Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Mayo de 2015

La nulidad del acto administrativo contenido en la p.a. Nº 004/2014, de fecha 28 de julio de 2014, suscrita por el ciudadano R.N., en su carácter de Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA) mediante la cual se destituyó al ciudadano F.A.R.N., de conformidad con la causal prevista en el articulo 97, numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Funciona Policial, en concordancia con el articulo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

La reincorporación del ciudadano F.A.R.N., al cago que venia desempeñado al momento de su ilegal destitución.

Se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación, incluyendo cualquier aumento salarial o bonificación cancelada, así como todos los beneficios dejados de percibir

Se ordene el pago del bono alimentario (Cesta tickets), bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, y el reconocimiento del tiempo que dure el presente recurso como antigüedad para las vacaciones y para el computo de su jubilación.

A efectos de fundamentar sus pretensiones, la representación judicial de la parte querellante señaló los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que en fecha 15 de junio de 2012 su representado inició una relación laboral con el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA) desempeñando el cargo de Oficial hasta el día 06 de agosto de 2014, cuando fue destituido por el Director de Policía Comandante General R.N. mediante P.A. Nº 004/2014.

Que en fecha 02 de mayo de 2014, a primera hora de la mañana acudió a consulta de emergencia ante el Dr. G.J., medico traumatólogo por presentar los siguientes síntomas: “traumatismo de fuerte intensidad en codo derecho y antebrazo, posterior a accidente acompañado de dolor de fuerte intensidad y de limitación funcional importante. Aumento de volumen y deformidad de codo derecho acompañado de dolor a la palpación y a la movilidad activa y pasiva, con crepitación ósea y limitación funcional, con rasgos articulares y arcos de movilidad disminuidos.”

Que luego de su revisión se dirigió a su lugar de trabajo, específicamente en la Receptoria de Procedimientos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA) y consignó el informe como justificativo de ausencia.

Que el día 23 de julio de 2013, la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA), le apertura una averiguación administrativa signada bajo el Nº PD-054-2013, en virtud que no se presentó a cumplir con sus obligaciones laborales los días 02, 03 y 04 de mayo de 2012, sin justificativo algunos, por lo cual consideraron que podría estar incurriendo en la causal de destitución prevista y sancionada en el articulo 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que en fecha 14 de enero de 2014, la Oficina de Control de Actuación Policial mediante oficio Nº OCAP0160/2014 le notificó el inicio de una averiguación diciplinaria de destitucion en su contra.

Que en fecha 21 de enero de 2014 la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA), le formuló los cargos, por ausencia injustificada los días 03, 04 y de mayo de 2013, es decir por días diferentes a los señalados en la solicitud de apertura.

Que en fecha 04 de febrero de 2014, siendo las once y cincuenta (11:50am) de la mañana consignó escrito de descargo y pruebas constante de tres (03) folios útiles. Posteriormente el día 30 de mayo de 2014, consignó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA) partida de nacimiento de su menor hija, así como solicitud de permiso en virtud del nacimiento de la niña.

Que concluidos los tramites procedimentales, el Director de la Policía del ente resolvió destituirlo según p.a. Nº 004/2014, de fecha 28 de julio de 2014, y notificada el día 06 de agosto de 2014, fecha en la cual se encontraba amparado por la innamovidad de fuero paternal.

Denuncia el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le destituyo, en virtud de infringir las garantías previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, específicamente en el artículo 49 numerales 1 y 3, referentes al debido proceso y derecho a ser oído, articulo 26 a la tutela judicial efectiva, así como el articulo 89 en su encabezamiento y numerales 3 y 4 del derecho al trabajo, y articulo 75 relacionado a la protección de la familia, al impedirle el goce del derecho a la protección integral a la familia y por desaplicación de la jurisprudencia patria en material de fuero maternal y/o paternal, especialmente a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 555, de fecha 28 de marzo de 2007.

Que en fecha 29 de mayo de 2014 nació su menor hija, por tanto al momento que fueron formulados los cargos en su contra se encontraba investido de fuero paternal, por encontrarse su pareja embarazada, es decir se encontraba amparado por la inamovilidad por fuero paternal de conformidad con lo previsto en el articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras en concordancia con el articulo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, a la luz de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 609 del 10 de junio de 2010.

Denunció la vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA) pretende destituirlo sin cumplir con el procedimiento de desafuero, pues a su decir, no pueden separalo del cargo hasta tanto no agoten el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del cual tiene derecho desde el momento desde el embarazo de la madre.

Que la Administración desaplicó los principios consagrados en el articulo 89, numeral 2, 3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al no haber adaptado la norma laboral, y al dictar el acto administrativo impugnado contrario a la norma constitucional, especialmente al tener conocimiento pleno del fuero de inamovilidad paternal, ya que la Dirección de Recursos Humanos le otorgó el correspondiente permiso o licencia por paternidad, lo cual lo hacia acreedor de la protección constitucional.

Que los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen que todos los trabajadores gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

Que el querellante goza de innamovilidad por fuero paternal, en virtud de haber nacido su menor hija el día 29 de mayo de 2014, en consecuencia considera que se encuentra protegido hasta el 29 de mayo de 2016, lo cual amerita un procedimiento de desafuero.

