Decisión nº 354-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 7 de Diciembre de 2010

Caracas, 7 de diciembre de 2010

200° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 2509-2010-.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.J.G.C., defensor privado de los ciudadanos T.P.C., F.M.O.d.O. y J.C.O., en contra de la sentencia dictada el 29 de julio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó a la ciudadana T.P.C. a cumplir la “… pena de SEIS (6) años de prisión, por la comisión de los delitos de Estafa Simple Continuada en grado de Autora, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con los artículos 83, 88 y 99 ejusdem y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…” y a los acusados “…Jorge C.O. (…) y F.M.O.d.O., (…) a cumplir la pena de CUATRO (4) años y un (1) mes de prisión y dieciséis (16) días de Prisión, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE INSTIGADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 84 ejusdem, así como conforme con lo dispuesto en el artículo 89 y 99 ibidem y el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, (…) de conformidad con los artículos 367, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 364 ejusdem y en armonía con lo pautado en el segundo aparte del artículo 365 ibidem, (…) al cumplimiento de las penas accesoria a la pena de prisión prevista en el artículo 16 del Código Penal…”.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 30 de septiembre de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.J.G.C., defensor privado de los ciudadanos T.P.C., F.M.O.d.O. y J.C.O., conforme a lo dispuesto en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 453 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de julio de 2010, se hicieron las consideraciones siguientes:

…III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-

Con los elementos de prueba aportados y practicados en juicio oral y público, ha quedado comprobada la corporeidad material de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA y AGAVILLAMIENTO. De allí que la responsabilidad penal a titulo de autor en el delito de estafa recayó en la ciudadana T.P.C., y a titulo de instigadores en los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., conforme a las previsiones de los artículos 462, del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 83, 88 y 99 ejusdem 286 ibidem con respecto a T.P.C. y los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., artículos 462 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 84, 88 y 99 ejusdem y 286 ibidem. Valga señalar que este Tribunal difiere únicamente en el debate oral y público con el Ministerio Público, lo tocante a la responsabilidad penal de los dos (2) últimos por el delito de Estafa Simple Continuada a titulo de coautores. En base a que este Tribunal estima, que la responsabilidad penal, de estos se comprobó a titulo de instigadores, y no de coautores, conforme a lo regulado en el ordinal 1 del artículo 84 del Código penal. Así las cosas operó un cambio de calificación.

En ese sentido, el Tribunal considera que no era menester imponer a dichos ciudadanos de ese cambio de calificación con respecto a la que contra estos fue propuesta por el Ministerio Público, por el delito de Estafa Simple Continuada a Titulo de Coautores, siendo el caso, que el Tribunal aprecia la responsabilidad de estos a titulo de instigadores en el delito de Estafa.

Esa inferencia es formulada por el Tribunal, en razón de que ese cambio de calificación, es más benigno o beneficioso para estos. El designio de la condena por ese delito estaba determinado con el resultado que se produjo de los elementos probatorios practicados en el juicio oral y público.

Por lo tanto, se imponía la condenatoria de esos acusados J.C.O. y F.M.O.D.O., de acuerdo con ese grado de participación de instigación. Siendo obligado para el Tribunal proceder conforme a lo que se desprende de las pruebas, es decir, la condena debe ser reflejo del resultado de las pruebas, la imposición de un cambio de calificación más favorable para los acusados en la oportunidad de emitir el fallo, es un acto de justicia que debe consagrar la sentencia, pero en modo alguno precisa de la advertencia a los acusados. El Juez no puede condenar más allá de un límite que aquel que fue el resultado de lo aportado por las pruebas practicadas en el juicio oral y público. Por modo, el cambio de calificación experimentado en la sentencia, es conforme a la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es harto más favorable para los encartados. La falta de advertencia de tal cambio de calificación en la oportunidad que prescribe el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no viola derecho o garantía procesal alguna. Por tanto, ese evento no vicia en modo alguno el presente fallo. Así se decide.

(…)

En ese sentido, el Ministerio Público, acusó a los ciudadanos T.P.C., J.C.O. y F.O.D.O., por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE COAUTORES y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464 del Código Penal reformado, hoy 462, del vigente Código Penal, en relación con lo previsto en los artículos 83, 88 y 99 ejusdem y el artículo 287 del Código Penal reformado, hoy 286 del vigente Código Penal.

De allí que el artículo 462 del Código Penal prevé que: El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

Igualmente, el artículo 286 prevé: que: Cuando dos o más personas se asocian con el fin de de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.

En consecuencia, es tarea principal, del Juez en Funciones de Juicio si fuere pertinente, fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad del acusado, en las normas que sirven de base a estos hechos debatidos.

Por lo tanto, tenemos acreditado mediante análisis y comparación de los medios probatorios producidos en Juicio oral y público, que la ciudadana T.P.C., desde el mes de enero del año 2002 y julio de 2004, acompañada de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., manifestó que ella era heredera de su difunto esposo quien era millonario y que este le había dejado una herencia millonaria que se encontraba en el Banco Central de Venezuela, solo que para poder cobrar esa herencia debía cancelar los respectivos impuestos que exigía el Banco Central de Venezuela, en vista de lo cual contactó a los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z.P., D.A.M., T.M.C., L.O.M., R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A. y les solicitó dinero, de manera directa y en otras oportunidades por medio de otras personas a fin de pagar los impuestos en el Banco Central de Venezuela. Para ello hizo publicar un edicto en el periódico El Universal, edición del día 22 de abril de 1.998, donde hacia mención a la supuesta herencia. Igualmente, luego de verse descubierta por las victimas firmó unas letras de cambio para garantizar la devolución de las cantidades de dinero que había despojado a estas personas por medio de la falsa promesa de adquirir una herencia inexistente. Igualmente suscribió un documento autenticado para devolver una cantidad de dinero, y los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., siempre acompañando a la ciudadana T.P.C., en ciertas oportunidades afirmaban a las victimas que lo de la herencia era verdad y a veces recibían cantidades de dinero para la Ciudadana T.P.C.. Ese dinero recibido a las victimas fue sustraído en montos diferentes y cantidades distintas, en la forma siguiente: Al ciudadano M.J.V.F., en montos distintos y en diferentes fechas le lograron sustraer la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000,000,00) de los bolívares anteriores. El ciudadano C.A.Z.P., le hizo entrega de la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 46.000.000,00) aproximadamente de los anteriores. El ciudadano A.J.P.F., aproximadamente CUARENTA Y SEIS MILLONES (Bs. 46.000.000,00). El ciudadano A.J.A., la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 56.000.000,00), de los bolívares anteriores. El ciudadano L.O.M.S., la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES (Bs. 200.000.000,00), aproximadamente. El ciudadano R.E.E., la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 300.000.000,00), aproximadamente de los anteriores. El ciudadano E.A.C., aproximadamente la suma de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES (Bs. 230.000.000,00) a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES (Bs.350.000.000.00) de los bolívares anteriores. La ciudadana ISBELIA M.M.S., la cantidad aproximada de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000,00) de los bolívares anteriores. La ciudadana THAMMY M.C.R., la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 210.000.000,00), aproximadamente entre ella y un hermano del señor L.B.. El ciudadano A.R.B.P., aproximadamente más de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00). Al ciudadano J.A.C., la cantidad aproximada de TREINTA MILLONES (Bs. 30.000.000,00), con otros más. El ciudadano R.A.B.M., la cantidad aproximadamente de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00) de los anteriores, aunado a ello quedó acreditado que los ciudadanos T.P.C., J.C.O. y F.M.O.D.O., fueron aprehendidos en la sede del Banco Central de Venezuela. En el momento de la aprehensión de la ciudadana T.P.C., se le incautó la cantidad de CINCO MILLONES DOS MIL CIEN BOLIVARES (Bs. 5.002.100,00) de los anteriores, los cuales momentos antes le fueron entregados por el ciudadano R.E., esta cantidad de dinero también formaba parte de lo que ésta presuntamente debía cancelar en el Banco Central de Venezuela, por concepto de impuestos de la negada herencia.

Por modo que, la conducta puesta en acción o realizada por los acusados, encuadra en los supuestos de hecho contenidos en el delito contra la propiedad. ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE AUTOR, para T.P.C.. ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE INSTIGADORES, para los acusados F.M.O.D.O. y J.C.O.. Igualmente, para todos el delito de AGAVILLAMIENTO.

Ahora bien, con respecto al primer delito, los hechos son totalmente típicos, por cuanto con evidente dolo por parte de la hoy condenada, reforzada por los coacusados F.M.O.D.O. y J.C.O., se produjo un daño al patrimonio de las victimas por la acción de ellos, en especial cobra especial relevancia la conducta de la ciudadana T.P.C., la cual publicó un edicto en el Diario El universal, ofertando su condición de heredera de un ciudadano que según ella era su esposo y de profesión minero y que le había deferido una herencia compuesta por una excesiva cantidad de dinero y con ello captó a las victimas quienes ilusionados por los documentos y la presencia física de la acusada T.P.C., es decir una señora mayor que hace presumir la buena fe, y basada en dicho edicto sorprendió a las victimas, y pudo despojarlos de una elevada suma de dinero entregada por cada uno de ellos en cantidades diferentes y en fechas distintas.

(…)

Es necesario destacar cuales fueron las razones y motivos por las cuales éste Juzgador, acogió la circunstancia de estafa continuada, y para ello es necesario acotar que de las pruebas se desprende que se venia recibiendo por medio del ardid de la negada herencia cantidades de dinero en fechas y por montos diferentes, lo cual dio como resultado el fraccionamiento del acto delictivo de estafar, mediante la realización de varios actos en fechas diferentes y sucesivas que a la postre implican una misma resolución criminal. En efecto, los actos estafatorios se venían perpetrando desde el año 2001, hasta los año 2002, 2003 al punto que fueron detenidos en la sede del Banco Central de Venezuela y andaban en la misma actividad. Podemos apreciar que el documento de préstamo es de fecha 10 de abril de 2003. la letra de cambio signada como evidencia 3 en la experticia grafotécnica girada por la acusada F.M.O.D.O., es de fecha 06 de octubre de 2.006, esta figura a los folios 172 de la segunda pieza del expediente.

