Decisión nº 64 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 9 de Marzo de 2010
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha 04 de noviembre de 2009, por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.F.R.Y., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.584.175; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
En fecha 09 de noviembre de 2009, se admitió el presente recurso cuanto ha lugar en derecho se refiere.
Una vez admitida la querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida cautelar de amparo, solicitada en el presente caso y al respecto se observa:
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Fundamenta el apoderado judicial de la ciudadana recurrente su solicitud en los siguientes argumentos:
Que su representada “…ingresó al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) el día 01 de Junio de 1976 y laboró en forma ininterrumpida en el mismo organismo hasta el 21 de septiembre de 2009, por lo que tenía treinta y tres años (33) años, tres (03) meses, y veinte (20) días, que hacen 33 años de antigüedad y (su) representada tiene 51 años de edad por haber nacido el día 7 de abril de 1958, y que de conformidad con el artículo 3° de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, tenía derecho a la jubilación…”.
Que del contenido del artículo 3° de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, se desprende que “…años en exceso de 25 años de servicios en la administración pública se suman a la edad para cumplir con el requisito en caso de mujer de 55 años, y por cuanto (su) representada tiene 22 años de antigüedad, se le suman a los 51 años de edad los 8 años en exceso de 25 años de antigüedad, por lo cual pasa de los 55 años requeridos para tener derecho a la jubilación…”.
Que el derecho a la jubilación se encuentra consagrado en la Constitución, específicamente en su artículo 147, cuando establece que la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
Que “…según comunicación de fecha 16 de julio de 2009 dirigida al Presidente del INAVI, recibida en fecha 20 de Julio de 2009, solicitó el derecho a la jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3°, literal A y Parágrafo Segundo de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios…”, lo que comprueba que su representada ya había solicitado su jubilación antes de ser retirada de la Administración Pública y el INAVI no cumplió con su trámite.
En razón de los antes expuesto de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C., solicita medida cautelar de amparo, a los fines de que su representada sea reincorporada a la nómina del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI ZULIA) en el cargo de ABOGADA III hasta tanto sea decidido el presente recurso.
Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente:
1) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivadas a de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social
2) 2)(sic) El artículo 147 de la Constitución Bolivariana de Venezuela señala que la Legislación Nacional regulará el derecho a la jubilación de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios.
3) La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…).
4) Que (su) representada en fecha 20 de julio de 2009, presentó solicitud de jubilación ante el presidente del INACI y ante el Gerente de INAVI ZULIA en fecha 16 de Julio de 2009 la cual debió ser respondida en 30 días hábiles siguientes de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Reglamento de la referida del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que se violo el artículo 51 de la Constitución
.
Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que “…un retardo en la decisión de este juicio puede ocasionar daños de carácter irreparable a (su) representada por no tener su salario un su jubilación para cubrir los gastos más esenciales de supervivencia ante la definición del Estado Social de derecho y de justicia que señala el artículo 2° de la Constitución Bolivariana de Venezuela…”.
Por las razones antes expuestas solicita que se decrete “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO…” y en consecuencia se ordene la reincorporación inmediata de su representada a su condición de ABOGADO III en el INAVI ZULIAm hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Ello así, este Juzgado observa que en el folio diecisiete (17) del expediente, reposa copia certificada de acta de nacimiento No. 17, de la cual se desprende prima facie que la ciudadana M.F.R. nació el día 07 de abril de 1958.
Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19), originales de constancia de trabajo de la cual se desprende –salvo prueba en contrario- que la ciudadana m.R. presta servicios para el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) desde el “01/04/1977”.
Igualmente, riela a los folios 20 y 21 comunicaciones dirigidas a al ciudadano PRESIDENTE DE LA JUNTA REESTRUCTURACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA y al ciudadano GERENTE ESTADAL INAVI-ZULIA, recibidas –salvo prueba en contrario- en fecha “20/07/09” y “16-07-09”, respectivamente, mediante las cuales la ciudadana M.R. solicita el beneficio de Jubilación, en razón de sus años de servicios.
De los documentos antes descritos, se evidencia en prima facie la existencia de presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la jubilación –artículo 147 de la Constitución-, por cuanto se observa salvo prueba en contrario que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), al momento de dictar la Resolución 024 de fecha 17 de septiembre de 2009, por medio de la cual se destituye a la funcionaria M.R.Y., del cargo de Abogado III, no tomó en cuenta que la referida funcionaria público podía ser acreedora del derecho a la jubilación, lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de un acto de remoción, retiro o destitución de los funcionarios públicos; con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus b.i. o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se declara.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos de la providencia administrativa Nº 024 dictada en fecha 17 de Septiembre de 2009, por el ciudadano R.F., en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.F.R.Y..
Se suspenden los efectos de la providencia administrativa Nº 024 dictada en fecha 17 de Septiembre de 2009, por el ciudadano R.F., en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Se ordena la reincorporación inmediata de la ciudadana M.F.R.Y., al cargo de Abogado II, adscrita a la Gerencia Estadal del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 64.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 13194
GUM/DPS