Denunció el vicio de extralimitación de funciones por parte del Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA), por cuanto el acto administrativo de destitución debe ser suscrito y firmado por la máxima autoridad del Ente, que en el caso del Instituto querellado es el Presidente, por tanto al haber suscrito y firmado el mencionado acto el Director considera que se extralimito en sus funciones ya que estas son atribuciones expresas del Presidente del Instituto, tal como lo establece el articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y al respecto invocó la sentencia numero 539, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de junio de 2014, caso: R.C.R.V., referente al vicio de la extralimitación de funciones

Denunció el vicio de inmotivacion del acto administrativo, por el incumplimiento de contenido del articulo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que el acto administrativo debe contener una expresión sucinta de los hechos, razones y fundamentos legales pertinentes, al considerar que en el presente caso la Administración se limitó a imponer la sanción de la destitución según lo que establece el articulo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin expresar las razones en que fundamenta la destitución.

Agregó que la inmotivacion no solo se produce cuando faltan de manera absoluta los fundamentos de estos, sino que puede incluso verificarse en caso en los cuales habiéndose expresados las razones de los dispuestos en el acto o decisión, se presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incompresible, confusa o discordante, y visto que en el presente caso el Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA) no expreso las razones en que fundamenta su decisión, solicita se secrete el vicio de inmotivacion.

Que igualmente la Administración incurrió en el vicio de falta de motivación al no expresar en el proyecto de recomendación Nº DAJ-054/2013 de fecha 23 de febrero de 2014, ni en el acta de sesión del Concejo Disciplinario de Policía Municipal de Caracas de fecha 08 de julio de 2014 las razones de hecho y de derecho por las cuales resolvió dictar medida de destitución, limitándose a transcribir la relación de los hechos y las actas que conforman el expediente.

Denunció el vicio del silencio de pruebas, por cuanto la testimonial del Oficial J.B. no fue apreciada por la Oficina de Control de Actuación Policial en la sustanciación del expediente, ni por la Consultaría Jurídica al momento de presentar el proyecto de Recomendación Nº Nº DAJ-054/2013, ni por el C.D.d.P.M.d.C. al momento de emitir pronunciamiento.

Para ahondar este vicio manifestó que en caso de haber sido valorada tal testimonial, la decisión hubiese sido otra, ya que a su juicio, la testimonial demuestra fehacientemente que el ciudadano F.R. si laboró el día 02 de mayo de 2013, y la supuesta ausencia de los días 03 y 04 del mismo mes y año, no es tal sino consecuencia de lo señalado por la Coordinadora de Servicio de la Coordinación de Receptoria de Procedimientos Policiales, Supervisora Jefe J.F. en el oficio Nº CRPP.138/2013, el servicio en esa área se cumple con un horario de 24 oras trabajadas por 48 horas libres.

Que de la revisión del libro de novedades de coordinación de procedimientos grupo A.d.I. se encontró el oficio Nº RPP 125/13 de fecha 05/05/2013, señala que el personal de guardia de 24 horas, dentro del cual se encuentra el oficial F.R., demostrándose nuevamente la falta de investigación por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial, quien es la encargada de la sustanciación de la investigación y la falsedad alegada de faltas injustificadamente el día 05/05/2013.

Que el expediente administrativos signado con el Nº PD-054-2013, se apertura por solicitud de la Supervisora Jefe J.F., quien manifiesta en el oficio Nº CRPP.138/13 de fecha 13 de mayo de 2013, que le Oficial F.A.R. no se presento a su servicio de 24 horas el día 02 de mayo de 2013, sin causa justificada, y adicionalmente señala que el servicio se cumple con un horario de 24 horas trabajadas por 48 horas libres.

Que se aprecia la mala intención de la administración cuando aun a sabiendas que el funcionario no labora por descanso los días 03 y 04 de mayo de 2013, levanta actas de ausencias por los mencionados días, y la Oficina de control de Actuación Policial utiliza dichas actas como base para la apertura de la averiguación administrativa en contra del funcionario.

Que la Oficina de Control de Actuación Policial es una unidad administrativa que implementará las medidas y dará seguimiento a procesos a fin de asegurar la correcta actuación del los funcionarios policiales, así como sustanciar los expedientes disciplinarios para esclarecer los hechos denunciados y relacionados con las actuaciones que impliquen la presunta comisión de faltas por su acción u omisión, sin embargo de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia lo siguiente:

Que la Administración no tiene una idea clara de cual o cuales fueron los días que el Oficial F.R. no asistió a cumplir con sus labores, ya que la Supervisora Jefe al momento de solicitar la apertura señaló que falto injustificadamente el día 02/05/2013, posteriormente la Oficina de Control de Actuación Policial señala que las faltas injustificadas corresponde a los días 02, 03 y 04 de mayo de 2013, y al momento de la formulación de cargos objetan como ausentes a sus labores los días 03, 04 y 05 de mayo de 2013, lo cual a su decir evidencia falta de investigación por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial.

Que de las actas del expediente administrativo se evidencia que el ciudadano F.R. promovió como testigo al Oficial J.B., quien señaló en el interrogatorio que el hoy querellante había acudido a laborar el día 02 de mayo de 2013, con la salvedad que llego tarde, pero si se presento a laborar ese día.

Igualmente, señaló que existe un error por parte de la sustanciadora al momento de identificar al funcionario, toda vez que en las actas de supuesta ausencia, así como la plancha de los servicios avalan las supuestos adjudicadas al funcionario F.R. son bajo la credencial 74212, sin embargo las demás actuaciones realizadas por la Oficina de Control de Actuación Policial están adjudicada a una credencia diferente, demostrándose que el funcionario sustanciador solo se limito a copias y pegar sobre un expediente existente las actuaciones que debió realizar en el campo, es decir, no realizó la laboro investigativa.

