Decisión nº 2013-320 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. N° 2013-1927

En fecha 06 de febrero de 2013, el abogado I.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana F.M.O.A., titular de la cédula de identidad Nº V-7.048.734, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 830 de fecha 19 de junio de 2012, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la hoy querellante, notificada en fecha 22 de junio de 2012, mediante oficio Nº DSG-38389, de esa misma fecha.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 19 de febrero de 2013, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió en fecha 20 de febrero del mismo año, quedando signada bajo el N° 2013-1927.

En fecha 27 de febrero de 2013, este Juzgado Superior procedió a admitir el presente recurso y ordenó la citación y notificación de Ley, así como también solicitó la remisión del expediente administrativo.

Luego de ello, en fecha 18 de septiembre de 2013, la parte querellada dio contestación al presente recurso.

En fecha 07 de octubre de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada y de la comparecencia de la parte querellante quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 24 de octubre de 2013, este Tribunal se pronunció acerca de la oposición planteada por la parte querellada, así como, de la admisión de pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 20 de noviembre de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 27 de febrero de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó su recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República “…mediante el cual (Conjunta y Simultánemente, y en Un Sólo Acto), se acordó la REMOCIÓN Y RETIRO” del Ministerio Público, “…y notificada (sic) indebidamente el día 22 de junio de 2012, mediante oficio N° DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012.

Indicó que “…LA PERMANENCIA Y EL RETIRO ESTARÁ SUJETA A EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO…” por mandato constitucional y fundamentándose en el parágrafo segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, arguyó que el retiro de un funcionario procede si su desempeño fuere calificado como negativo.

Arguyó que la actuación de la Administración fue desproporcionada, vulnerando -a su decir- el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Narró que en fecha 24 de mayo de 2012, acudió de emergencia al Ambulatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) “Dr. Luís Guada Calau”, ubicado en el municipio Naguanagua del estado Carabobo, siendo diagnosticada de “…Cervico Artrosis, Osteo Artritis Degenerativa, HTA Crónica Obesidad Mórbida, Síndrome Venoso Periférico y Espondelo Artrosis Lumbar, aunado a ello presenta un cuadro de Hipertensión arterial estadio II descompensada, cardiopatía hipertensiva moderada y arritmia cardiaca mixta de baja densidad…”, por lo cual -a su decir- se le sugirió incapacidad laboral debido a que padece una enfermedad crónica de difícil manejo terapéutico que requiere condiciones de vida con bajo nivel de “stress” para mejorar su condición física.

Aseveró que “…previa opinión médica conforme a la forma 1402 emanada del IVSS, el cual es equivalente a un reposo abierto…”, procedió a “…tramitar su incapacidad a nivel de Seguro Social conforme a la Ley”.

Adujo que en fecha 08 de junio de 2012, consignó ante la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República la “Forma 14-08” emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que a su decir, contiene el diagnóstico médico y la recomendación relacionada con el trámite de su incapacidad, por tratarse de un cuadro médico delicado que requiere reposo absoluto y por consiguiente, la imposibilidad de continuar en su ejercicio laboral.

Manifestó que a pesar de ser trabajadora activa de la Institución, no ha podido obtener la C.d.T. dirigida al IVSS (forma 14-100) debidamente firmada por el empleador, requerida para tramitar su incapacidad laboral.

Arguyó que el acto administrativo cuestionado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto -según su criterio- no contiene los motivos objetivos y materiales que justificara su remoción y retiro, generando -a su decir- indefensión por afectar sus posibilidades de defensa para impugnar el acto ante los órganos jurisdiccionales.

Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también el derecho a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad y el principio de intangibilidad de los derechos laborales, por considerar que en un solo acto conjunta y simultáneamente se resolvió la remoción y retiro, sin tomar en cuenta su desempeño laboral, fundamentando dicha denuncia en los artículos 49, 83, 86, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Reiteró que el organismo querellado acumuló dos (02) actos en uno sólo, lo cual -a su decir- acarrea su nulidad absoluta.

Adujo que la Administración incurrió en un error a dictar dicho acto conjuntamente con el retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, desconociendo la condición de funcionaria de carrera que ostentaba y cercenando su derecho a la estabilidad, lo cual lo vicia de nulidad absoluta por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Arguyó que la Administración actuó de forma negligente, manifestando que “…estamos en presencia de una verdadera ‘Falta de actuación administrativa’…”, por considerar que la “…obligación de resolver y decidir en un plazo razonable no se corresponde tan solo a la observancia de la eficacia y celeridad administrativa (…), sino que TAMBIÉN DEBE BRINDARSELE (SIC) SEGURIDAD JURIDICA (SIC) AL FUNCIONARIO PÚBLICO en el sentido de que no puede prolongarle en el tiempo indefinidamente una situación de INCERTIDUMBRE en cuanto a su status y condición de empleo, pues se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo (…) y del desarrollo de la personalidad”.