En el hecho estudiado y debatido a través de éste Juicio Oral y Público, se puede constatar que la acusada T.P.C., recibía esas cantidades de dinero en montos distintos y en diferentes fechas, y siempre en compañía de F.M.O.D.O. y J.C.O.. Es digno a señalar, que en el momento que fueron aprehendidas en la sede del Banco Central de Venezuela, estos estaban en su compañía y allí conversaron con el ciudadano R.E., a quien la ciudadana T.P.C., le recibió la suma de CINCO MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 5.000.000,00), por cuanto ya estaba listo lo del pago de la negada herencia. El testigo victima R.E., fue la persona que denunció a estos en la oficina de seguridad del Banco Central de Venezuela, procediendo L.B., a detener a los acusados y ponerlos a la orden de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Ello quedó totalmente probado con los testimonios orales del ciudadano R.E., testigo victima que se encontraba en el Banco Central de Venezuela, L.B., funcionario del Área de Seguridad del Banco Central de Venezuela.

Ese hecho es bien relevante, L.B., fue la persona que retuvo a los acusados y le pasó el procedimiento a una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), los funcionarios policiales V.L.G.E. y F.G.A.A., estos recibieron el procedimiento y a los acusados de manos de L.B.. Ello acredita con facilidad la aprehensión en las circunstancias que relata el acta policial de aprehensión. Igualmente, tenemos la declaración de los testigos victimas VALDIVIEZO F.M.J., ZARZALEJO PLAZA C.A., PAREDES MAYOR A.J., ACOSTA A.J., ECHEGOYEN R.E., CABRERA E.A., LANDO R.M., M.S.I.M., CABELLO ROJAS THAMMY MARIELA, BASTARDO P.A.R., M.S.D.A., J.A.C. y BENITEZ MUNDARAIN R.A.. De estos testimonios se evidencia, que hay una sucesión de hechos o acontecimientos que nos permite señalar con certeza que los mismos fueron realizados por los hoy condenados. Ciertamente, la ciudadana T.P.C., era la principal organizadora de los hechos, crea el edicto, lo pública en el periódico El Universal, ofrecía devolver en compensación elevadas sumas de dinero, en relación a las cantidades que le proveían las victimas para pagar los derechos de impuestos por la negada herencia. Todos aluden a los documentos que portaba la ciudadana T.P.C., al edicto. Por igual modo, figura en el expediente el documento que suscribió esta ciudadana para devolver el dinero que había despojado con artilugios y maquinaciones a los testigos victimas que allí se identifican.

Siendo los testimonios de las victimas contundentes nos permiten desestimar totalmente lo afirmado por el coacusado J.C.O., quien señaló al final del debate. Que era viable un careo de los testigos victimas por cuanto estos se contradijeron, valga citar a R.E. y J.C., aunado a que se dijo que se le entregaba a R.E., dinero, es decir 200 millones, y aquí en Sala dijo que 800 millones, y que será que éste no sabe la cantidad que es eso, que R.E., dice que entregaba dinero a J.C., a quien pensaba venderle la mitad de la empresa, el señor que le daba dinero a J.C., este ultimo dijo que no sabía la cantidad de dinero que supuestamente entregó, en las reuniones daba 5 millones. Y cuando entrevistaron al Dr. al abogado este dijo que había dado doscientos millones, el no entiende, él le dio a uno, al otro, una cadena, si hubieran hecho un debate eso hubiera sido mejor

De suyo no se considera a lugar esa afirmación del coacusado, esto viene a colación, en virtud de que las victimas del hecho objeto del proceso, afirmaron que la acusada T.P.C., era quien se presentaba como la heredera, y ondeaba un edicto y documentos de Bancos Privados, y el J.C.O. y F.M.O.D.O., le acompañaban en ese ardid pero reforzando solo con su presencia el ardid de la primera, pero sin que se adentraran dentro de las actividades propia de ésta, quien copaba todo el escenario, lo cual les aleja de la conducta descrita para el delito de Estafa Simple Continuada a Titulo de Autor, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente. El Tribunal advierte que el Ministerio Público consignó el edicto publicado en el Diario El Universal. Ese edicto, fue incorporado al debate oral y publico, allí aparece la ciudadana T.P.C., haciendo referencia a la negada herencia, aunado a ello concurría al Banco central de Venezuela, en compañía de algunos de los estafados. Existe un hecho digno a ser destacado. El testigo L.B., manifestó en Sala, que en el Banco Central de Venezuela, no se tramitan liquidaciones de herencia, que eso es falso y ello le obligó a realizar una investigación que culminó con la aprehensión de los acusados en la sede del Banco central de Venezuela. Empero, las personas que fungen como victimas fueron ilusionadas por cuanto se les enseñaba el edicto en referencia, aunado a ello la sensación de seriedad que emanaba de una persona mayor como la señora T.P.C., tal como fue señalado en Sala por las victimas.-

Con base al anterior análisis de las pruebas de cargo, se comprobó y acreditó la materialidad delictiva atribuible a los ciudadanos T.P.C., F.M.O.D.O. y J.C.O., por cuanto fueron aprehendidos en la sede el Banco Central de Venezuela en compañía de la señora T.P.C.. En efecto, los testigos victimas M.J.V.F., C.A.Z.P., A.J.P.F., R.E.E., E.A.C., LANDO R.M., ISBELIA M.M.S., THAMMY M.C.R., A.R., D.A.M.S., J.A.C. y R.A.B.M., en su exposición señalaron que conocieron a la ciudadana T.P.C., y que esta se presentaba y enseñaba un edicto publicado en el periódico donde se le legaba una herencia mil millonaria y que iba a ser realizada la lectura del testamento en el Banco Central de Venezuela, aunado a ello en ese edicto aparecía el nombre del Juez OXFORD ARIAS, por otro lado suscribió un documento de préstamo con cinco de los estafados, donde se comprometía a hacer la devolución de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00), que había recibido de estos en calidad de préstamo para liquidar los derechos de esa herencia. Ese documento fue valorado por este Tribunal, por cuanto el mismos en el fondo contiene un clamor de unas victimas tratando de recuperar el dinero que les había sido estafado, y de parte de la acusada podía operar como un mecanismo para liberarse de la responsabilidad penal, al considerar que la relación era de naturaleza civil. Empero tal argucia se desvanece ante un hecho patente que acredita la perpetración de esos ilícitos penales. Ese hecho es la circunstancia de que la herencia jamás existió. Por lo tanto no hay préstamo, motivado a que el interés de los estafados era el de contribuir con la liquidación de la herencia y así obtener un beneficio de la negada heredera, en la oportunidad que esta recibiera lo que reportaba la herencia y les devolviera las cantidades de dinero por ellos entregadas, y con sumas adicionales muy elevadas. Todo ello fue un ardid de la acusada. Por efecto de que la herencia fue la maquinación empleada para birlar los derechos de los estafados, aunado a ello, el edicto fue el mecanismo eficiente que como un artilugio y ademanes estafatorios operase como la ilusión necesaria en las victimas, a fin de provocar el error y así obtener el lucro con daños al patrimonio de los estafados. Con el documento de préstamo se evidencia la obtención del lucro o beneficio. En ese documento se obliga a devolver la cantidad de UN MIL QIUNIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00), de los anteriores, hoy UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00), de lo cual se puede definir con claridad meridiana que le fue entregado dinero. Este Tribunal le impartió valor probatorio a los testimonios de los testigos victimas por cuanto fueron muy fluidos y coherentes al exponer en Sala, y todos al ser repreguntados acerca de que aspiraban con el juicio seguido a los acusados, estos manifestaron que querían que hiciera justicia, muchos de ellos manifestaron que no querían saber de esto que el hecho les produjo tanto daño que era mejor pasar la pagina. En el grupo varios expresaron que perdieron sus casas, otros que tuvieron problemas familiares, es decir expresaron el dolor que el hecho les generó. Sin embargo en ningún momento manifestaron odio, resentimiento y retaliación hacia los acusados. Esa postura digna y sincera mereció a este Tribunal la confianza requerida para aceptar el testimonio de un testigo victima.

Es así como, con base a las acciones típicas desplegada por los acusados, la conducta de estos se adecuó a los supuestos de hechos contenidos en las citadas normas legales; nos permitimos insistir y reiterar que se publicó el edicto se captó a las personas, estos manifiestan que la señora T.P.C., les enseñaba documentos de Bancos Privados, y especialmente el edicto, de esa manera se hizo de una alta suma de dinero con la participación de los otros dos acusados J.C.O. y F.M.O.D.O.. Por lo tanto, las conductas que pusieron en acción son antijurídicas, y siendo que con certeza existe una verdadera y evidente relación de causalidad y subsecuente imputación objetiva del resultado dañoso causado a los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z.P., T.M.C., L.O.A.C., A.R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A., quienes fueron víctimas de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA EN GRADO DE AUTORIA, previstos y sancionados en los artículo 464 del Código Penal reformado, hoy artículo 462 del Código Penal vigente, en relación con lo dispuesto en los artículos 83, 88 y 99 ejusdem y AGAVILLAMIENTO, regulado en el artículo 287 del reformado Código Penal, hoy artículo 286 del vigente Código Penal, para la ciudadana T.P.C. y para los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE INSTIGADORES, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal reformado, hoy artículo 462 del Código Penal vigente, en relación con lo dispuesto en los artículo 84, ordinal 1, 88 y 99 ejusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal reformado, hoy artículo 286 del vigente Código Penal. Por cuanto se les puede atribuir la comisión de los hechos ocurridos desde el año 2001 hasta el año 2003, considerando que estos son culpables y responsable de la comisión de los delitos supra señalados, por lo que este Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido como Tribunal Mixto, es del criterio de condenar a los referidos acusados por su culpabilidad y responsabilidad, por cuanto su conducta se circunscribe a la previsión de las normas sustantivas arriba mencionadas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 64, 173, 175, en su encabezamiento 177, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

IV

PENALIDAD.-

A fin de establecer la pena impuesta, a los condenados este Tribunal se permite realizar la graduación de esa pena, conforme a las reglas legales que lo consagra, el Tribunal ha tomado en consideración, lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el cual establece las pautas que se deben tener en cuenta para fijar esa pena y que tienen su fuente en la naturaleza de la acción desplegada y de las consecuencias que esta genera.