Que la Administración promovió como elemento determinantes para sustentar las faltas injustificadas de los días 02,03 y 04 de mayo de 2013, copia simple del libro donde se registra la entrada y salida de armas pertenecientes al Instituto, señalando que “… esta prueba es pertinente y necesaria ya que demuestra que el funcionario: RIVERA NUÑEZ F.A., Titular de la Cedula de Identidad Nº v.- 14.874.458. Credencial 73089. No retiro armamento en los días que lo colocaron ausente, por tal motivo se evidencia que el oficial antes mencionado no se presento a laborar, ya que no posee arma asignada…” sin embargo resulta imposible que la Coordinación de Armamento del Instituto tenga idea si el funcionario F.R. asistió los días 02, 03 y 04 de mayo de 2013 a cumplir con su jornada laborar, en virtud que por las funciones asignadas, es decir, resguardo y cuidado de ciudadanos privados de libertad en el Departamento de Receptoria de Procedimientos, no se permite el uso de armas de fuego en dicho recinto por la complejidad de la función, lo cual inquieta a la parte actora el hecho que la Oficina de Control de Actuación Policial desconozca este procedimiento, promueva elementos contradictorios y asegure que son pruebas determinantes para probar los hechos investigados.

Finalmente solicitó sea declarada la presente querella con lugar en sentencia definitiva y declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella versa sobre la pretendida nulidad del acto administrativo, Nº 004/2014, de fecha 28 de julio de 2014, emitido por el ciudadano R.N., en su carácter de Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA) mediante el cual se declaró procedente la sanción de destitución del ciudadano F.A.R.N., por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el articulo 97, numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Funciona Policial, en concordancia con el articulo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, es importante destacar, la inexistencia del expediente disciplinario por la falta de cumplimiento de la orden emitida por este Tribunal para la remisión del mismo, dictada en fecha 19 de septiembre de 2013, en el auto de admisión del presente recurso, con atención a la disposición contenida en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, expediente donde fue presuntamente sustanciado el procedimiento de destitución del hoy querellante.

En base a lo anterior, es pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Político- Administrativa, en sentencia Nro. 428, de fecha 22 de febrero de 2006, (caso M.H.Q. y otros contra el Ministerio de la Defensa), que estableció:

“…Ahora bien, con respecto a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo en lo siguiente:

…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(…omissis…)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

. (Sentencia Nro. 672 del 08 de mayo de 2003).

... siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.” (Subrayado del Tribunal)

La sentencia supra transcrita determinó que el expediente administrativo constituye actuaciones previas que van dirigidas a sustentar la voluntad administrativa y es la prueba que sustenta la decisión de la administración, en razón de lo cual solo a esta le corresponde la carga de incorporarlo al proceso, de lo contrario tal omisión obraría en su contra y crearía una presunción a favor del accionante, pues el juzgador no podría valorar el procedimiento administrativo.

Tan carga legal es, que se encuentra establecida en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que impone la obligación de la remisión del expediente administrativo dentro de los dos (02) días de despacho siguientes a la admisión, lo que evidencia que es una carga procesal impuesta por Ley.

Igualmente debe destacarse que la representación judicial del organismo querellado no contesto la querella, razón por la cual debe entenderse contradicha en todos y cada uno de sus términos, a tenor de lo establecido en Artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para fundamentar su recurso, la representación judicial de la parte querellante denunció la vulneración del derecho al debido proceso y ser odio, derecho al trabajo, y los vicios de extralimitación de funciones del funcionario que dicto el acto administrativo, inmotivacion, y silencio de pruebas.

Ahora bien, delimitados los argumentos explanados por la parte querellante en su escrito recursivo, se procederá a resolver el mérito de la controversia en los términos siguientes, dando prevalecía al vicio de extralimitación de funciones.

La parte querellante denunció el vicio de extralimitación de funciones del Director de Policia del Instituto, pues quien detentaba competencia para suscribir y firmar el acto administrativo de destitucion era el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA), como máxima autoridad del órgano de conformidad con el articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en consecuencia, el Director Ejecutivo actuó extralimitándose de sus funciones al dictar el acto destitutorio.

En aras de resolver el punto cuestionado sobre la competencia del funcionario para dictar el acto de destitución impugnado, vale citar algunos extractos sobre la noción de competencia, el vicio de incompetencia y las formas de patentizarse, sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Vid. Sentencia Nº 00556 de fecha 16/06/2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y ver sentencia Nº 00161, del 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

Asimismo, ha puntualizado que la incompetencia se manifiesta en tres (3) modalidades de acuerdo al ámbito de competencias que invada, a saber:

(…)

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. … Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público (...)

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

Sobre este aspecto ha señalado la Sala que:

‘Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).

(Sentencia Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso E.G.L.V. vs. Ministerio de Fomento; criterio ratificado en sentencia Nº 00539 de fecha 01/06/2004, caso: R.C.R.V.; y en sentencia Nº 00556 de fecha 16/06/2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca).