Afirmó que tanto el acto administrativo de remoción y retiro como el acto que contiene la notificación resultan nulos, por considerar que “…por una parte, por adecuarse al numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), es decir, ‘violar la jurisprudencia administrativa’, esto es, cuando se resuelvan (sic) un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares, y por otra parte, al violar la Expectativa Plausible o Expectativa Legitima (sic) que se genera cuando, en una situación igual o análoga, el administrado espera que la administración actúe de la misma o análoga forma”.

Manifestó que la condición de funcionario de carrera se mantiene “…aún con la ‘Constitucionalidad Sobrevenida’…”, salvo que haya sido objeto de destitución en virtud de un procedimiento disciplinario, solicitó -en consecuencia- que se le considere como funcionaria de carrera.

Denunció la violación debido proceso por considerar que al dictarse el acto administrativo de remoción y retiro no se respetó su condición de funcionaria de carrera, adquirida -según sus dichos- después de casi 17 años “consecutivos” de carrera funcionarial sumados entre la Alcaldía del municipio C.A.d.e.C. y el Ministerio Público.

Señaló que al acto administrativo impugnado “…descansa sobre una ‘media verdad’, es decir, un hecho incierto descansa sobre falsos hechos…”, manifestando que no se tomó en cuenta su situación administrativa funcionarial, por lo que denunció que el mismo adolece del vicio de falso supuesto, al haber sido fundamentado en hechos inexistentes.

Finalmente solicitó sea declarada la nulidad de la Resolución Nº 830 de fecha 19 de junio de 2012, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la hoy querellante, así como, la nulidad del oficio Nº DSG-38389, de esa misma fecha y suscrito por la referida ciudadana Fiscal General de la República, a través del cual se le notificó a la accionante del contenido de la Resolución antes mencionada, siendo recibido por ella en fecha 22 de junio de 2012 y como consecuencia de ello solicitó que se ordene su inmediata reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, o en su defecto, que se le tramite de manera inmediata su incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “…con el apoyo y/o colaboración que deba prestar la querellada a los fines de cumplir con todos los trámites necesarios para cumplir los requisitos de Ley y pueda (…) obtener dicho beneficio”.

Asimismo, demandó el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, con inclusión de “…todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales y laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, P.P., Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio”, incluyendo “:..la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (su aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público…”.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada con lugar.

Por su parte, la representante judicial del instituto querellado dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Como punto previo señaló que en el presente caso operó la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto al fondo del asunto negó, rechazó y contradijo en todas sus partes las pretensiones y los argumentos expuestos por la querellante bajo los siguientes argumentos:

Señaló que la remoción y retiro que aplicó la Fiscal General de la República como máxima autoridad de ese organismo a los Fiscales que ejercen de manera provisoria el cargo respectivo, es una potestad que ella tiene sin que para ello sea necesario instruir previamente procedimiento alguno y sin que tal decisión conlleve a la violación del derecho a la defensa que le asiste a la parte querellante.

Adujo que la recurrente no era funcionario de carrera ni tampoco era titular del cargo, pues -a su decir- no ingresó al Ministerio Público mediante concurso de oposición exigido por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, la Fiscal General de la República, en uso de las competencias y atribuciones conferidas como máxima jerarca de ese Organismo podía proceder a la remoción y retiro de la hoy querellante y como en efecto lo resolvió en la Resolución impugnada, considerando que la misma se encuentra ajustada y conforme a derecho.

Afirmó que la querellante fue designada al cargo de Fiscal Provisorio Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo mediante la Resolución Nº 551 de fecha 29 de mayo de 2009, cargo que ocupaba para el momento de su remoción y retiro, lo cual no implica en modo alguno su ingreso a la carrera de Fiscal en dicho organismo, en consecuencia la misma no tenía la estabilidad en el cargo dado que su designación fue realizada con carácter provisional, con indicación expresa que dicho cargo sería ejercido a partir del 01 de junio de 2009 “hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”.

Expuso que el acto administrativo cuestionado fue dictado en atención a los intereses que tutela la Fiscal General de la República y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas contenidas en los artículos 6 y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo que le permite remover, sustituir y designar a un nuevo funcionario, sin que ello contravenga en modo alguno el ordenamiento jurídico, dado el carácter provisorio del cargo para el cual había sido designada la querellante.

Señaló que si bien el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha contemplado la necesidad de que la Ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma cómo debe entenderse la estabilidad, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal, relacionan la estabilidad con la celebración del concurso de oposición, de conformidad con lo regulado en el artículo 146 eiusdem.

Expresó que para el ingreso a la carrera fiscal se deben cumplir con unos requisitos que se encuentran previstos en el Capítulo II del Estatuto del Personal del Ministerio Público referente a la “Designación de los Representantes del Ministerio Público”, destacándose que sólo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición.