En tal sentido, el Tribunal desea realizar un señalamiento, en relación a la pena, motivado a que durante el desarrollo del juicio oral y público y específicamente una vez agotadas las conclusiones de las partes, los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., se les modificó su participación en los hechos, estos fueron condenados en el delito de Estafa Simple Continuada a Titulo de Instigadores, y no como coautores. En fuerza de lo cual se les aplicó una pena menor a la que fuera propuesta por el Ministerio Público, en su escrito de acusación.

El Tribunal, conforme con lo regulado en el ordinal 1 del artículo 84 del Código Penal, como ya fue indicado anteriormente, establece la pena a ser aplicada. En consecuencia, calculó la sanción definitiva a aplicar partiendo del término medio, es decir, basado para ello en el contenido del artículo 37 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

Igualmente, señala el Tribunal que escoge en principio la pena en el termino medio de la conversión, al sumar el termino mínimo que es de un (1) año y el máximo que es de CINCO (5) años, por el delito de ESTAFA SIMPLE A TITULO DE AUTOR, en el caso de la ciudadana T.P.C.. Con respecto a esta acusada, el término medio es de TRES (3) años de prisión. Empero como quiera que el delito de Estafa es Continuado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, debemos aumentar la mitad de esa pena del termino medio que es de TRES (3) años. Ello da un total de CUATRO (4) años y SEIS (6) meses de prisión. Sin embargo, hay que tratar lo relativo a la concurrencia de dos (2) delitos ESTAFA y AGAVILLAMIENTO.

En consecuencia, aumentamos la pena anterior por este motivo, en la mitad de los TRES (3) años de pena para el delito de AGAVILLAMIENTO, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal. Sufriendo, un aumento el delito de Estafa, el cual es de UN (1) año y SEIS (6) meses de prisión. Por lo tanto, la pena aplicable en principio que era de CUATRO (4) años y SEIS (6) meses. Le sumamos UN (1) año y SEIS (6) meses de Prisión. De allí que la pena definitiva a ser cumplida por la ciudadana T.P.C., es de SEIS (6) años de prisión, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE AUTOR y AGAVILLAMIENTO.

De igual modo, deber ser tratada la pena en relación a la comisión de los delitos en referencia, y ante la gravedad de los hechos que fueron sometidos a juicio, se observa que no existen circunstancias atenuantes de la pena que aplicar, pues quedó evidenciado que al momento de los hechos estos actuaron de manera inmisericorde, al asumir la primera el rol de una verdadera heredera, secundada por los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., y de esa manera birlar (sic) los derechos de las victimas, fortaleciendo su conducta y sin titubear. Esa circunstancia, es motivo suficiente para que éste tribunal Mixto, calculase la sanción definitiva a aplicar partiendo del término medio, en lo que respecta al delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE AUTOR y AGAVILLAMIENTO, para la ciudadana T.P.C., por lo que fue condenada a SEIS (6) AÑOS de prisión.

Con respecto a los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., siendo que su responsabilidad penal por el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE INSTIGADORES, tiene establecida una pena que oscila de UN (1) AÑO a CINCO (5) de Prisión. Aplicando la regla prevista en el artículo 37 del Código Penal, el término medio es de TRES (3) años de prisión. El cual se obtiene sacando la mitad de la suma de ambos extremos. Ambos extremos producen SEIS (6) años de prisión. Este Tribunal escoge la pena a ser aplicada por este delito, en el término medio de TRES (3) años de prisión. Esta pena debe ser aumentada por cuanto la Estafa fue cometida con la circunstancia o modalidad continuada. En consecuencia se aumenta a aquella a UN (1) año y SEIS (6) mese de Prisión. Para un total de CUATRO (4) años y SEIS (6) meses de prisión. Sin embargo, como quiera que el delito de Estafa Simple Continuada, lo fue a Titulo de Instigadores, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 84 del Código Penal, esa pena de CUATRO (4) años y SEIS (6) meses de Prisión, debe sufrir una rebaja en la mitad. Y como consecuencia de esa rebaja de pena esta queda en DOS (2) años y TRES (3) meses de prisión. Empero, debemos señalar que ellos fueron condenados además de aquel delito de Estafa, por la comisión del delito de AGAVILAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En armonía con lo dispuesto en el artículo 99 ejusdem, debemos aplicar la pena que corresponde aplicar por este último delito, de Agavillamiento. La pena va de Dos (2) a Cinco (5) años, para un total de Siete (7) años. De allí que conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, sacamos el termino medio del total de la pena, este término medio queda en Tres (3) años y Seis (6) meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, aumentamos la mitad de esta pena, a la pena por el delito de Estafa Simple Continuada que es de Dos (2) años y tres (3) meses. En consecuencia la pena definitiva queda en CUATRO (4) años, UN (1) mes y DIECISEIS (16) días de Prisión, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA EN EL GRADO DE INSTIGADORES y AGAVILLAMIENTO.

Igualmente, se les condena al cumplimiento de las penas accesorias a la pena de presión establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se exonera a los condenados del pago de las costas procesales y demás costos de este juicio. Así se decide.-

DECISIÓN EXPRESA

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, y ante la existencia de elementos probatorios suficientes que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos T.P.C., F.M.O.D.O. y J.C.O., por los hechos donde fueron estafados los ciudadanos VALDIVIESO F.M.J., ZARZALEJO PLAZA C.A., PAREDES FEMAYOR AEMANDO JOSE, ACOSTA A.J., ECHEGOYEN R.E., CABRERA E.A., LANDO R.M., M.S. ISBELIA AMRIA, CABELLO ROJAS THAMMY MARIELA, BASTARDO P.A.R., M.S.D.A., J.A.C. y BENITEZ MUNDARAIN R.A., es por lo que la presente sentencia es CONDENATORIA, aplicándose en consecuencia una sanción definitiva de SEIS (6) de prisión para la ciudadana T.P.C., ya identificada y CUATRO (4) años, UN (1) mes y DIECISEIS (16) días, de Prisión para los ciudadanos F.M.O.D.O. y J.C.O., ya identificados, de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se les condenan al cumplimiento de las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. Finalmente se les exonera del pago de costas y costos por este juicio conforme con lo dispuesto en los artículo 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por todo lo precedentemente expuesto, este Tribunal Mixto Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: CONDENA a los ciudadanos T.P.C., de nacionalidad venezolana, natural de San Félix, Estado Bolívar, de mayor de edad, de estado civil viuda, de profesión u oficio del hogar, Residenciada en Sector el Roble, Callejón Churupa, Casa N° 3, San Félix, Estado Bolívar, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 2.014.853, de 67 años de edad, con fecha de nacimiento 14-03-44, a cumplir la pena de SEIS (6) años de prisión, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA EN GRADO DE AUTORA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal reformado, en relación con lo dispuesto en el artículo 83, 88 y 99 ejusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, J.C.O., venezolano, natural del Vigía, Estado Mérida, mayor de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio técnico comerciante, residenciado en el Sector El Roble, Callejón Churupa, Casa S/N, San Félix, Estado Bolívar, titular de la cédula de identidad Nº 9.021.891, de 50 años de edad, con fecha de nacimiento el 01-01-60, y F.M.O.D.O., venezolana, natural de San J.T., Distrito Benítez, Estado Sucre, mayor de edad, de estado civil viuda , de profesión u oficio Trabajadora Social, residenciada en Sector La Bombilla, El Roble, Callejón Churupa, Casa N° S/N, San Félix, Estado Bolívar, titular de la cédula de identidad Nº V-2.674.868 de 58 años de edad, con fecha de nacimiento 04-10-42, a cumplir la pena de CUATRO ( 4) años Un (1) mes y dieciséis (16) días de Prisión, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE INSTIGADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 84 ejusdem, así mismos conforme con lo dispuesto en el artículo 99 ibidem y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del indicado Código penal en prejuicio de los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.D., D.A.M.S., ISBELIA M.M., C.A.Z.P., L.O.M., E.A.C., A.R.B.P., R.M.L., A.J.A., A.J.P. y THAMMY M.C.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 363, del Código Orgánico Procesal penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 364 ordinal 5°, ejusdem, así como en armonía con lo pautado en el artículo 367 ibidem.

SEGUNDO: Se condena a los ciudadanos T.P.C., J.C.O. y F.M.O.D.O., ya identificados, al cumplimiento de las penas accesorias a la pena de Prisión previstas en el artículo 16 del Código Penal Vigente.

TERCERO: Se exonera a los acusados del pago de las costas procesales, en vista de la gratuidad de la justicia, conforme con lo pautado en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO: Se ordena en Sala la aprehensión de la acusada T.P.C., ya identificada, por cuanto esta se encuentra en libertad, por efecto de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de Libertad, cuya suspensión se acuerda en este acto y en base a que la referida acusada fue condenada al cumplimiento de una pena que excede del lapso de CINCO (5) años, tal como prevé el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se designa como sitio de reclusión de la acusada T.P.C., el Instituto de Orientación Femenina (INOF). Y con respecto a los acusados J.C.O. y F.M.O.D.O., ya identificados, como quiera que la presente sentencia no les condena a una pena cuyo lapso sea igual o mayor a los CINCO (5) años, como alude el artículo 367, del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene con respecto a ellos la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, hasta tanto un Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decida lo concerniente.