De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella figura investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad; en sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es, notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto, y manifestarse de tres (3) modos: la usurpación de autoridad, en dicho caso quien dicta el acto no tiene competencia para ello; usurpación de funciones, está referida a la invasión de la esfera competencial de un órgano a otro órgano del poder público y la extralimitación de funciones, atañe a la falta de competencia expresa para actuar.

Establecidas las nociones más elementales sobre la competencia, se pasa de seguidas a dilucidar la competencia cuestionada:

Al respecto, debe señalarse que el artículo 30 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional indica las atribuciones de las autoridades de dirección policial, de la siguiente manera:

Artículo 30. Corresponde a las autoridades de dirección policial, en el ámbito

funcional de los cuerpos de policía:

1. Ejecutar las políticas dictadas por el Órgano Rector, los principios y

programas generales para la prevención y el control del delito, cumplir las

metas establecidas y garantizar el respeto de los derechos humanos por parte del órgano que dirigen.

2. Aplicar las normas establecidas en las leyes y reglamentos, sobre el ingreso,

ascenso, traslado, régimen disciplinario, suspensión, retiro y jubilación.

3. Aplicar los estándares y las normas establecidas en las leyes, reglamentos y la habilitación respectiva.

4. Las demás que establezcan los reglamentos de la presente Ley.

Del artículo parcialmente trascrito se observa que entre las competencias del Director Policial se encuentra la aplicación de las normas referidas al ingreso, ascenso, traslado, régimen disciplinario, suspensión, retiro y jubilación.

Aunado a ello, resulta oportuno señalar los órganos competentes que intervienen en el trámite, sustanciación y decisión de los procedimientos de destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, los cuales son los siguientes:

1) La Oficina de Control de la Actuación Policial (OCAP), que apertura, instituye, sustancia y dicta medidas preventivas y cautelares en el procedimiento de destitución.

2)La Consultoría Jurídica u Oficina de Asesoría Legal, que analiza el procedimiento sustanciado por la OCAP, elabora y remite al Director o Directora del Cuerpo Policial la propuesta de recomendación vinculante a los fines de presentarla a consideración del C.D.d.P..

3) El C.D.d.P., que aprueba o niega la propuesta de Recomendación Vinculante sobre la procedencia de la destitución del funcionario o funcionaria policial.

4) El Director o Directora del Cuerpo de Policía, que adopta la decisión definitiva del procedimiento de destitución, atendiendo a la recomendación vinculante del C.D.d.P..

En razón de lo anterior, debe precisarse que el Director de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, resulta competente para dictar la decisión administrativa de destitución a que hace referencia el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, siendo que el Comandante R.N., en su carácter de Director de Policía, según Resolución Nº P.R.H D 014/2014, de fecha 20 de junio 2014, dando cumplimiento con lo establecido en el articulo 30 numeral 2 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, suscribió la P.A. Nº 004/2014, de fecha 28 de julio de 2014, mediante la cual se destituyó al hoy ciudadano F.A.R.N., debe desestimarse el vicio de extralimitación de funciones planteada por la parte querellante, por ser manifiestamente infundada. Así se decide.

Por otra parte, denunció el vicio de inmotivacion del acto administrativo, por el incumplimiento del contenido establecido en el articulo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir, la Administración se limito a imponer la sanción de la destitución según lo que establece el articulo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin expresar las razones en que fundamenta la destitución, e igualmente en el proyecto de recomendación Nº DAJ-054/2013 de fecha 23 de febrero de 2014, y acta de sesión del Concejo Disciplinario de Policía Municipal de Caracas de fecha 08 de julio de 2014 se limitaron a transcribir la relación de los hechos y las actas que conforman el expediente, omitiendo expresar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraban procedente la medida de destitución contra su persona.

Con respecto a la motivación de los actos, se destaca que la jurisprudencia reiterada de nuestra Alzada, en armonía con las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado que para destituir a un funcionario que preste sus servicios a la administración debe ser correctamente motivado, es decir, deben expresar las razones de hecho y los fundamentos legales en los cuales basan el acto que da fin a la relación funcionarial, ya que de lo contrario causa indefensión y produce la nulidad del mismo.

A los efectos de resolver la denuncia planteada, se hace necesario remitirnos al acto administrativo impugnado, cuya copia cursa del folio quince (15) al diecisiete (17) del presente expediente, el cual se manuscribirá parcialmente:

…DE LOS HECHOS

En fecha 13 de mayo de dos mil trece, la Supervisora Jefe Lcda. Fuentes Jessica, Coordinadora de Servicio, Coordinación de Receptoria de Procedimientos Policiales, remitió actas de ausencias realizadas al funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, en virtud que el funcionario se encontró ausente de sus labores los días 2; 3 y 4 de mayo del 2013 desconociéndose los motivos de dichas faltas.