Arguyó que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica que rige el Ministerio Público, condujo a que los Fiscales anteriormente designados quedaran en situación de interinos o provisorios, manifestando que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y demás funcionarios de la Administración Pública, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición y en los términos contemplados en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Alegó que la recurrente no ocupó cargo de carrera en el Ministerio Público y que como consecuencia de su “no ingreso a la carrera fiscal” se acordó su remoción y retiro del cargo que ostentaba, por cuanto -a su decir- su nombramiento tuvo carácter provisional al haberse realizado de forma discrecional.

En relación a la estabilidad absoluta invocada por la querellante por encontrarse de reposo al momento de su remoción, señaló que la estabilidad de los funcionarios al servicio del Ministerio Público, así como del resto de los funcionarios públicos, no es un atributo ilimitado, sino que supone el cumplimiento de los deberes y obligaciones que corresponden a todo funcionario, fundamentándose en el artículo 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Expuso que de conformidad con los artículos 140 y 143 del Estatuto de Personal del Ministerio Público existe la posibilidad para que el fiscal, funcionario o empleado del referido ente, pueda ser beneficiario de la jubilación sin que llegue a reunir los requisitos exigidos para que le correspondiese y en caso de sufrir enfermedad o accidente grave que lo dejare incapacitado para el cumplimiento de sus labores y si aún concluido este permiso persiste la situación de incapacidad, recibirá una pensión de invalidez.

Arguyó que la invalidez será acreditada mediante informe certificado que deberá ser expedido por la Coordinación de Servicios Médicos del Despacho o suscrita por dos profesionales de la medicina y conformada por esa Coordinación.

Señaló que “…a los fines de verificar si corresponden o no los trámites de solicitud de incapacidad por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…), se pudo verificar de las actas que conforman el expediente administrativo plenamente certificado, que cursa al folio 28 de la carpeta anexa de reposos médicos (…) un certificado de incapacidad otorgado por el Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau”, ubicado en el estado Carabobo, donde se constata, que por consulta de Traumatología-ortopedia le fue otorgado un periodo de incapacidad por quince (15) días en fecha 22 de mayo de 2012 debiéndose reintegrar (…) a su sitio de trabajo en fecha 06 de junio de 2012”.

Adujo que “…al folio 29 la carpeta ut supra, puede verificarse Evaluación de Incapacidad Residual, entendiéndose esta, como aquella evaluación que se hace para evaluar el grado de incapacidad (…), ya sea por enfermedad o accidnte, a los fines de la tramitación de la pensión de invalidez”.

Añadió que dicha evaluación fue otorgada en fecha 24 de mayo de 2012, de la cual puede leerse el diagnóstico que presentó la querellante, indicándosele tratamiento médico que consistió en fisioterapia “…cuya solución había sido satisfactoria…”, por lo que manifestó que la descripción de la incapacidad residual no corresponde con la aducida por la accionante al señalar que ha sido incapacitada para seguir laborando.

Arguyó que según la querellante se encontraba con un reposo “abierto”, figura ésta que -a su decir- no se encuentra contemplada en el Reglamento del Seguro Social Obligatorio, sino que de conformidad con el artículo 141 de dicho Reglamento, los certificados o licencias de incapacidad se otorgan a partir del cuarto (4to) día de incapacidad y hasta cincuenta y dos (52) semanas consecutivas, siendo el último reposo presentado por la ciudadana querellante por un periodo de incapacidad de quince (15) días.

Indicó que según el último reposo consignado por la accionante de fecha 22 de mayo de 2012, se le había conferido quince (15) días de reposo a contar desde esa misma fecha hasta el 05 de junio de 2012, debiendo reincorporarse el día 06 de junio de 2013, por lo que -a su entender- para la fecha en que la querellante tuvo conocimiento del acto administrativo impugnado ya no se encontraba de licencia médica o reposo.

Expuso que la Fiscal Superior del estado Carabobo, acudió a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la cual se dejó constancia que se encontraba la ciudadana F.M.O. (hoy querellante), con el objeto de dar cumplimiento con la comisión emanada del Despacho de la ciudadana Fiscal General de la República, a fin de notificar a la hoy recurrente del acto administrativo de remoción y retiro que hoy se impugna, lo que indica -según sus dichos- que la accionante se encontraba cumpliendo con las actividades inherentes a su cargo, quien manifestó que “no firmaría nada”, lo que prueba que se encontraba reincorporada a sus funciones y no de reposo como tantas veces lo alegó en su escrito libelar.

Finalmente solicitó que se declare la inadmisibilidad de la acción por haber operado la caducidad de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en caso contrario, sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Para decidir este Tribunal observa que en el presente caso se pretende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, notificada mediante oficio N° DSG-37.389 de la misma fecha y recibida en fecha 22 de junio de 2012.

