anotada en el libro de sentencias bajo el N° 75. Conste.

LA SECRETARIA TIT:

ABG: D.C..

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