DE LO PROMOVIDO Y ALEGADO POR EL ADMINISTRADO

En este caso, el funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, recibió su notificación de Cargos en fecha 21/01/2014, tal como consta en el folio cuarenta y cinco (45) el cual no se presento ante la Oficina de Control de ACTUACION Policial a los fines de interponer los Escritos de Descargo y consigno el escrito de Promoción y evacuación de Pruebas, en fecha 04/02/2014 como costa en el folio (50) en los cuales el prenombrado funcionario ejercer su derecho a la defensa

DE LAS PRUEBAS Y DEMAS ACTUACIONES EN LA AVERIGUACION ADMINISTRATIVA

1. Consta al folio uno (01), acta de ausencia de fecha 13 de mayo de 2013, levantada por la funcionaria Supervisor Jefe Lcda. Fuentes Jessica dejando constancia que dicho funcionario no se presento a laborar a su sitio de trabajo en el transcurso del día dos (02) de mayo de 2013, suscrito por el Supervisor Jefe Lcda. Fuentes Jessica, Oficial jefe Zerpa A.S. de la 1era línea de Grupo Charlie y Oficial Jefe Herrera Jenny

2. Consta al folio tres (03), acta de ausencia de fecha 04 de mayo de 2013, levantada por la funcionaria Supervisor Jefe Lcda. Fuentes Jessica dejando constancia que dicho funcionario no se presento a laborar a su sitio de trabajo en el transcurso del día tres (03) de mayo de 2013, suscrito por el Supervisor Jefe Lcda. Fuentes Jessica, Oficial Jefe G.F.S. de la 1era línea de Grupo Charlie y Oficial Jefe Herrera Jenny

3. Consta al folio cuatro (04), acta de ausencia de fecha 05 de mayo de 2013, levantada por la funcionaria Supervisor Jefe Lcda. Fuentes Jessica dejando constancia que dicho funcionario no se presento a laborar a su sitio de trabajo en el transcurso del día cuatro (04) de mayo de 2013, suscrito por el Supervisor Jefe Lcda. Fuentes Jessica, Oficial Jefe Aleman O.S. de la 1era línea de Grupo Charlie y Oficial Jefe Herrera Jenny

4. Consta al folio cinco (05), oficio suscrito por el Jefe del grupo A A.Z. C/70.203 dirigido a la Lic. J.F. Jefa del Dpto. Receptoria de Procedimiento Policiales, de fecha 08 de Mayo de 2013, donde notifica las constantes faltas del funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212

5. Consta al folio siete (7), oficio emanado del servicio Medico Nº 0236/2013, donde informa que el oficial RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, no tiene reposo para ese mes suscrito por DR. T.R..

6. Consta al folio ocho (8), acta de apertura de averiguación disciplinario al funcionario Consta al folio siete (7), oficio emanado del servicio Medico Nº 0236/2013, donde informa que el oficial RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, suscrito por el Comisario agrado Lic. Sanguino R.L.D. (E) de la Oficina de Control de actuación policial de fecha 23/07/2013

7. Consta al folio trece (13), oficio emanado de la Dirección de Recursos Humanos signado con el Nº DRH 1236/2013 de fecha 27/09/2013, suscrito por el Supervisor Jefe (Lic.) L.G.P.D.d.R.H., donde remite acta de juramentación y aceptación de Cargo y a su vez informa que el funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, se encuentra de reposo.

8. Consta al folio (14) Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación de cargo del funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212.

9. Consta al folio dieciséis (16) oficio emanado departamento ARM Nº 174/13 de fecha 04 de octubre de 2013, suscrito por el Sup. Agregado Lic Smith Tovar dirigido al Com Agregado Lic. Luís Saguino, Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, donde remite copia simple del libro donde se registra la entrada y salida de amar pertenecientes a la institución que el prenombrado funcionario no tiene arma asignada.

10. Consta al folio treinta y uno (31) oficio emanado de la Coordinación Centro de Operaciones Policiales, signado con el Nº C.O.P 1806/2013, suscrito por la Supervisora Agregada Lic. Elvia Rojas, dirigido al Supervisor Jefe Barreto Juan de las planchas de servicio de la Coordinación de Receptoria de Procedimientos, correspondientes a los días 02, 03 y 04 de mayo de 2013.

11. Consta al folio cuarenta y tres (43) notificación de la Averiguación Administrativa al funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, suscrita por el Supervisor Jefe (Abg.) Barreto M.J.d. la Cruz, Director de la Oficina de Control y actuación Policial de fecha 14 de Enero de 2014, signado con el Nº OCAP. 0160/2014 y recibida por el prenombrado funcionario en la misma fecha.

12. Consta al folio cuarenta y cuatro (44) auto de culminación de los 5 días hábiles establecidos en el Art. 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el funcionario compareció a retirar la formulación de los cargos, de fecha 21 de enero del 2014, se procede a dar inicio de los 5 días hábiles para consignar el “Escrito de Descargo”.

13. Consta al folio cuarenta y cinco (45), escrito de imposición de cargos al funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, de fecha 21 de enero de 2014, bajo el Nº OCAP: 0458-2014, Articulo 97, numeral 7 de la Ley del estatuto de la Función Policial y el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, recibida por el prenombrado funcionario en la misma de fecha.

14. Consta al folio cuarenta y nueve (49) auto de culminación de lapso de los 5 días hábiles, se deja que el funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, no compareció a consignar el “Escrito de Descargo”, de fecha 28 de enero de 2014, suscrito por el Supervisor Jefe (Abg.) Barreto M.J.d. la Cruz, Director de la Oficina de Control de actuación Policial, se procede a dar inicio al lapso siguiente cinco días hábiles para la “Promoción y Evacuación de las Pruebas”.

15. Consta al folio cincuenta (50) escrito de “Promoción y Evacuación de las Pruebas” del funcionario RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, sin fecha, recibido por al Oficina de Control de Actuación Policial en fecha 04 de febrero de 2014, donde promueve dos (2) testigos: BARRAGAN JOSE Y D.R..