A fin de enervar la validez del referido acto administrativo, la parte querellante expuso que el mismo adolece de los vicios de inmotivación y de falso supuesto, así como también denunció la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la estabilidad, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la no discriminación, a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, fundamentándose en los artículos 46, 83, 86, 87, 89, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado rebatió todas y cada una de las denuncias proferidas aduciendo que el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, por lo que -a su decir- el acto administrativo cuestionado por la parte actora fue dictado con apego a las normas y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a conocer de la presente causa con base a las siguientes consideraciones:

PUNTOS PREVIOS.

i) De la caducidad de la acción.

Precisa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial del organismo querellado solicitó la inadmisibilidad del presente recurso alegando que operó la caducidad de la acción por cuanto -a su decir-, había transcurrido el lapso que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido pasa este Tribunal a resolver el referido pedimento, previa las consideraciones siguientes:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 establece

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

De la disposición anteriormente transcrita se desprende que los actos administrativos que sean dictados en aplicación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, podrán ser recurridos válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho o desde el día que el interesado fue notificado del acto.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que la referida Ley del Estatuto de la Función Pública no establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa.

Por su parte, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, al respecto se observa que:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

(Destacado y subrayado de este Tribunal).

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

(Destacado y subrayado de este Tribunal)

Del los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

En virtud de lo anterior, resulta oportuno invocar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 937 de fecha 13 de junio de 2011 (Caso: A.J.G.D.), señaló:

(…) Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.

Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.

(Subrayado y negritas de este Juzgado)

De la sentencia parcialmente transcrito, se evidencia que la Sala Constitucional del M.T. de la República ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocando el principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación este defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, con el objeto de verificar si operó o no la caducidad de la acción debe este Tribunal revisar el contenido de la notificación contenida en el oficio N° DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012, consignada en copia simple por la parte recurrente, tal y como se observa que consta al folio 24 del expediente judicial, de cuyo texto se observa lo siguiente:

…hago de su conocimiento que de no estar de acuerdo con la presente decisión, podrá interponer dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto que se impugna, el recurso de reconsideración por ante la Fiscal General de la República, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si el recurso es decidido en sentido distinto a lo solicitado, la vía contencioso administrativa quedará abierta para intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el respectivo Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo competente dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su notificación, según lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable supletoriamente…

(Destacado y subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente transcrito se deduce que al momento de la notificación la Administración indujo al error a la querellante al indicarle que podía hacer uso de la vía administrativa, esto es, el recurso de reconsideración ante la máxima autoridad del órgano contra el acto lesivo y en caso que la respuesta de dicho recurso resultare desfavorable quedaría abierta la vía judicial, en virtud de ello, la hoy querellante ejerció la vía administrativa a través del recurso de reconsideración que cursa a los folios 49 al 52 del expediente judicial, debidamente recibido en fecha en fecha 04 de julio de 2012, según se evidencia del sello húmedo de la “UNIDAD DE REGRISTRO - DIRECCIÓN DE SECRETARÍA GENERAL - MINISTERIO PÚBLICO”, así las cosas y como quiera que la Administración estableció en la notificación que luego de hacer uso de la vía administrativa quedaría abierta la vía jurisdiccional, debe acotar quien decide que de conformidad con el criterio anteriormente citado no es necesario agotar la vía administrativa cuando se trata de recursos contenciosos funcionariales, por lo que el lapso de caducidad no debe computarse.

En tal sentido y visto que la Administración indujo al error a la hoy querellante al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración para que así y ante una respuesta distinta a la esperada, en caso de que la hubiere, pudiere ejercer la vía judicial sin que fuera necesario agotar la vía administrativa, se concluye que hubo defecto en la notificación del acto administrativo, en tal sentido y en atención al criterio de la Sala Constitucional, parcialmente transcrita en los párrafos que anteceden, debe declararse la improcedencia de la solicitud formulada en cuanto a la inadmisibilidad por la caducidad del presente recurso. Así se decide.

Igualmente, debe precisarse que tras la revisión del expediente judicial se observa que la parte recurrente trajo a los autos durante el lapso probatorio la respuesta al recurso de reconsideración ejercido por la querellante en sede administrativa, la cual cursa al folio 160 al 172, identificada como Resolución Nº 1497 de fecha 06 de noviembre de 2012, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual se pronunció sobre la improcedencia de lo solicitado, asimismo, se advierte que consignó la notificación de dicha Resolución contenida en el oficio DRH-DRL-N° 507-2012 -sin fecha- y suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, sin embargo, no se verifica la fecha de la notificación ni la de recepción por parte de la querellante, lo que hace imposible realizar el cómputo del lapso de caducidad de la presente querella en los términos alegados por la parte demandada.