Publicada, y firmada en la sede de este Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los 29 días del mes de Julio de 2010, a las 2:00 horas de la tarde . En vista que la presente sentencia es publicada luego de haber transcurrido el lapso de los diez (10) días previstos en el segundo aparte del artículo 365 ejusdem, se acuerda imponer a los condenados de la sentencia y expedirle en ese acto copia certificada de la misma y notificar a todas las demás partes y a las victimas. Cúmplase…

.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El abogado J.J.G.C., defensor privado de los ciudadanos T.P.C., F.M.O.d.O. y J.C.O., expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

“…Comparezco ante este Tribunal a fin de APELAR la sentencia dictada por esta digna instancia en fecha 29 de Julio del año 2010, en base a los artículos 451 y 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto hacemos las siguientes consideraciones:

1. - FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA ORDINAL 2° DEL ARTÍCULO 452 del Código Orgánico Procesal Penal)

   PRIMERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA en base a lo previsto en el artículo 452 ordinal 2° Ejusdem, observa la Defensa Privada, que en el proceso llevado contra los acusados en el presente juicio, le fue vulnerado su derecho a la defensa, pues el juzgador de juicio no estableció los hechos constitutivos de la culpabilidad de cada uno de los imputados, quienes tienen el derecho a saber por qué se les condena; pues el juzgador de juicio no señaló los hechos desarrollados por cada uno de los acusados en los delitos que se les atribuyen, lo cual era en su obligación de conformidad con el artículo 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se aprecia de esta parte tan importante de la Sentencia impugnada, lo siguiente:

   … Es así como, con base a las acciones típicas desplegadas por los acusados la conducta de estos se adecuó a los supuestos de hechos contenidos en las citadas normas legales, (…) las conductas que pusieron en acción la antijuricidad y siendo que con certeza existe una verdadera y evidente relación de causalidad y subsecuente imputación objetiva del resultado dañoso causado a los ciudadanos…

   .

   La defensa privada aprecia, que el juzgador de instancia al momento de comprobar la Culpabilidad de los acusados tantas veces mencionados, englobó el acervo probatorio para todos, pero nada dice en su sentencia, respecto a los hechos cumplidos por cada uno de ellos en el proceso ejecutivo del delito, que lo llevaron a determinar la forma de participación de los Acusados en los hechos que le fueron imputados, se evidencia que el sentenciador, omitió la labor fundamental concerniente al análisis y comparación de las pruebas de autos, las comprobaciones de hecho y la aplicación en el derecho en que ha de fundamentarse su decisión, infringiendo de esta manera el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se traduce en un vicio de falta de motivación, al no establecer el juzgador con claridad y precisión los hechos constitutivos de la culpabilidad, para que los mismos puedan inferirse de manera indubitable su participación como autor en el Delito imputado.-

   (…)

   De las anteriores transcripciones observa la defensa privada, que en el proceso llevado contra los acusados en el presente juicio no estableció los hechos constitutivos de la culpabilidad de cada uno de los imputados, quienes tienen el derecho a saber por que se les condena; y la Corte de Apelaciones debe examinar “…la sentencia recurrida, observando que la misma cumple o no con los requisitos previstos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…”, lo cual es evidente que el juzgador de juicio no señaló los hechos desarrollados por cada uno de los acusados en el delito que se les atribuyen, lo cual era su obligación de conformidad con el ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por cuanto la sentencia dictada por el Tribunal 03 de Juicio de esta Circunscripción Judicial adolece de los vicios antes señalados, la Defensa Privada, solicita se DECLARE LA NULIDAD de la presente sentencia recurrida.- Y ORDENE la realización de un nuevo juicio oral y público.

   SEGUNDA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACION EN LA SENTENCIA Con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación de la Ley por Falta de Aplicación de los artículos 364, Ordinal 4, 173, 441 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las normas Constitucionales 26 y 49 ordinal 1. Esto es Falta de Motivación de la Sentencia dictada por el Juzgador de juicio.-

   En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida mediante el presente Recurso de casación es inmotivada ya que, no revisó el proceso de análisis seguido por el juzgador de instancia para establecer los hechos, dejando de verificar en que consistió la A TITULO DE INSTIGADOR (sic) por parte de mis defendidos en los hechos endilgados y por los cuales resultó plenamente responsable al decir de la sentencia recurrida, sin explanar de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho toda vez que no explica en forma clara y precisa el hecho que sirve de sustento en orden a la determinación de la culpabilidad de mis defendidos, concretamente en lo que respecta a la forma de participación de estos, esto es, sin explicar tampoco las razones jurídicas estimadas para que se tenga a mis defendidos como TITULO DE INSTIGADOR en EL DELITO DE ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, por los cuales se le condenó a cumplir la pena de Cuatro (04) Años de Prisión y las accesorias de ley.

   Tal análisis, a juicio de esta Defensa Privada, resulta a todas luches impreciso e inconsistente, por cuanto se limita a expresar en la sentencia recurrida lo siguiente:

   … por lo tanto se imponía la condenatoria de esos acusados J.C.O. Y F.M.O.D.O.d. acuerdo al grado de participación de Instigación…

   .

   De lo anteriormente expuesto, puede observarse que efectivamente la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación por cuanto no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el tribunal, respecto a los hechos imputados a los acusados de autos. En consecuencia, el juicio celebrado en la presente causa no resulta claro e imparcial en beneficio de todas las partes involucradas en el proceso, lo cual es el fin mismo de un verdadero Estado de Derecho.

   En efecto, esta Defensa Privada observa que el Juzgador de juicio se limitó a realizar un análisis de cómo es la manera de motivar una sentencia, argumentando para ello jurisprudencia sobre la motivación de sentencias, emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional y Sala Plena, así como las transcripción de diversos artículos de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

   (…)

   De lo anteriormente expuesto, puede observarse que efectivamente la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación por cuanto no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el tribunal, respecto a los hechos imputados a los acusados de autos. En consecuencia, el juicio celebrado en la presente causa no resulta claro e imparcial en beneficio de todas las partes involucradas en el proceso, lo cual es el fin mismo de un verdadero Estado de Derecho.

   (…)

   Por los razonamientos expuestos y al constatarse que el vicio en el cual incurrió la juez 27 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia solicito se ordene, la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal de juicio, distinto al que dictó el fallo anulado en la presente decisión.

   TERCERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACION EN LA SENTENCIA en base a lo previsto en el artículo 452 ordinal 2° Ejusdem,. Se denuncia como violados el artículo 364 numeral 2° Ejusdem, por inobservancia de dicho precepto legal que se tradujo en falta de motivación para acreditar los fundamentos de hecho y de derecho.-

   Señaló el juzgador en su sentencia recurrida lo siguiente “Con base al anterior análisis de las pruebas de cargo se comprobó y acreditó la materialidad delictiva atribuible a los ciudadanos (…) sin embargo en ningún momento manifestaron odio resentimiento y retaliación hacia los acusados, esa postura digna y sincera mereció al tribunal la confianza requerida para aceptar el testimonio de un testigo víctima…”.

   El juzgador de juicio, no expresó en la recurrida de forma determinante, clara y concisa los fundamentos de hecho y de derecho, con base de la determinación de su condena, todo ello en perjuicio de nuestros defendidos, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene mi defendido, de saber las razones por las cuales se le condenó, mediante la debida explicación que debe constar en la sentencia.

   Del análisis de la decisión recurrida se advierte que el a quo en el CAPÍTULO V DISPOSITIVA, al referirse a los hechos acreditados en la audiencia, a la responsabilidad de los acusados señaló en sentencia recurrida “… En el dispositivo del fallo señaló el a quo: CONDENA J.C.O. Y F.M.O.D.O. por el delito ESTAFA SIMPLE CONTINUADA EN EL GRADO DE INSTIGADORES Y AGAVILLAMIENTO A…”.

   Observándose que nada dijo en los demás pronunciamientos de la dispositiva en cuanto a los delitos ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE COAUTORIA y AGAVILLAMIENTO, el cual fue el delito imputado a nuestros defendidos en la Audiencia para oír al imputado en fecha 16-04-2004 y en la Acusación Fiscal que cursa en los folios 229 al 282 de la pieza No 2 del presente expediente, delitos imputados a nuestros defendidos.-

   Lo anterior lleva al firme convencimiento de esta Defensa Privada, de que la señalada sentencia carece de motivación lo cual acarrearía la nulidad de la misma, en virtud de haberse violentado el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela y el artículo 364 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado 27 de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de Julio del año 2010, a los fines de que sea efectuado nuevo juicio oral y público en el que se dicte nueva sentencia que analice y compare la pruebas que se presentarán en el juicio, de acuerdo a las reglas de la sana critica, que sustenten y delimiten la libre convicción razonada del Juez en el cuerpo de la sentencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.-

2. - VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA (ARTÍCULO 452 ORDINAL 4° Código Orgánico Procesal Penal)

   PRIMERA DENUNCIA, ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY en base a los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación de las mencionadas normas jurídicas, lo que se traduce en una falta de congruencia entre la sentencia y la Acusación, ya que no se tomó una nueva declaración a los acusados sobre el cambio de calificación al respecto con relación al nuevo delito por los cuales fueron condenados nuestros defendidos, de lo que se aprecia lo siguiente:

   (…)

   La citada disposición legal contempla el posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa. Dicha disposición tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho a la defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no tomó una nueva declaración a los acusados sobre el posible cambio de calificación jurídica de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se produjo la violación de las garantías constitucionales relativas al debido proceso, a la defensa y la tutela judicial efectiva.

   (…)

   En consecuencia, es evidente que se cercenó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo motivo suficiente para que esta Corte de Apelaciones declare la nulidad de la presente sentencia.

   SEGUNDA DENUNCIA. Violación a la ley del artículo 74 del Código Penal, por cuanto, nuestros defendidos no tienen antecedentes penales, en el caso en cuestión en base a la penalidad aplicable al presente caso, aunque la defensa no está de acuerdo con dicha sentencia recurrida pero, se observa que el tribunal de juicio, al momento de aplicar la pena a cumplir, establece el termino medio de la misma realiza en forma imprecisa la pena a cumplir, ya que aumenta la pena sobre una agravante no señalada por el Ministerio Público en su acusación, la que arriba sin fundamentar las razones por las cuales arribo a dicha pena.