16. Consta al folio cincuenta y tres (53), acta de entrevista de fecha 04 de febrero de 2014 al ciudadano BARRAGAN JOSE, titular de la cedula de identidad Nº 10.354.939 C/70.768 de profesión Funcionario Policial, desempeñando funciones en el Centro de Receptoria de Procedimiento, como Guardia de Calabozo

17. Consta al folio cincuenta y cuatro (54) auto de fecha 04 de febrero de 2014, vencido el lapso para la “Promoción y Evacuación de las Pruebas” se deja constancia que se presento uno de los dos testigos mencionados en la Promoción y Evacuación de las Pruebas

DE LAS CONSIDERACIONES OARA DECIDIR

CONSIDERANDO

1- Que se han cumplido los extremos legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial, la Ley del Estatuto de la Función Publica y demás leyes y resoluciones que rigen la metería, así como las disposiciones previstas en la Constitución De la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que de la lectura del referido Expediente Nº PD-054-2013, se desprende que en fecha 23 de julio de 2013 el jefe de la oficina de Control de Actuación Policial el Comisario Agregado Lic. Giovanny Sanguino Romero, ordeno la Apertura de la Averiguación Administrativa Disciplinaria en contra del funcionario oficial RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212

2- Que de los hechos narrados y pruebas que consta en el expediente se desprende que el funcionario oficial RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, se encuentra incurso en la causal de destitución contendía en el articulo 97 numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el articulo 86º numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

3- Que mediante acta de sección de fecha 08 de julio de 2014, el Concejo Disciplinario, designado según Providencia Nº 010, emitida por el Viceministro del Sistema Integrado de Policía del Ministerio del Poder popular para las Relaciones Interiores y Justicia (…) decidió vistas y analizadas tanto las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la Ley del Estatuto de la Función Publica, previo debate y votación favorable de sus miembros, declara PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCION DEDESTITUCION, del funcionario oficial RIVERA NUÑEZ F.A., titular de la cedula de identidad Nº v-14.874.458, credencial 74.212, por encontrarse inmerso dentro de las causales de destitución contendida en el articulo 97º numeral 7º de la Ley del estatuto de la Función Policial en concordancia con el articulo 86º numeral 9º de la Ley de la Función Pública…

Negrita y Subrayado de este Tribunal.

Al revisar el acto in comento, se observa que el fundamento legal en el cual soporta la Administración la destitución del querellante, son las previsiones contempladas en el artículo 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales se refieren al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, por cuanto permaneció ausente de sus labores los días 2; 3 y 4 de mayo del 2013 desconociéndose los motivos de sus faltas, lo cual originó una averiguación administrativa, que culminó en la procedencia de la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución.

Siendo ello así, se verificó que la Administración señaló de manera clara y precisa los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirvieron de base para dictar el acto que hoy se impugna, razón por la cual no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo cual se desecha al encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide.

La parte querellante denunció el vicio del silencio de pruebas, por la falta de apreciación de la testimonial del Oficial J.B. en la sustanciación del expediente por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial, de la Consultaría Jurídica al momento de presentar el proyecto de Recomendación Nº Nº DAJ-054/2013, y del C.D.d.P.M.d.C. al momento de emitir pronunciamiento, la cual considera que de haber sido valorada, la decisión hubiese sido otra, al demostrar que el día 02 de mayo de 2013 si asistió a laborar, y las ausencias de los días 03 y 04 del mismo mes y año, es consecuencia de encontrarse de descanso.

El vicio de silencio de prueba ha sido definido como la omisión o falta de conocimiento y pronunciamiento respecto a una prueba; este silencio tiene dos (02) modalidades, cuando no existe mención de la prueba en el corpus del acto administrativo, omitiendo su valor, y cuando existe mención de ella pero no existe pronunciamiento alguno sobre el otorgamiento o no de valor probatorio. Así, el silencio de prueba está fundamentado en la falta de apreciación de una prueba esencial, es decir, que no se tomó en cuenta la verosimilitud o no del hecho alegado, no hubo pronunciamiento acerca de éste.

A los fines de resolver lo conducente, resulta necesario analizar la prueba testimonial del ciudadano J.B. promovida en sede Administrativa, para así determinar si en efecto la prueba promovida por el hoy querellante no fue valorada por la Administración al momento de proferir el acto administrativo destitutorio, y de ser este el caso, determinar si la valoración de la misma tiene una influencia determinante para cambiar la decisión sancionatoria de destitución.

Al a.e.a.i. se observa que la Administración reconoció la promoción de la prueba testimonial, sin embargo no hizo alguna valoración de la misma, pues solo se limito a señalar su promoción, empero al constatar el objeto de la prueba, que no es otro que demostrar que asistió a laborar el día 02 de mayo de 2013 y las ausencias de los días 03 y 04 del mismo mes y año eran por encontrarse de descanso, considera este Tribunal que no es una prueba fehaciente para justificar su inasistencia y desvirtuar las pruebas que utilizó la administración para fundamentar la medida sancionatoria de destitución, pues existen mecanismos para controlar la asistencia a la jornada laboral.

Entonces debemos concluir que la prueba testimonial rendida en sede administrativa, silenciada por la administración no incide en la decisión final por cuanto la resolución dictaminada que sancionó con la destitución del hoy querellante no cambia, siendo esto así, debe desecharse la denuncia planteada con fundamentos a la falta de valoración de la prueba testimonial. Así se decide.