Ahora bien, como quiera que fue traído a los autos un acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto (acto de segundo grado) contenido en la Resolución Nº 1497 de fecha 06 de noviembre de 2012, se observa que en la presente controversia la parte actora solicita la nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 830 de fecha 19 de junio de 2012 (acto de primer grado) mediante el cual se resolvió remover y retirar a la ciudadana F.M.O.A. del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, debiéndose indicar que el acto que causó estado fue la Resolución Nº 1497 de fecha 06 de noviembre de 2012, por lo que la declaratoria sin lugar de esta del recurso de reconsideración consecuencialmente confirmó en todas sus parte el acto primigenio aunado que los hechos denunciados por la accionante guardan relación con el acto de segundo grado tantas veces señalado, este Juzgado, acogiendo el criterio expuesto en sentencias Nº 00144 del 04 de febrero del 2009 y N° 00007 del 18 de enero del 2012, ambas emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según las cuales en aras de la justicia material y la tutela judicial efectiva, en los casos que el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y ambos contengan los mismos supuestos podrá entrar a conocer el fondo de la demanda.

En razón de lo expuesto, este Tribunal conocerá de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, mediante la cual se acordó la remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo de la hoy querellante, así como también de la nulidad del oficio N° DSG. 38-389 de esa misma fecha, a través del cual se le notificó del mismo. Así se establece.

ii) De la impugnación ejercida por la representación judicial de la parte querellada

Precisa quien decide que la apoderada judicial del Ministerio Público mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 2013, impugnó los fotostatos producidos por la parte actora, así como también las pruebas documentales marcados con las letras “B”, “C” y “H”, señalando que dichos instrumentos son “…manifiestamente ilegales…”.

Al respecto debe señalarse que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 429.- Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

(Subrayado y resaltado de este Tribunal).

El artículo anteriormente citado establece que los documentos promovidos en fotocopias pierden valor probatorio si son objeto de impugnación por la contraparte y en caso que el promovente insista en hacer valer la copia impugnada, deberá solicitar el cotejo con el original o con una copia certificada tramitada antes de la copia impugnada, o podrá consignar a los autos bien sea el original o la copia certificada de la copia impugnada.

Al respecto, de la revisión de los referidos documentos objeto de impugnación se pudo constatar que los mismos fueron producidos en copia simple, a excepción de los instrumentos marcados con las letras “B” y “H” que fueron consignados en originales por la parte recurrente, razón por la cual este Juzgado debe realizar las consideraciones siguientes:

En cuanto a los documentos consignados en fotostatos, se advierte que la parte querellante no solicitó el cotejo con el original ni con una copia certificada, asimismo debe señalarse que no constan en original ni en copias certificadas salvo la documental que cursa al folio 56 del presente expediente, la cual fue consignada en original durante el lapso de promoción de pruebas, tal y como se evidencia al folio 148 marcada con la letra “B”, también impugnada por la parte querellada, por lo que debe forzosamente declararse procedente la impugnación solicitada por la representación judicial del ente querellado y en consecuencia, no se le otorga ningún valor probatorio a los documentos que rielan a los folios 19 al 24, 49 al 53, 56, 147, 149 y 158 -esto es, acto administrativo de remoción y retiro a la hoy querellante, notificación del acto administrativo de remoción y retiro, recurso de reconsideración, Forma 14-08 para solicitar la Evaluación de la Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, informes médicos (privados), hoja de referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, C.d.R.d.T., designación, notificación de la designación, c.d.t. emanada del Ministerio Público, respuesta emanada de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público a la solicitud de reconocimiento de los años de servicios prestados en la Alcaldía del Municipio C.A.d.e.C., certificados de incapacidad, informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y c.d.t. emanada de la oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio C.A.d.E.C.-. Así se declara.

En relación a los documentos marcados con las letras “B” y “H”, debe señalarse que fueron traídos a los autos en original, aunado a que los mismos emanan de un organismo público, esto es, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual se encuentra dotado de la presunción de veracidad y legitimidad que le otorga el hecho de haber sido expedido por un funcionario que en razón de sus funciones es competente para hacerlo (Vid. Sentencia N° 2010-474 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de abril de 2010, caso: H.E.G.C.), por lo tanto, su ataque debió realizarse a través de la tacha de conformidad con el artículo 1.380 del Código Civil en concordancia con los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por ende, resulta improcedente la impugnación de las documentales identificadas como “B” y “H” que rielan a los folios 148 y 156 del presente expediente, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Del Fondo

De la naturaleza del cargo ejercido por la querellante

Señaló la parte actora que el acto administrativo es nulo, por considerar no fueron tomados en cuenta su “Desempeño Laboral” ni su condición de funcionaria de carrera.

Al respecto, la representación judicial de órgano querellado contradijo en todas y cada una de sus partes tal aseveración por considerar que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción al no haber ingresado a la carrera fiscal, asimismo manifestó que la recurrente ya no se encontraba de reposo al momento en que tuvo conocimiento del acto administrativo de remoción y retiro.

Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Fiscal Provisorio:

En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Bajo este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“…De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

De la sentencia anterior se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo anterior, debe indicar quien decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación a los casos de los Fiscales Provisorios del Ministerio Público, mediante sentencias Nº 1279 del 27 octubre de 2000, caso H.J.; sentencia Nº 2659, caso: N.E.V. y Nº 1456 del 10 de agosto de 2001, estableciendo lo siguiente:

…Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones. El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria…

.