   En atención a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el cual establece que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando los dos y tomando la mitad, debiendo reducirse hasta el límite inferior o aumentarse a su limite máximo según se observen circunstancias atenuantes o agravantes en el caso concreto.

   Por todo lo anterior, lo procedente y ajustado a Derecho es anular el juicio seguido a nuestros defendidos y reponer la causa hasta el estado en que se realice un nuevo juicio…”.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El abogado J.G.C., defensor de los ciudadanos T.P.C., F.M.O.d.O. y J.C.O. interpuso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 451 y 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de Julio de 2010, mediante la cual condenó a la ciudadana T.P.C., a cumplir la pena de seis (06) años de prisión por la comisión de los delitos de estafa simple continuada en grado de autora, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 83, 88, 99 ejusdem y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y a los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., a cumplir la pena de cuatro (4) años, un (1) mes y dieciséis (16) días de prisión, por la comisión de los delitos de Estafa Simple Continuada a Titulo de Instigadores, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal, en relación con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 84 ejusdem, asimismo conforme con lo dispuesto en el artículo 99 ibidem y el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del indicado Código Penal.

   Ahora bien, esta Sala pasará a ponderar los alegatos formulados en cada una de las denuncias contenidas en el presente recurso, a los fines de dictar el pronunciamiento de fondo correspondiente.

   Primera Denuncia: En la primera denuncia, formulada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, fue alegada la falta de motivación de la sentencia, significándose en tal respecto que el juzgador no estableció los hechos constitutivos de la culpabilidad de cada uno de los imputados, indicándose que no se señalaron los hechos desarrollados por cada uno de ellos, quienes tienen derecho a saber porqué se les condena, agregando que el acervo probatorio fue englobado para todos, pero sin expresarse nada en la sentencia, respecto a los hechos cumplidos por cada uno de ellos.

   Con relación a lo expuesto por el apelante, observa este Tribunal Superior, que en el capítulo de la sentencia denominado “HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, se dejó constancia de lo siguiente:

   … Con ocasión de la ratificación de la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público, ante este Tribunal en Funciones de Juicio, una vez practicadas las pruebas en el debate oral y público, de acuerdo con el resultado obtenido de tales pruebas consideró este Tribunal que quedó probado que la ciudadana T.P.C., desde el mes de enero del año 2002 y julio de 2004, acompañada de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., manifestó que ella era heredera de su difunto esposo quien era millonario y que este le había dejado una herencia millonaria que se encontraba en el Banco Central de Venezuela, solo que para poder cobrar esa herencia debía cancelar los respectivos impuestos que exigía el Banco Central de Venezuela, en vista de lo cual contactó a los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z.P., D.A.M., T.M.C., L.O.M., R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A. y les solicitó dinero, de manera directa y en otras oportunidades por medio de otras personas a fin de pagar los impuestos en el Banco Central de Venezuela. Para ello hizo publicar un edicto en el periódico El Universal, edición del día 22 de abril de 1.998, donde hacia mención a la supuesta herencia. Igualmente, luego de verse descubierta por las victimas firmó unas letras de cambio para garantizar la devolución de las cantidades de dinero que había despojado a estas personas por medio de la falsa promesa de adquirir una herencia inexistente…

   .

   En el anterior párrafo de la recurrida, se individualizó la conducta de la ciudadana T.P.C., señalándose que la misma desde el mes de enero del año 2002 comenzó a difundir que era heredera de su difunto esposo millonario, y que la cuantiosa herencia se encontraba depositada en el Banco Central de Venezuela, a la espera que fueran cancelados los respectivos impuestos sucesorales para lo cual contactó a las víctimas, habiéndose establecido que a tal efecto publicó un edicto en el periódico El Universal, donde se mencionaba la supuesta herencia, manifestándose en la recurrida que en tales actividades era acompañada de los ciudadanos F.M.O. y J.C.O.,

   De igual manera, se estableció en la sentencia que fueron víctimas del referido engaño y perjudicados en su patrimonio los ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z.P., D.A.M., T.M.C., L.O.M., R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A., a quienes la ciudadana T.P.C. les solicitó dinero de manera directa, y en otras oportunidades por medio de otras personas.

   De igual manera se precisó en la recurrida, con relación a la acusada T.P.C., que al sentirse descubierta por algunas de las víctimas ofreció firmar letras de cambio a los fines de garantizarles la devolución del dinero, habiéndose apreciado en tal sentido en la decisión impugnada la siguiente prueba técnica:

   …la experticia Grafotecnica realizada por el experto O.P.E., adscrito a la División de Documentologia del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un documento y tres (3) letras de cambio por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), que dio como resultado que la firma que aparece en ese documento y en las letras de cambio marcadas como evidencia Nº. 3 pertenece a la acusada T.P. CAMPOS…

   .

   En el anterior párrafo de la recurrida fue apreciada la experticia grafotécnica realizada a tres (3) letras de cambio por un monto de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), la cual arrojó como resultado que fueron firmadas del puño y letra de la ciudadana T.P.C..

   Asimismo, en relación a la ciudadana T.P.C., se puede apreciar en el capitulo denominado “HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, numeral 4 de la recurrida, fue apreciada la siguiente prueba documental:

   …Este Tribunal para dar por acreditado el delito de Estafa Simple Continuada y Agavillamiento, y la consiguiente responsabilidad penal de los acusados tomó en cuenta el Documento cursante en autos en Copia certificada de fecha 10 de abril 2003, anotado bajo el Nº 26, Tomo 38 de los libros de autenticaciones que lleva la Notaria Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas) donde consta que la ciudadana T.P.C., manifiesta que adeuda a los ciudadanos L.M., M.V., J.C., E.C. y R.B., cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00), de los de antes, por un supuesto préstamo que le habían hecho estas personas…

   .

   Con respecto a la anterior prueba, el a quo acotó lo siguiente:

   “… Este Tribunal le imparte valor probatorio a este documento público incorporado por su lectura a este juicio, por cuanto acredita la suscripción de un acuerdo celebrado entre la acusada T.P.C., y las victimas arriba mencionados, motivado a que ese documento a simple vista se le pudiere atribuir el valor formal de un negocio jurídico de préstamo. Empero ese documento debe ser apreciado en el fondo, es decir en relación a lo querido por los otorgantes para el momento de celebrar tal acto. En ese documento, con claridad se señala que este se realiza, a fin de que la acusada T.P.C., garantice a esas victimas la devolución de las cantidades de dinero que estos le entregaron, para pagar los impuestos por la herencia que esta iba a recibir. Esa herencia no tenia existencia, fue el la idea de la ciudadana T.P.C., secundada por J.C.O. y F.M.O.D.O., para montar el escenario propicio para birlar los derechos patrimoniales de las victima.

   De igual manera, con relación a la conducta desplegada por la ciudadana T.P.C., fue apreciado en la motiva de la recurrida el edicto publicado en el Diario El Universal, el 22 de abril de 1998, según lo siguiente:

   “… Con el Edicto publicado en el Diario El Universal, edición correspondiente al día 22 de abril de 1998, aportado al juicio por el Ministerio Público, en copia certificada obtenida del citado periódico y que es copia fiel y exacta del original, se comprueba los delitos de Estafa Simple continuada y Agavillamiento y la consiguiente responsabilidad penal de los acusados. Por cuanto este Tribunal aprecia que ciertamente ese edicto refleja la declaración y autorización para la lectura de una herencia testamentaria a favor de la ciudadana T.P.C.. Siendo el caso que tal herencia no existe. Por consiguiente, ese edicto constituye uno de los artilugios y maquinaciones efectivas, empleadas por dicha ciudadana para provocar el error en las victimas. Importante es destacar que esa publicación es expresada con dolo manifiesto, para generar en cualquiera la confianza necesaria, y así ceder a los requerimientos efectuados por la señora T.P.C.

   Se explicó razonadamente en el fallo impugnado que el referido edicto publicado en el Diario El Universal, fue un artilugio empleado por la ciudadana T.P.C., a los fines de hacer incurrir en el error a las victimas de la estafa por ella perpetrada.

   También fue apreciada en la recurrida experticia grafotécnica, según la cual pudo establecerse que la ciudadana T.P.C., suscribió documento notariado en el cual se comprometió a pagar a las víctimas L.M., M.V., J.C., E.C. y R.B., la cantidad de un mil quinientos millones de bolívares (B. 1.500.000,00), deduciéndose que el compromiso asumido en ese documento tuvo como objeto la devolución del dinero que previamente obtuvo de los referidos ciudadanos, tal como se observa a continuación:

   …Grafotecnica, realizada por el experto O.P.E., adscrito a la división de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al documento de fecha 10 de abril de 2003, anotado bajo el Nº 26, Tomo 18 de los libros de autenticación de documentos llevados por la Notaria Pública Vigésima Sexta (26) del Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas), en la cual se determina que la firma legible que allí aparece es de T.P.C. , donde se puede colegir que la ciudadana T.P.C., manifiesta deber a los ciudadanos L.M., M.V., J.C., E.C. y R.B., la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (B. 1.500.000,00) de los de antes, dando como resultado esa experticia que la firma que contiene ese documento es de la señora T.P.C.. (…) T.P.C., conlleva a la determinación de que lo afirmado por las partes en ese documento, es manifestación inequívoca de que la acusada T.P.C., se acordó con los testigos victimas identificados en el documento para devolver el dinero que había obtenido de estos amparada en la lectura testamentaria a su favor de una herencia inexistente...

   .