De igual manera, recuerda este Juzgado que la parte querellante argumento la falta de investigación por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial, en virtud que desconoció el contenido del oficio Nº RPP 125/13 de fecha 05/05/2013, que supuestamente señala los funcionarios de guardia de 24 horas, entre los cuales se encontraba el hoy querellante, sin embargo a su juicio la Administración estableció el día 05/05/2013, como falta injustificada.

A los fines de resolver el argumento sostenido por la parte querellante, debe aclararse que el día 05/05/2013, no se determina como día imputado por la Administración al hoy querellante en el acto administrativo recurrido, en consecuencia resulta irrelevante su justificación en sede judicial, y en razón de ello, debe desecharse tal argumentación, por ser manifiestamente infundada. Así se decide.

Seguidamente la parte alegó la mala intención de la Supervisora Jeja al levantar acta por su ausencia del día 03 y 04 de mayo de 2013, aún a sabiendas que el funcionario no debía laborar por estar de descanso, pero aun así se levantó actas de ausencias que fueron utilizadas en contra del querellante, y la contradicción existente en el oficio Nº CRPP.138/2013, de fecha 13 de mayo de 2013 que manifiesta la ausencia del servicio 24 horas el día 02 de mayo d e2013 sin causa justificada y al mismo tiempo indica que el servicio se cumple con un horario de 24 horas trabajadas, por 48 horas de descaso, e igualmente la supuesta contradicción en el expediente administrativo de los días que se le imputan como faltas injustificadas, por cuanto la Supervisora Jefe al momento de solicitar la apertura señaló que falto injustificadamente el día 02/05/2013, posteriormente la Oficina de Control de Actuación Policial señala que las faltas injustificadas corresponde a los días 02, 03 y 04 de mayo de 2013, y al momento de la formulación de cargos objetan como ausentes a sus labores los días 03, 04 y 05 de mayo de 2013.

Ahora bien, si bien es cierto que la parte querellante alegó una serie de argumentaciones que pudiera dar lugar a violaciones constitucionales, no es menos cierto que simplemente se limito a alegar sin proveer algún elementos probatorios que demostrará tales afirmaciones, en consecuencia este Juzgado debe desechar por ser manifiestamente infundadas sus argumentaciones, toda vez que quien alega tiene la obligación de probar. Así se decide

En cuanto a la trasgresión del derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir, goza de inamovilidad por fuero paternal, en virtud del nacimiento de su menor hija el día 29 de mayo de 2014, por tanto considera que se encuentra protegido de inamovilidad hasta el 29 de mayo de 2016, de conformidad con los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establecen que todos los trabajadores gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto, y en consecuencia la Administración debió cumplir con el procedimiento de desafuero previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras.

Para resolver el presente alegato, se hace necesario trazar algunas ideas entorno a la protección foral:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia; brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente señalado:

(…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…). Subrayado nuestro.

Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad y paternidad a fin de garantizar y resguardar su protección. Asimismo, el artículo 76 ut supra citado, establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

Por su parte, la Ley para la Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad dispone:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En el caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso funcionarial

. Subrayado nuestro.

De la norma supra transcrita, se desprende la intención del legislador Venezolano es proteger, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad, asimismo, otorgarle protección al padre, sea cual fuere su estado civil (la inamovilidad por fuero paternal) hasta un año después de nacido su hijo, y en virtud de ello no puede ser despedido o desmejorado sin una causa previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo, ello en aras de la protección a la familia.

La esencia de la protección que consagra el Legislador no se trata solo de protegerlo como padre, sino de lograr una seguridad jurídica económica a su hijo y a su familia, que se debilitaría por la separación del cargo, lo cual traería como consecuencia la indefensión al grupo familiar.

Posteriormente la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, que en su artículo 339, extendió la protección foral a dos (02) años:

Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…

De la norma supra transcrita, se desprende la intención del legislador Venezolano en proteger, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad, asimismo, otorgarle protección al padre, sea cual fuere su estado civil (la inamovilidad por fuero paternal) hasta dos (02) año después de nacido su hijo, y en virtud de ello no puede ser despedido o desmejorado sin una causa previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo, ello en aras de la protección a la familia.

La esencia de la protección que consagra el Legislador no se trata solo de protegerlo como padre, sino de lograr una seguridad jurídica económica a su hijo y a su familia, que se debilitaría por la separación del cargo, lo cual traería como consecuencia la indefensión al grupo familiar.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero:

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

(…)

De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

(…)

Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar de su cargo a todos aquellos funcionarios que se encuentren amparados por la inamovilidad de fuero maternal o paternal, inclusive aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues si bien no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa para ser retirada del servicio mientras se encuentren amparadao por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre o padre, sin distinción alguna por el estado civil.

Ahora bien, el querellante a los fines de demostrar que es merecedor de la protección foral promovió las siguientes pruebas:

- Al folio dieciocho (18) del expediente principal, copia del registro de nacimiento emanado del C.N.E., Comisión de Registro Civil y Electoral, Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia Caricuao, acta: Nº 555, Folio: Nº 055, Día: 30, Mes: 05, Año: 2014, Tomo: Nº 3, de una niña nacida en fecha 29 mayo de 2014, que lleva por nombre: Franlysh Aranza, apellido: Rivera Figueroa, presentada por el ciudadano F.A.R.N., titular de la cedula de identidad Nº 14.874.458 y la ciudadana Karly Yusbredidy Figueroa Parra, titular de la cedula de identidad Nº 25.869.674

- Al folio catorce (14) del expediente principal, notificación de fecha 06 de agosto de 2014, mediante el cual se le informa al ciudadano F.A.R.N. que resultó procedente la aplicación de la sanción de destitución.