De manera que la designación de un funcionario público como Fiscal en condición de suplente, interino o provisorio, no puede ser considerado como Fiscal del Ministerio Público de carrera, sino que puede ser libremente removido y retirado sin que ello implique violación alguna del derecho a la defensa ni a la estabilidad.

Establecido lo anterior y a los efectos de analizar la situación particular del recurrente, se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, traído a los autos por la Administración sin ser atacado por la parte querellante, adquiriendo de esta forma pleno valor probatorio respecto de su contenido de conformidad con el crierio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisión Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en concordancia con el principio de comunidad de la prueba y de las cuales resalta las siguientes:

- Corre inserto al folio 31 del expediente administrativo, copia certificada de Resolución N° 207 de fecha 28 de marzo de 2005, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual la hoy querellante fue designada como “FISCAL PROVISORIO” en la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), de la cual se lee: “(…) La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 30-03-2005 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, cargo vacante”.

- Riela a los folios 135 del expediente administrativo, copia certificada de Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, mediante la cual la Fiscal General de la República acordó la remoción y retiro de la hoy querellante, de cuyo texto se observa lo siguiente:

(…omissis…)

UNICO: Remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana Abogada F.M.O.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.048.734, del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que viene desempeñando desde el 01 de junio de 2009

.

- Consta a los folios 136 y 137 del expediente administrativo, acta de notificación del oficio N° DSG-38.390 de fecha 19 de junio de 2012, emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, de cuyo contenido se observa lo siguiente:

En el día de hoy (…), quien suscribe Fiscal Superior del estado Carabobo (…), se trasladó al Sector Verdum I, Calle Unión, Casa N° 1753, de la Parroquia Tacarigua (sic) Municipio C.A. de este estado a los fines de practicar notificación de con la comisión (…) emanada de la Fiscal General de la República (…), mediante el oficio N° 08-FS-001955-12 a la ciudadana F.M.O.A. (…), de la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, donde se resuelve Removerla y Retirarla del Cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo (…); una vez en la dirección antes señalada se procedió a tocar la puerta siendo atendida por la ciudadana F.O. (…) se le notificó del contenido de la Resolución N° 830 antes señalada y se le solicitó que firmara para dar cumplimiento a la misma, la ciudadana F.O. manifestó: ‘No voy a firmar nada’ (…). Seguidamente se le entregó copia de la Resolución y la recibió en sus manos. Fueron testigos de esta notificación la Fiscal Auxiliar Superior del estado Carabobo (…), los Tecnicos (sic) I de Seguridad y Resguardo (…), todos adscritos al Ministerio Público en el estado Carabobo. Se deja constancia que llegamos a la dirección señalada a las 4:55 pm y nos retiramos a las 5:05 pm…

.

Al ser ello así, debe precisarse que la querellante ingresó al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), mediante designación y que su último cargo fue de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, del cual fue removida mediante Resolución N° de fecha 19 de junio de 2012 y fue notificada de dicho acto en fecha 22 de junio de 2012 (folios 131 al 138 del expediente administrativo).

Ahora bien, no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debe indicar este Tribunal que la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de mayo 2009, caso: Delmaro G.C.V.. Dirección General De La Defensa Pública).

En efecto y en vista de la jurisprudencia invocada, estima este Tribunal que el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo -ejercido por la hoy querellante- es de libre nombramiento y remoción, el cual no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del referido cargo. Así se establece.

De las denuncias a los derechos constitucionales

La parte querellante denunció como primera denuncia la supuesta inmotivación del acto administrativo impugnado y que como consecuencia de ello se le violó el derecho a la defensa y debido proceso al no “permitirle” conocer los motivos por los cuales se le removió y retiró del cargo que desempeñaba.

Ahora bien, observa este Juzgado, que habiéndose determinado en el acápite anterior que, tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción el desempeñado por la hoy querellante, no era necesario explanar los razonamientos que tuvo la administración para dictarlo, puesto que la naturaleza del cargo permite que la administración pueda libremente disponer del mismo, razón por la cual, este juzgado considera que no se incurrió en el supuesto vicio de inmotivación en los términos expuestos.

No obstante lo anterior, en relación al derecho a la defensa y al debido proceso ha señalado reiteradamente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que este derecho “es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración” (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y Subrayadas del Tribunal), por lo cual la “pretendida inmotivación” en los términos denunciados, no involucra como pretende la accionante, la infracción a dicha garantía constitucional. Así se decide.

Como parte de lo que califica como “primera denuncia de violación”, alega igualmente la querellante la violación de derechos constitucionales contenidos en los artículos 83, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, es menester precisar que en relación a las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que se considera en servicio activo todo funcionario público que ejerza determinado cargo o se encuentren en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia, asimismo, el artículo 48 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que: “El funcionario que se encuentre en una determinada situación administrativa, conserva el goce de sus derechos y está sometido al cumplimiento de los deberes propios de la misma”, entre dichas situaciones se encuentran los permisos en caso de “…enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias…”, de conformidad con el artículo 59 eiusdem.

En relación a lo antes expuesto y visto que lo invocado por la parte actora se relaciona con el derecho a la seguridad social, es menester señalar que dicho derecho está consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual constituye un servicio público de carácter no lucrativo que involucra a los derechos a la salud, maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social que deben ser garantizados y protegidos por el Estado, teniendo la “…obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas…”.

En el presente caso, como quiera que la hoy querellante manifestó que inició el trámite de su incapacidad, resulta necesario invocar el contenido de la sentencia N° 00016 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de enero de 2009 (Caso: P.A.P.S.), del cual se cita lo siguiente:

La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una v.d. ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión

.

En armonía con lo anteriormente expuesto, resulta oportuno señalar que el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social N° 6.266 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:

Artículo 13: Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración

.

Por su parte, el artículo 20 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios dictado mediante Decreto Presidencial N° 3.208 de fecha 07 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, dispone que:

Artículo 20: La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…omissis…)

.

De las normas anteriormente transcritas se colige que la invalidez procede cuando el trabajador haya perdido las dos terceras partes de su capacidad para ejercer sus actividades, lo cual supone un porcentaje equivalente al 60%, asimismo se aprecia que su tramitación se realizará de forma similar al del beneficio de jubilación, cuya declaración corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Adicionalmente, el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, contempla lo siguiente:

Artículo 120. El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 1.518 del 20 de julio de 2007, que:

El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias

.

Del análisis sistemático tanto de las normas transcritas como del criterio anteriormente citado, siendo tanto la jubilación como la invalidez derechos análogos destinados a mantener la calidad de vida de los ciudadanos -aunque se generen por causas distintas-, se deduce que ambos beneficios deben privar sobre los actos de remoción, retiro o destitución, habida cuenta que estos forman parte del sistema de seguridad social amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, mal puede removerse, retirarse o destituirse a un funcionario cuya capacidad de trabajo se encuentre mermada en virtud de su precaria condición física, antes bien se concluye que ambos beneficios deben ser garantizados, especialmente en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia tal y como lo propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2.

En el caso bajo análisis, se observa que la Administración consignó hoja de “EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES” “Forma: 14-08” emanado en fecha 24 de mayo de 2012, suscrita por el “Médico que certifica la incapacidad” del Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por el “Director o ente Médico Zona del I.V.S.S”, cursante al folio 123 del expediente judicial en copia certificada, la cual no fue objeto de ataque alguno por la parte actora, adquiriendo así pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la cual se observa que contiene un “INFORME MÉDICO” que señala como “DIAGNOSTICO” “CERVICO ARTROSIS, OSTEOARTRITIS DEGENERATIVA, HTA CRONICA (sic) OBESIDAD MORBIDA (sic), SINDROME (sic) VENOSO PERIFERICO (sic), ESPONDELO ARTROSIS LUMBAR”, asimismo, en el renglón titulado “COMPLICACIONES” se detalla “DOLOR PERSISTENTE EN COLUMNA CERVICAL Y COLUMNA LUMBO SACRA” y en la sección denominada “DESCRIPCIÓN DE LA INCAPACIDAD RESIDUAL (Estado Actual) / (continúe al dorso)” se lee “INCAPACIDAD”.

Igualmente, se advierte que al folio 148 del expediente judicial riela original del oficio N° SCC-012-1020 de fecha 05 de octubre de 2012, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrita a la Dirección General de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, traído a los autos por la parte querellante durante el lapso probatorio sin que haya sido tachado por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, por lo tanto, siendo un documento emanado de una autoridad competente que goza de presunción de veracidad y legitimidad, tiene pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así pues, de dicho documento se evidencia “…el resultado de la Evaluación de la Incapacidad Residual practicada a la ciudadana: OJEDA AULAR FRANCISCA MORELBIA (…). Al mismo, esta Comisión le certificó como Diagnóstico de Incapacidad los siguientes: CARDIOPATIA (sic) HIPERTENSIVA, DISCOPATIA (sic) CERVICAL (…), DISCOPATIA (sic) (…). Con una pérdida de su incapacidad de trabajo de: SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)”.

Las probanzas traídas a colación permiten concluir lo siguiente:

- Que el trámite de su incapacidad residual inició en fecha 05 de mayo de 2012, es decir, antes de la fecha de emisión del acto administrativo de remoción y retiro, esto es, 19 de junio de 2012 y de su notificación el día 22 del mismo mes y año, siendo necesario acotar que dicho trámite fue recibido por la Administración en fecha 08 de junio de 2012, tal y como fue señalado por la parte actora en su escrito libelar, argumento que no fue rebatido por la parte querellada al dar contestación.

- Que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, transcurridos 05 meses luego del inicio del referido trámite de incapacidad residual, certificó que la hoy querellante presentó una pérdida de su capacidad para trabajar en un 67%, lo cual supera el mínimo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, esto es, dos terceras partes equivalente al 60 %.

De manera que, siendo la ya analizada “Forma 14-08” un requisito esencial para proceder a la evaluación de incapacidad de determinado funcionario -aun y cuando dicho formato no representa en sí mismo la procedencia de la incapacidad-, se entiende que una vez emitida, el solicitante queda a la espera del resultado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual quien determinará la incapacidad o el reintegro del funcionario y la forma en que deba realizase, por ende, durante dicho período el trabajador no debe consignar más reposos por la misma causa, así se evidencia que si bien la “Forma 14-08” no representa la determinación de la incapacidad del trabajador, sí funge como un reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad (Vid. Sentencia N° 2013-00172 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 07 de febrero de 2013, caso: Instituto Nacional de Canalizaciones).

Adicionalmente, vale puntualizar que según se desprende del acta de fecha 22 de junio de 2012, suscrita por la Fiscal Superior del estado Carabobo (cursante a los folios 136 y 137 del expediente administrativo) que la recurrente fue notificada del acto administrativo de remoción y retiro en la siguiente dirección: “…Sector Verdum I, Calle Unión, Casa N° 1753[ilegible], de la Parroquia Tacarigua (sic) Municipio C.A. de este estado…”, asimismo, se advierte que al folio 194 del expediente administrativo, consta en copia certificada documental denominada C.D.C. de fecha 11 de abril de 2005, emanada de la Oficina de Registro Civil del municipio C.A.d.e.C., de la cual se observa que dos testigos “…bajo fe de juramento manifestaron: PRIMERO: Que desde hace mucho tiempo conocen (…) a JUSUS (sic) R.B.G. (…) y F.M. (sic) OJEDA (…) cédula de identidad N° 7.048.734 (…). (…omissis…) TERCERO: Que (…) saben y les consta que tienen fijada su residencia en el SECTOR EL VERDUN I, CALLE UNIÓN, CASA N° 17531…”, lo que permite deducir que en el momento en el que se le notificó del referido acto administrativo, esto es, viernes 22 de julio de 2012, se encontraba en espera del resultado de la evaluación de incapacidad residual por parte de tantas veces aludida Comisión Nacional de Evaluación, de acuerdo a lo analizado en los párrafos que anteceden.

Así las cosas, en atención a las normas invocadas y en armonía con los criterios jurisprudenciales esbozados, se concluye que como quiera que la Administración tuvo conocimiento que la hoy querellante gestionó su incapacidad residual ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mal podía ser removida y retirada, sino que lo conducente era esperar el resultado de la evaluación realizada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual y, una vez emitido el resultado que arrojó una pérdida de la hoy querellante de su capacidad para trabajar en un 67%, le corresponde recibir una pensión de invalidez, toda vez que se encuentra amparada por el derecho a la salud inmerso en el sistema de seguridad social consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todo lo expuesto, visto que la Administración incurrió en una errónea apreciación al momento de remover y retirar a la hoy querellante sin tomar en consideración que la misma se encontraba esperando el resultado de la evaluación de incapacidad, cuyo trámite inició con anterioridad a la emisión de la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República y de la práctica efectiva de la notificación en fecha 22 de julio de 2012 (folios 136 y 137 del expediente administrativo), resulta forzoso concluir que se configuró la infracción de la norma constitucional establecida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza y protege el derecho a la seguridad social de toda persona. Así se decide.

En exégesis de lo expuesto, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, notificada el 22 de junio de 2012 -según consta del acta de esa misma fecha que riela a los folios 136 y 137 del expediente administrativo-, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad de la notificación contenida en el oficio Nº DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012. Así se declara.

En razón de lo expuesto, este Juzgado considera inoficioso entrar a conocer de las demás denuncias planteadas por la querellante en su escrito libelar.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadana F.M.O.A. al cargo de Fiscal Provisorio, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 22 de junio de 2012 “exclusive” hasta que la fecha en la cual se efectúe el primer pago de su pensión de invalidez “exclusive”, por lo tanto, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) sólo experto. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado I.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana F.M.O.A., titular de la cédula de identidad Nº V-7.048.734, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, en consecuencia:

1. - NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, asimismo, se declara NULO el oficio de notificación Nº DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

2. - Se ordena su reincorporación al cargo de Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio, a tenor de lo explanado en la motiva del presente fallo.

3. - Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 22 de junio de 2012 “exclusive” hasta que la fecha en la cual se efectúe el primer pago de su pensión de invalidez “exclusive”, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

4. - Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

5. - Se niega la solicitud de pago “(…) cualquier otro beneficio otorgado por la administración”, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Fiscal General de la República a los fines consiguientes.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo ¬_________________________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2013-_____________.

La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.

Exp. Nro. 2013-1927/GL