   En los hechos que el Tribunal dio por acreditados, también fue apreciada la declaración del ciudadano A.J.A., quien se refirió a la conducta engañosa desplegada por la ciudadana T.P.C., en los términos siguientes:

   De igual manera se adminiculan las declaraciones anteriores, con el testimonio del testigo victima ACOSTA A.J., por cuanto en igualdad con los demás testigos victimas refirió. Que en el año 2002, conoció a la señora F.O. quien le planteaba que la señora T.P.C. tenia una herencia en el Banco Central de Venezuela y necesitaba dinero para sacarla, (…) Manifestó que quería ver que era cierto, la invitó a una casa y sacó un periódico y que era un herencia, y le enseño un documento del Banco Unión, igualmente señala refiriéndose a la señora T.P.C., (…) manifestó además que ella refiriéndose a la ciudadana T.P.C., siempre le decía de la penalización en el Banco Central de Venezuela y que se requería mas dinero, (…) El Tribunal aprecia de esta testimonial coherencia con todos los testigos victimas que han declarado en este juicio, motivo por el cual no hay por que dudar de la certeza de su deposición. Este señala lo relativo al Documento de préstamo evaluado al comienzo de este capitulo donde la señora T.P.C., manifiesta que devolvería a cinco de los estafados entre ellos este testigo ACOSTA A.J., la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00), de los anteriores, que estos le habían dado en calidad de préstamo para pagar los derechos de una herencia…”.

   De la lectura del anterior párrafo, se observa que en la sentencia impugnada, se apreció lo dicho por el referido declarante con respecto a la conducta desplegada por la ciudadana T.P.C., quien suscribió un documento donde se comprometió a devolver a algunas de sus víctimas el dinero que le entregaron mediante engaño.

   De igual manera, se dejó constancia en la recurrida que la ciudadana T.P.C. fue aprehendida junto a F.M.O. y J.C.O. en la sede del Banco Central de Venezuela, y que el dinero entregado por el testigo-víctima R.E. fue recuperado, tal y como se aprecia en el siguiente párrafo:

   … ese dinero fue incautado a la ciudadana T.P.C., en la oportunidad que fue aprehendida con sus compañeros y coacusados F.M.O.D.O. y J.C.O., en la sede del Banco Central de Venezuela, por requerimiento del testigo victima R.E.…

   Por otra parte, se observa que igualmente en la recurrida fue analizada individualmente la intervención de la ciudadana F.M.O.O. en los delitos comprobados; en tal sentido, se puede observar que en el capítulo correspondiente a los hechos que el Tribunal estimó acreditados, distinguido con el numeral 5, se dejó constancia de que en la cuenta de ahorros pertenecientes a esa ciudadana se hicieron depósitos de dinero por las víctimas, e igualmente se dejó constancia de que F.M.O.d.O., fortalecía con su presencia la actuación de T.P.C. y J.C.O., tal y como puede apreciarse en el párrafo siguiente:

   …El edicto anteriormente analizado se adminicula a la comunicación emanada del Banco Banesco Banco Universal suscrito por el ciudadano F.C., en el cual se deja constancia que la cuenta de ahorros Nº 0134-0567-185672038326, pertenece a la ciudadana F.M.O.d.O.. Prueba esta que fue incorporada al debate por su lectura, conforme con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 339 y 358 ambas disposiciones legales del Código Orgánico Procesal Penal, y como se verá más adelante en esa cuenta se realizaron depósitos por algunas de las victimas directamente y por personas que a su requerimiento realizaban depósitos, como se prueba con los recibos de depósitos adjunto a esa cuenta de ahorros. En efecto, los testigos victimas M.V. y R.E.E., realizaron depósitos en esa cuenta. Esa comunicación alerta a este Tribunal acerca de la forma como trabajaban los acusados. Estos se distribuían las actividades para lograr la incautación del dinero que sustraían a las victimas, mediante entregas en efectivo y depósitos en cuentas Bancarias de algunos de los estafados, en especial la arriba mencionada. Por otro lado, F.M.O.D.O., fortalecía con su presencia la actuación de T.P.C. y J.C. OSORIO…

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   En el anterior párrafo transcrito de la recurrida, se dejó constancia que en la cuenta de ahorros Nº 0134-0567-185672038326, del Banco Banesco Banco Universal, perteneciente a la ciudadana F.M.O.d.O. se realizaron depósitos por las víctimas, ciudadanos M.V. y R.E.E., y por otras personas, lo cual se corroboró con los recibos de depósitos adjuntos a la indicada cuenta de ahorros.

   De igual manera en la recurrida, en el capítulo denominado “HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, distinguido con el numeral 7, se dejó constancia de lo siguiente:

   … La experticia Grafotécnica antes analizada se estudió armónicamente con la experticia Grafotécnica realizada por el experto O.P.E., adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un documento y tres (3) letras de cambio por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), que dio como resultado que la firma que aparece en ese documento y en las letras de cambio marcadas como evidencia Nº. 3 pertenece a la acusada T.P.C., todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 354 y 358 ambas disposiciones legales del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal imparte valor probatorio a dicha experticia por cuanto la misma certifica que la firma de la deudora contenida en esa letra de cambio pertenece a la ciudadana F.M.O.D.O.. Importante es a ser (sic) destacado el hecho de que el beneficiario de esa letra de cambio es el ciudadano A.R.B.P., victima en esta causa. Esa circunstancia, denota que se buscaba resolver lo concerniente a la responsabilidad penal, a fin de que este estafado impelido por la necesidad de recuperar parte del dinero estafado aceptara de la acusada F.M.O.D.O., algún tipo de figura jurídica para lograr esa devolución. Empero ello no sustrae los hechos de su naturaleza penal. Esa certificación de la firma de la acusada en una letra de cambio donde el acreedor es el testigo victima en ese efecto mercantil, revela que esa experticia sirve para acreditar esa relación era entre la acusada y ese testigo victima A.R.B.P., y que no se puede reputar como una típica relación mercantil, motivado a todas las demás pruebas que cursan de autos, de acuerdo con las cuales se evidencia la comisión de los delitos de Estafa Simple Continuada y Agavillamiento, y la consiguiente responsabilidad penal de las ciudadanas T.P.C., F.M.O.O. y J.C. OSORIO…

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   Con el contenido de la anterior experticia Grafotécnica estableció la recurrida que la firma de la deudora contenida en la letra de cambio indicada pertenece a la ciudadana F.M.O.d.O., significando el a quo que por ser el beneficiario de esa letra de cambio el ciudadano A.R.B.P., una de las víctimas del delito de estafa, se deduce que la acusada F.M.O.d.O., procuró por esa vía devolver al mencionado ciudadano el dinero con el cual fue afectado su patrimonio, por las maniobras fraudulentas.

   En la valoración de la declaración rendida en el juicio por la testigo víctima Lando R.M., distinguida con el numeral 19 de las pruebas apreciadas por la sentencia recurrida, se observó en relación a la ciudadana F.M.O.d.O., que:

   …Este testimonio (…) se concatena con el de la ciudadana LANDO R.M., la cual manifestó, que la señora Francisca, Teresa y Jorge los conoció trabajando como conserje, (…) llegó un momento que no tenia donde sacar dinero, la señora Francisca es tan cínica que lloraba y se jalaba los pelos, ella hablaba de millones de bolívares, era el modo de presionar llorando, manifiesta que ella la ayudó y llegó un momento que no tenia de donde sacar, ella le decía que eso venia, que faltaban los intereses, que había que trasladarse a Puerto Ordaz con unos guardaespaldas, señala la testigo victima que lo mas que le duele es que esas personas se burlaron de ella, ella dejaba de comer contando con eso porque ellas prometieron ayudarla con una casa…

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   De dicha declaración, esta Sala pudo observar que el a quo concluyó que la ciudadana F.M.O.d.O., montó una escena para engañar a la referida declarante con miras a afectarla en su patrimonio, tal y como se expone en la recurrida, conforme al siguiente texto:

   Ella vivió aquel momento en que fue engañada y birlada en una elevada suma de dinero, manifestó que estos iban al edificio donde ella labora como conserje y le animaron con promesas de ayudarla con una casa si ella, les daba dinero para pagar los derechos de la herencia y señala ella que en una oportunidad les dio DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), señaló además que la acusada F.M.O.D.O., lloraba y alaba el cabello. Y ese drama sirvió para preparar a esta testigo victima y dejarla a merced de ellos y así sacarle su dinero…”.

   En la recurrida también fue valorada la declaración del ciudadano Bastardo P.A.R., quien indicó que la ciudadana T.P.C., manejaba toda la situación y la imputada F.M.O.d.O., le decía que la señora Teresa tenía joyas, dinero, de todo, que inclusive llegó a sospechar ser víctima de estafa, lo cual el a quo lo valoró como elemento revelador de la relación que existía entre la víctima y las acusadas, y que dichos giros constituían el medio por el cual le daban garantía por el dinero que había aportado bajo el engaño de la pretendida herencia negada.

   Por otro lado, en relación al ciudadano J.C.O., el a quo apreció que este ciudadano hizo efectivo el cheque emitido por una de las víctimas:

   … Con la comunicación emanada del Banco Provincial suscrita por el ciudadano M.R., en calidad de jefe del Sector Reclamos y Fraude. En esa comunicación se deja constancia que la cuenta Nº 0108-0088000100066033, pertenece al ciudadano A.J.P. (victima) y que el cheque Nº 03004592, por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) de los de antes, fue hecho efectivo por el ciudadano J.C.O....

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   De igual manera, en la sentencia apelada se dejó constancia que al producirse la aprehensión de los acusados en la sede del Banco Central de Venezuela, se encontraban los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. junto a la ciudadana T.P.C., quien acababa de recibir del ciudadano R.E. la cantidad de cinco mil bolívares, tal y como se dejó constancia en el siguiente párrafo:

   … aunado a ello quedó acreditado que los ciudadanos T.P.C., J.C.O. y F.M.O.D.O., fueron aprehendidos en la sede del Banco Central de Venezuela. En el momento de la aprehensión de la ciudadana T.P.C., se le incautó la cantidad de CINCO MILLONES DOS MIL CIEN BOLIVARES (Bs. 5.002.100,00) de los anteriores, los cuales momentos antes le fueron entregados por el ciudadano R.E., esta cantidad de dinero también formaba parte de lo que ésta presuntamente debía cancelar en el Banco Central de Venezuela, por concepto de impuestos de la negada herencia…

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   De los anteriores párrafos, extraídos de la decisión recurrida, es evidente que en la misma sí se hizo debidamente y por separado la valoración de los distintos elementos de prueba a los fines de determinar la culpabilidad y responsabilidad penal de cada uno de los acusados, sin haberse perdido la visión de que los mismos actuaron en conjunto, pero sin embargo, determinándose cuál fue el aporte de cada uno de ellos en la comisión de los delitos que quedaron demostrados a lo largo del juicio.