- Al folio quince (15) al diecisiete (17) del expediente principal, copia simple de la P.A. Nº 004/2014, contenida en la Resolución Nº P.R.H. D 014/2014, de fecha 20 de julio de 2014, suscrita por Com. Gral. R.N. en su carácter de Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual se decidió destituir al hoy querellante, por estar incurso en la causal prevista en el articulo 97, numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Funciona Policial, en concordancia con el articulo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

De los elementos probatorios cursantes en autos se verifica que la niña nacida en fecha 29 de mayo de 2014, es hija del hoy querellante, y en consecuencia el ciudadano F.A.R.N. para el momento cuando fue dictado el acto administrativo de destitución del hoy querellante, esto es, 28 de julio de 2014, y notificado en fecha 06 de agosto de 2014, gozaba de la protección constitucional y legal de fuero paternal.

En razón lo dispuesto en la norma transcrita y en atención al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los padres que se encuentren disfrutando del fuero paternal para el momento de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras debe extenderse la protección especial de inamovilidad laboral a dos (02) años, ello en atención al principio in dubio pro operario y a los preceptos constitucionales y legales.

Siendo ello así, al encontrarse amparo por el fuero paternal el hoy querellante, mal podría la administración destituirlo de su cargo, lo cual constituyó una violación a la inamovilidad laboral del padre, establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 339 de La Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, por las razones antes expuestas este Órgano Jurisdiccional en aras de cumplir con los postulados de justicia social y protección a la institución familiar que propugna de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y salvaguardar el derecho a la igualdad y no discriminación, respecto a la protección foral contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, este Juzgado reconoce la protección foral del hoy querellante, por el tiempo establecido en la norma, es decir, dos (02) años a partir del nacimiento de la hija, esto es, hasta el día 29 de mayo de 2016. Así se establece.

Ahora bien, estima pertinente aclarar este Juzgado que si bien es cierto que la destitución del ciudadano F.R., se dictó durante el lapso que se encontraba investido de la protección especial por fuero paternal, tal situación no vicia per se el acto, y en virtud que no observó que el acto administrativo hoy impugnado se encontrase incurso en algún vicio que produjese su nulidad absoluta, este Tribunal estima que el acto impugnado resulta valido, sin embargo en lo que se refiere a la eficacia del mismo, la Administración debió esperar a que culminara el referido lapso de inamovilidad, a los fines de notificarle de ese acto al querellante y proceder a su destitución, en razón de ello este Tribunal declara la nulidad del acto de notificación de destitución, hasta tanto cese la inamovilidad por fuero paternal del querellante, es decir, hasta el día 29 de mayo de 2016. Así se decide

En cuanto a la solicitud de reincorporación del querellante, pago de salarios dejados de percibir, y bonos (alimentario, vacacional, fin de año, aguinaldos), este órgano jurisdiccional ratifica la dedición de fecha 28 de enero de 2015, mediante la cual se ordenó la reincorporación del ciudadano F.A.R.N. titular de la cédula de identidad Nº 14.874.458., al cargo que venía desempeñando, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir desde la fecha de separación del cargo, hasta su efectiva reincorporación. Aunado a ello, se ordena que el Instituto querellado le reconozca el tiempo que dure el presente proceso, para el cómputo de su antigüedad a los efectos de sus vacaciones. Así se decide.

Con relación a la pretensión de pago de cestaticket, este Tribunal debe recordar que el beneficio mencionado se percibe por días efectivamente laborados, y visto que el hoy querellante fue destituido del ente querellado mediante acto administrativo de fecha 28 de julio de 2014, resulta forzoso declarar improcedente dicha pretensión por manifiestamente infundada. Así se decide.

A los efectos del cálculo de los conceptos monetarios adeudados al querellante, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Vistos los pronunciamientos anteriores, este Tribunal declarará PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, lo cual hará de forma expresa, precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por la Abogada L.P.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.968, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.R.N., titular de la cédula de identidad Nº 14.874.458, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA). En consecuencia:

Se declara la NULIDAD DEL ACTO DE NOTIFICACIÓN de la Resolución Nº 004/2014, de fecha 28 de julio de 2014, emitida por el Comandante General R.N., en su carácter de Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte (INSETRA), hasta tanto cese la inamovilidad por fuero paternal del querellante, es decir, hasta el día 29 de mayo de 2016.

Se RATIFICA la orden de reincorporación del querellante, al cargo que ejercía para el momento de su ilegal destitución, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

Se ORDENA al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) le reconozca el tiempo que dure el presente proceso, para el cómputo de su antigüedad a los efectos de sus vacaciones.

Se NIEGA el pago de cestaticket, por la razón expuesta en la motiva del presente fallo.

Se ORDENA efectuar experticia complementaria del fallo, a los efectos de calcular los conceptos adeudados

Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las parte en la presente querella funcionarial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

M.C..

En esta misma fecha, siendo las doce y media post meridiem (12:30m.), se publicó y registro la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

M.C.

Exp. 3685-14

FLCA/mc/gaev