   En la recurrida, el Juez a quo cumplió con valorar las pruebas relacionando cada una de ellas a la conducta desplegada en el iter criminal por cada uno de los acusados en los delitos de Estafa Simple Continuada previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en relación con los artículos 83, 88 y 99 del Código Penal, en virtud de lo cual la presente denuncia carece de todo sustento, y por lo tanto, deberá ser declarada sin lugar. Y así se declara.

   Segunda denuncia: Igualmente, corresponde a esta Sala pronunciarse en relación a la segunda denuncia del recurso, formulada por falta de motivación de la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se alega que la recurrida no cumplió con lo dispuesto en el artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse expresado razones jurídicas en lo que respecta a la forma de participación de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., quienes fueron acusados a titulo de coautoría por el Ministerio Público, pero condenados -sin motivación- a titulo de instigadores, en el delito de estafa simple continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con los artículos 83, 88 y 99 ejusdem.

   La anterior denuncia se encuentra estrechamente vinculada a la formulada, en primer término, conforme a lo dispuesto en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se alegó como infringido lo dispuesto en los artículos 350 y 363 ejusdem del instrumento adjetivo penal, toda vez que los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. fueron condenados como instigadores, habiéndose omitido tomarles nueva declaración, sin habérseles advertido oportunamente sobre el posible cambio de calificación, habida cuenta que fueron acusados por el Ministerio Público a título de coautores, en el delito de estafa simple continuada, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, en relación con los artículos 83, 88 y 99 ejusdem incurriéndose a criterio del apelante en la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia.

   Con relación a las anteriores denuncias, este Tribunal Colegiado luego de revisar pormenorizadamente la recurrida pudo percatarse que en la misma, en el capitulo denominado “… III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO…” (folios doscientos cuarenta y uno [241] al doscientos cuarenta y dos [242] de la pieza siete del expediente original), cursa la única motivación en donde se deja constancia que los ciudadanos F.M.O.d.O. y J.C.O., incurrieron en el delito de Estafa Simple Continuada a “titulo de instigadores” de conformidad con el artículo 464 del Código Penal, y no como “coautores”; en tal respecto, solo se explica que por tratarse de un cambio de calificación más benigno no se hizo necesario hacer la advertencia previa a que se refiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como puede apreciarse en la transcripción siguiente:

   … En ese sentido, el Tribunal considera que no era menester imponer a dichos ciudadanos de ese cambio de calificación con respecto a la que contra estos fue propuesta por el Ministerio Público, por el delito de Estafa Simple Continuada a Titulo de Coautores, siendo el caso, que el Tribunal aprecia la responsabilidad de estos a titulo de instigadores en el delito de Estafa.

   Esa inferencia es formulada por el Tribunal, en razón de que ese cambio de calificación, es más benigno o beneficioso para estos. El designio de la condena por ese delito estaba determinado con el resultado que se produjo de los elementos probatorios practicados en el juicio oral y público.

   Por lo tanto, se imponía la condenatoria de esos acusados J.C.O. y F.M.O.D.O., de acuerdo con ese grado de participación de instigación. Siendo obligado para el Tribunal proceder conforme a lo que se desprende de las pruebas, es decir, la condena debe ser reflejo del resultado de las pruebas, la imposición de un cambio de calificación más favorable para los acusados en la oportunidad de emitir el fallo, es un acto de justicia que debe consagrar la sentencia, pero en modo alguno precisa de la advertencia a los acusados. El Juez no puede condenar más allá de un límite que aquel que fue el resultado de lo aportado por las pruebas practicadas en el juicio oral y público. Por modo, el cambio de calificación experimentado en la sentencia, es conforme a la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es harto más favorable para los encartados. La falta de advertencia de tal cambio de calificación en la oportunidad que prescribe el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no viola derecho o garantía procesal alguna. Por tanto, ese evento no vicia en modo alguno el presente fallo. Así se decide…

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   Del contenido del anterior párrafo de la sentencia cuestionada, se observa que el a quo expresamente señaló que aun cuando el Ministerio Público acusó a los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. a “titulo de coautores” en el delito de Estafa Simple Continuada “en base a que este Tribunal estima, que la responsabilidad penal, de estos (sic) se comprobó a titulo de instigadores, y no de coautores, conforme a lo regulado en el ordinal 1 del artículo 84 del Código penal. Así las cosas operó un cambio de calificación…”

   En el mismo sentido, en la recurrida se sostiene que no era menester imponer a dichos ciudadanos de un cambio de calificación “en razón de que ese cambio de calificación, es más benigno o beneficioso para estos”, agregando que la condena debe ser el reflejo del resultado de las pruebas, señalando específicamente que no estaba obligado a hacer la advertencia de cambio de calificación por cuanto es conforme al artículo 26 de la Constitución y es “es harto más favorable para los encartados”.

   Del contenido de lo expuesto por el Juez a quo, se evidencia que éste no explicó porqué consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. se subsume en la figura de la instigación y no en la de coautoría en el delito de estafa continuada, según los hechos que refiere quedaron demostrados en el debate oral y público.

   En la recurrida no se dio ninguna explicación que justificara el cambio de calificación jurídica asumido por el juzgador, salvo que éste derivaba del resultado del análisis del acervo probatorio evacuado, pero sin aportar algún razonamiento sobre cómo la conducta de los mencionados ciudadanos se subsume en la figura de instigadores y no en la de coautores.

   El instigador, “mal llamado por algunos autor intelectual”, según lo explica el tratadista A.A.S., en su obra Derecho Penal Venezolano, es el partícipe que determina a otra persona a cometer el hecho, mientras que el coautor, es un autor, un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con otros autores.

   La explicación sobre tal distinción en este caso, no fue aportada por el Juez de la recurrida, no siendo posible por falta de motivación conocer a esta alzada cuál fue el razonamiento judicial empleado para llegar a tal conclusión.

   Al respecto, es pertinente acotar que la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia constitucional del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna. Una sentencia debidamente motivada es imprescindible para que se efectúe la labor revisora del Tribunal de Alzada.

   Adicionalmente, la motivación de la sentencia permite apreciar que el fallo judicial no ha sido consecuencia del capricho o arbitrariedad del Juez, tal y como lo dejó asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 562, del 10 de diciembre de 2002, dictada con ponencia del Magistrado Pérez Perdomo, donde expuso:

   La motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva…

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   Según las razones previamente expuestas, considera esta Sala que ciertamente la sentencia apelada se encuentra afectada de falta de motivación con relación a porqué la conducta de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., fue considerada a titulo de instigadores en el delito de estafa continuada y no como coautores del mencionado ilícito.

   En el mismo sentido, con relación a la otra denuncia interpuesta por el apelante, según lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Adjetivo Penal, donde se denunció como infringido lo dispuesto en el artículo 350 ejusdem, ha de precisarse que la referida disposición legal dispone:

   …Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…

   .

   Con relación al asunto aquí planteado, es pertinente acotar que en la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 3 de mayo de 2005, sentencia N° 136, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, asumió como criterio que si la nueva calificación jurídica asumida es favorable al condenado, no es necesario hacer la advertencia contemplada en ley adjetiva, según se lee:

   …En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo está ajustado a derecho y así lo hace constar. En efecto, la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de Juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formuló acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en doctrina se ha denominado “error in bonus”, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones que, tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. Agregó la Corte de Apelaciones que “no ha sido lesionado el derecho a la defensa ..... ya que el acusado J.E.L.C. fue declarado culpable de la comisión del tipo penal por el cual había sido acusado por la Vindicta Pública, con un grado de participación favorable al mismo, con lo que concluimos que pudo defenderse en el contradictorio, desvirtuando y rebatiendo los argumentos fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado en su contra..”. (Subrayado de la Sala).

   En esta misma sentencia, la Magistrada Blanca Rosa Mármol, salvó el voto bajo la premisa que en todo caso un cambio de calificación jurídica no advertido previamente, aun cuando acarree una menor pena, produce un impedimento para ejercer adecuadamente la defensa, tal y como se aprecia en el párrafo siguiente:

   … En tal sentido estimo que el error en beneficio a que se hace referencia no se verifica en este caso, pues, si bien es cierto que el acusado fue condenado por los mismos delitos por los que fue formulada la acusación en su contra, pero en un modo de participación que acarrea menor penalidad, también es cierto que el Juez de Juicio incurrió en un error por omisión de deber, que en modo alguno puede constituir un beneficio para el justiciable, pues el incumplimiento acarreó para el acusado, la imposibilidad de ejercer efectivamente la defensa, en relación a las circunstancias de hecho distintas que subjetivamente consideró el juez sin advertir de ello, y a los fines de preparar en tiempo prudencial los argumentos que pudiera rebatir el acusado, en relación a la participación como cómplice correspectivo o como autor en los hechos elucidados.

   El artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito, es claro en señalar que el Juez de Juicio “podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad para que prepare su defensa”, y que “deberá” hacer la advertencia “...inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho...”..

   Recordemos que se califican los hechos y la participación en los mismos, de allí que sea derecho de las partes en el proceso, preparar la defensa para desvirtuar o contradecir los argumentos expuestos por ellas durante la audiencia del juicio, pues en el presente caso, la defensa ha debido tener la oportunidad de probar que su representado no fue autor ni cómplice correspectivo y éste pudo haber resultado absuelto, de allí que el error no fue en beneficio sino en perjuicio.

   Es un error considerar que se favorece al enjuiciado cuando se le cambia la forma de participación en el delito, aunque ello represente una rebaja de pena, sin haberle dado la oportunidad de defenderse de esta nueva forma de imputación, que no por nueva deja de ser de autoría, aunque diluida en una complicidad correspectiva para su comprobación, fue quizás para la sentenciadora, menos exigente, y por lo tanto más perjudicial para el acusado, razón por la cual resultó de esta manera disminuida la oportunidad para la defensa del único acusado, hasta ahora, en el presente caso.

   Por ello, la Sala debió anular de oficio la decisión del Tribunal de Juicio, pues en el presente caso fue violentado el debido proceso y por ende la defensa del acusado J.E. LEÓN CARRIZO…

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   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en decisión del 2 de marzo de 2010, sentencia N° 70, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, asumió el criterio de que debe hacerse la advertencia sobre el posible cambio de calificación, según lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando la figura que se pretende asumir sea la mas benigna, tal como se lee en el párrafo siguiente:

   … Sobre la base de lo antes expuesto, se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio no violó la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de calificación jurídica, porque la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, pues, tal y como la Sala de Casación Penal dejó asentado anteriormente, la mencionada norma es clara al disponer que el Juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes sí así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

   (…)

   Así las cosas, se observa que el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Lo contrario equivaldría en someter a la acusada a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente…

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   De igual manera, el recurrente expresó que fue violado el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, contenido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, se debe acotar que la mencionada norma legal reza:

   … Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

   En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

   Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…

   En el folio doscientos cuarenta y siete (247) de la pieza cuatro del expediente original, se observa que en la audiencia preliminar celebrada el 1° de julio de 2008, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O. “…por los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE COAUTORÍA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464 en relación con los artículos 83 y 99, y artículos 287, (Hoy 462 en relación con los artículos 83 y 99, y artículo 286) todos del Código Penal vigente…”.

   Igualmente, pudo verificar esta Sala que en el correspondiente auto de apertura a juicio, dictado el 1° de julio de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se acordó lo siguiente:

   … Se acuerda de conformidad con lo previsto 331 del Código Orgánico Procesal Penal la apertura al Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos J.C.O. Y F.M.O.O., por los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE COAUTORÍA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464 en relación con los artículos 83 y 99, y artículos 287, (Hoy 462 en relación con los artículos 83 y 99, y artículo 286) todos del Código Penal vigente…

   (Resaltado nuestro).

   Mientras que en la sentencia recurrida, dictada el 29 de julio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fueron condenados según lo siguiente: “…Con respecto a los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., siendo que su responsabilidad penal por el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE INSTIGADORES, (…) y AGAVILLAMIENTO…” (Resaltado nuestro).

   De lo anterior es evidente que existe una falta de congruencia entre la acusación admitida en la audiencia preliminar, lo acordado en el auto de apertura a juicio y lo decidido en la recurrida, por lo que ciertamente la razón asiste al recurrente en cuanto a que la sentencia dictada en contra de sus defendidos J.C.O. y F.M.O.d.O., violó el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, según lo previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal respecto, es pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 811, dictada el 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde se dijo lo siguiente:

   … el principio de congruencia entre sentencia y acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto al invocado en la acusación y su ampliación….

   .

   En virtud de las razones precedentemente esbozadas, ha de concluirse que la razón asiste al recurrente, abogado J.J.G.C., por cuanto los anteriores vicios constatados en la sentencia recurrida afectaron el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de sus defendidos F.M.O.d.O. y J.C.O., quienes fueron condenados a cumplir la pena de. “… CUATRO (4) años y un (1) mes de prisión y dieciséis (16) días de Prisión, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE INSTIGADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 84 ejusdem, así como conforme con lo dispuesto en el artículo 89 y 99 ibidem y el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, (…) de conformidad con los artículos 367, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 364 ejusdem y en armonía con lo pautado en el segundo aparte del artículo 365 ibidem, (…) al cumplimiento de las penas accesoria a la pena de prisión prevista en el artículo 16 del Código Penal…”, sin haberse explicado en la decisión recurrida las razones asumidas para hacer el aludido cambio de calificación jurídica, ni haberse cumplido con las formalidades previstas en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, infringiéndose el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia contemplado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a la sentencia condenatoria recaída sobre los mencionados acusados, el presente recurso deberá ser declarado con lugar, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 452, numerales 2 y 4 ejusdem, se anula la sentencia condenatoria dictada en contra de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez distinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide.

   Tercera Denuncia: Finalmente, observa este Tribunal colegiado que el recurrente, según lo dispuesto en el artículo 452 numeral 4 del Código Penal, denunció la violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 74 numeral 4 del Código Penal. A tal efecto, esgrime que sus defendidos no tienen antecedentes penales, pero que el Juez de la recurrida al momento de aplicar la pena asumió el término medio, y aumentó la pena sobre una agravante no señalada por el Ministerio Público en su acusación, arribando a una pena que no fundamentó.

   Agrega el recurrente que en atención a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, si un delito o falta está comprendido entre dos límites, se entiende que se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando los dos límites extremos y tomando la mitad, reducirse hasta el límite inferior o aumentarse hasta el límite superior, según sean observadas las circunstancias atenuantes o agravantes.

   Con relación a lo planteado, observa esta Sala que ciertamente en la recurrida, específicamente en el capitulo denominado “IV PENALIDAD”, para el calculo de la pena correspondiente se asumió el término medio de las sanciones previstas para los delitos demostrados conforme a la fundamentación siguiente:

   … En consecuencia, calculó la sanción definitiva a aplicar partiendo del término medio, es decir, basado para ello en el contenido del artículo 37 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…

   . (Resaltado nuestro).

   Con posterioridad se significó en la decisión cuestionada:

   … De igual modo, deber ser tratada la pena en relación a la comisión de los delitos en referencia, y ante la gravedad de los hechos que fueron sometidos a juicio, se observa que no existen circunstancias atenuantes de la pena que aplicar, pues quedó evidenciado que al momento de los hechos estos (sic) actuaron de manera inmisericorde, al asumir la primera el rol de una verdadera heredera, secundada por los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.D.O., y de esa manera birlar los derechos de las víctimas, fortaleciendo su conducta y sin titubear. Esa circunstancia, es motivo suficiente para que éste tribunal Mixto, calculase la sanción definitiva a aplicar partiendo del término medio, en lo que respecta al delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE AUTOR y AGAVILLAMIENTO, para la ciudadana T.P.C., por lo que fue condenada a SEIS (6) AÑOS de prisión…

   .

   Según lo expuesto en la recurrida, el cálculo de la pena fue practicado acogiéndose el Juez Presidente del Tribunal Mixto al término medio, que prevé el legislador en el precitado artículo 37 de la norma sustantiva penal, en donde expresamente se señala que la pena “normalmente aplicable” es el término medio de la suma de los límites inferior y superior, previstos en la sanción atribuida al tipo penal.

   Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, se ha mantenido en jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, que la referida atenuante por su amplia interpretación depende de la potestad discrecional del Juez, quien se encuentra obligado a motivar el criterio que asuma en el caso concreto a los fines de evitar la arbitrariedad.

   La discrecionalidad del Juez para la aplicación o no de la referida atenuante, puede responder a una perspectiva del daño social generado por el delito, sin obviar el principio de proporcionalidad de las penas.

   En el presente caso, se puede observar que la recurrida para aplicar el término medio de las sanciones a imponer, y no aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, tomó en consideración “la gravedad de los hechos que fueron sometidos a juicio”, en donde se evidenció que la autora del ilícito actuó sin contemplación –inmisericordemente- con las múltiples víctimas de la estafa, a quien ocasionó cuantiosos perjuicios económicos al haber asumido la ciudadana T.P.C. el rol de una heredera que necesitaba de la ayuda económica de las personas que resultaron perjudicadas, para cancelar los derechos sucesorales correspondientes.

   De lo antes expuesto, es claro para esta Alzada que el Juez a quo motivó suficientemente las razones por las cuales asumió el término medio para el cálculo de la pena, por lo que al no haberse incurrido en una violación de la ley, lo pertinente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto con relación a este punto en concreto. Y así se declara.

   En consecuencia, según los razonamientos esbozados a lo largo de este fallo, se declara la nulidad absoluta de la sentencia impugnada en cuanto a la condenatoria de los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., en razon de lo cual se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Juicio distinto al que pronunció el fallo hoy anulado, conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal, y artículos 452 numerales 2 y 4 ejusdem. Y así se decide.

   Por cuanto los motivos asumidos por esta Alzada para decretar la nulidad de la sentencia condenatoria recaída sobre los ciudadanos J.C.O. y F.M.O.d.O., son distintos a los planteados por el recurrente con relación al pronunciamiento mediante el cual fue condenada la ciudadana T.P.C., a cumplir la pena de seis (6) años, de prisión por los delitos de estafa simple continuada en grado de autora, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con los artículos 83, 88 y 99 ejusdem y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no aplica en este caso el efecto extensivo a que se refiere el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la decisión condenatoria dictada en contra de la referida ciudadana, por lo que en caso de quedar firme la decisión impugnada deberá ser compulsada y remitida a un Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial en funciones de Ejecución.

   Se declara sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia condenatoria recaída en contra de la ciudadana T.P.C.. Y así se declara.

   DE LA SOLICITUD DEL RECURRENTE

   Esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, antes de entrar a decidir la presente recurrida observa; que el recurrente J.J.G.C., defensor privado de los ciudadanos T.P.C., F.M.O.d.O. y J.C.O., el 15 de noviembre de 2010, presentó escrito, cursante a los folios dos (2) al seis (6) de la pieza nueve del presente expediente original, contentivo de la siguiente solicitud:

   …Solicito a este digno tribunal el traslado de mi defendida al Internado judicial Vista hermosa, Estado Bolivar o en su defecto a su residencia con apostamiento policial, en virtud de que la misma tiene 67 años y está mal de salud por falta de higiene y limpieza la ha traido una serie de eritemas y excoriaciones en el cuerpo aunado que se encuentra con cancer en la piel, tal como consta en los informes médicos forense que constan en el presente expediente…

   .

   Al respecto, este Tribunal colegiado estima que los asuntos referentes al sitio de reclusión de los penados de autos así como la revisión de las medidas y otros beneficios del proceso deberán ser resueltos por el Tribunal de Juicio o de Ejecución según corresponda. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, de conformidad con lo dispuesto con los artículos 452 numerales 2 y 4 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal dicta los siguiente pronunciamientos: