Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Abril de 2015

Fecha de Resolución 9 de Abril de 2015
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Nueve (09) de Abril de 2015

Años: 204° y 156°

ASUNTO: AP21-R-2014-002063

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: F.J.B.H., mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.896.662.

APODERADOS JUDICIALES: N.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.636.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 030442008, C.A (LA TERRAZA DE NIEVES), inscrita en el registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de mayo del año 2008, bajo el N° 74, tomo 1813 y solidariamente los ciudadanos N.A.L., N.C.L., J.P. y J.G., titulares de la cédula de identidad Nro. 6.683.094, 6.501.196, 11.174.540 y 9.210.925, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: C.G., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.417.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado N.M., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de diciembre de 2014, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano F.J.B.H. contra la entidad de trabajo INVERSIONES 030442008, C.A. (LA TERRAZA DE NIEVES) y solidariamente los ciudadanos N.A.L., N.C.L., J.P. y J.G..

Por auto de fecha 15 de enero de 2015 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil en fecha 22 de enero de 2015 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, fijándose para el 19 de febrero de 2015 siendo reprogramada para el 23 de marzo de 2015 a las 02:00 PM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 30 de marzo de 2015, a las 03:00 PM. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que el cargo del demandado es de mesonero y que su representación argumentó que tenía un salario mixto compuesto por una parte fija, salario mínimo obligatorio y una parte variable; por lo que difiere de la sentencia por los siguientes puntos: 1) En cuanto al cobro de los 10 días de pago de salario del trabajador que el actor reclama el salario básico y el consumo desde el 1° de junio hasta el 10 de junio de 2013, y aclara en la demanda que la relación laboral había terminado el 10 de julio de 2013, así quedó acordado en la sentencia, y la parte demandada negó el pago de los 10 días argumentando que la relación de trabajo terminó el día 10 de junio, pero en autos no se logra probar que ese pago se hizo efectivo porque quedó demostrado que el trabajador después del 10 de julio de 2013 no regresó más a la empresa; 2) En relación al derecho a recibir propina, alega que en el escrito libelar se fijó en 3 unidades tributarias, pero la demandada en su contestación argumenta que no es costumbre de la empresa percibir propina y la Juez en su sentencia dice que la demandada como negó dicha pretensión se invierte la carga de la prueba correspondiente a la parte actora demostrar que si percibía propinas, por lo que en este sentido alega el recurrente que de las actas procesales observamos del testigo de la parte demandada F.P., argumentó que no se acostumbra recibir propina de los clientes, al preguntarle como le constaba esos hechos este respondió que en muchas ocasiones los clientes no le dejaban propina, es decir, en otras ocasiones si, aunado a ese hecho destaca que el testigo es chef de cocina se supone que su puesto de trabajo es en la cocina, de manera que según dichos del recurrente, es casi imposible que le conste este testigo si los mesoneros recibían o no propina.

En este orden de ideas continúa el recurrente argumentando que, la parte demandada alega que los mesoneros laboraban hasta las 8:00 PM y el chef laboraba hasta las 6:00 PM, es decir, habían 2 horas en las que el chef no estaba ni siquiera en la empresa, al tiempo que señala que en la declaración de parte de la demandada, la señora N.L. respondió que la empresa no se acostumbra a recibir propina, y que nunca se pactó con el trabajador recibir propina, siendo que la propia no la recibe la empresa sino los mesoneros, y la propina no se pacta porque atenta con el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo que es una norma de orden público, pues lo que se pacta es el derecho o la parte, la proporción era si hay propina y la ley es clara y establece la forma ante quien o como, bien sea por contrato colectivo o entre las partes o bien sea el Inspector del Trabajo cuando hay una controversia, en este caso será el ciudadano Juez quien deberá tazarla. De igual forma alegó que, es público, notorio y comunicacional que en todos los negocios de este tipo, los terceros, los clientes son los que dejan la propina de manera voluntaria, es imposible que no reciban propina por máxima experiencia, en este caso presume que el testigo ideal sería el mesonero por estar cercano a este tipo de hechos; 3) En cuanto al reclamo del día de descanso sobre esa parte variable, el A Quo al decretar improcedente la propina decretó igualmente improcedente el día de descanso, lo cual a su juicio es ilegítimo; 4) Con relación al consumo del 10 %, manifestó que al folio 2 del libelo de la demanda la parte actora estimó la propina y argumenta que hay aproximadamente 54 o 55 puntos y sobre ellos era el 100 % de la distribución de la propina, en virtud de esto es que el actor solicitó el pago de las diferencias, es decir, el pago de 44 puntos posteriores pero en el debate se logró demostrar que, efectivamente, el monto de esos 54 puntos iban a ser el 100 %, así lo declaró la Juez, sin embargo, aduce que observando el folio 186 de la Contestación de la Demanda como también de los folios 140 al 178 se desprende que hay una distribución de esos 55 puntos donde aparecen reflejados cobrando la casa 4 puntos, un socio 4 puntos, otro socio 4 puntos y el gerente 7 puntos, para un total de 19 puntos, que a su juicio y en virtud del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos puntos deben ser redistribuidos entre los trabajadores porque para efectos de la Ley los socios y gerentes no son trabajadores, por lo que considera y pide que así sea determinado por esta Alzada que, se debe ordenar el pago del consumo con el cálculo real en auto, y en este sentido hace referencia a una serie de relaciones presentadas por la parte demandada en la promoción de pruebas donde se observan los pagos de cada una de las semanas a este tipo de personas no trabajadoras, y reflejan el monto real y efectivamente pagado ya que la parte actora lo que hizo fue una estimación para lograr llegar al verdadero monto real pagado de consumo, a los fines de que se distribuyan al trabajador esos 19 puntos que están repartidos entre la casa, dos socios y el gerente; 5) En cuanto a las horas extras se evidencia del vuelto del folio 3, que se está cobrando unas horas extras porque su representación argumenta que el día Jueves laboró hasta las 10:00 PM y el viernes hasta las 11:00 PM, es decir, cada semana el trabajador tenía 3 horas extras porque se presumía que cerraba a las 9:00 PM, semanalmente, pero la demandada alega que el trabajador laboró hasta las 8:00 PM, con un hora menos, es decir 3 horas extras semanales que cobra su representación, sin embargo, la Juez al folio 229 y 236 le da valor probatorio al horario alegado por la parte demandada, fundamentado en la carta horario de los trabajadores al folio 89 y también en el acta de inspección del folio 90 al 92 concluyendo que estas 3 horas eran exceso que como tal por ser excesivo la carga de la prueba la tenía la parte actora en una inversión de la carga de la prueba, a pesar de que el trabajador laboraba una hora extra el día jueves y 2 horas extras el día viernes siempre laboraba en esa misma hora, es decir, ese horario que es un horario ordinario, no era extraordinario ni eventual pues siempre el trabajador trabajaba hasta los jueves hasta las 10:00 PM y los viernes hasta las 11:00 PM, por lo tanto habían 3 horas extras semanales la parte actora, en esa oportunidad impugna a viva voz en cuanto a la carta horario de los trabajadores, y se opone por considerar que viola el Principio de la Alteridad de la Prueba por aparecer únicamente firmado por la empresa, no tiene fecha cierta, en consecuencia, este documento pone en estado de indefensión a su representado. Asimismo alega que, en cuanto al acta de inspección que riela del folio 90 al 92 nuevamente la impugna por ser una copia simple y se hizo en fecha 10 de marzo de 2014 y la relación terminó el 10 de junio de 2013, es decir, el acta de inspección se hizo 9 meses después a la fecha de la terminación de la relación laboral, en consecuencia, este documento no es oponible por no estar dentro del período de la relación laboral. Al respecto, igualmente aduce que, se solicitó una prueba de exhibición del cartel y del libro de registros, al primero no le dio valor porque no aparece fecha ni sello de inspectoría y al segundo la parte demandada no lo presentó argumentando que la empresa no pagaba horas extras nocturnas ni diurnas, en consecuencia, no tenía por qué llevar el libro lo cual es obligatorio de acuerdo al artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo; 6) Respecto a los días de pago de las vacaciones del período 2012-2013, alega que al folio 238 la A Quo únicamente ordenó el pago de 15 días hábiles, no ordenó el pago de 3 días inhábiles comprendidos durante ese período de vacaciones, por lo que su representación reclamó y no fue objeto de impugnación, en consecuencia su representación solicita el pago de 3 días de descanso; 7) Por último hace referencia el recurrente a la solidaridad por demandar a la empresa Inversiones 030442008 y solidariamente a 4 personas naturales, sin embargo, a pesar que la parte demandada contestó con sus defensas y la Juez no se pronunció en relación a la solidaridad por lo que solicita se declare con lugar la apelación ejercida.

En este estado la representación judicial de la parte demandada no recurrente, expone que considera su representación que la sentencia recurrida no se evidencian vicios que afecten su validez, toda vez que de su simple lectura se evidencia que el Juez de Instancia explanó los argumentos de cada una de las partes, como quedó distribuida la carga de la prueba, y que posteriormente fueron valoradas adecuadamente según las impugnaciones y desconocimientos realizados por cada una de las partes de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido y habiendo escuchado los alegatos de la parte recurrente su representación considera en relación a los días pendientes, que en la audiencia se indicó que se adeudaba al trabajador los 10 días correspondientes al mes de junio del año 2013, toda vez que quedó demostrado que la relación de trabajo finalizó el 10 de junio de 2013 por un abandono intempestivo de la jornada de trabajo y no el 10 de julio del año 2013 como lo argumentó la parte actora; en relación al salario base en su escrito de Contestación de la Demanda se indicó que el salario del trabajador estaba compuesto por un salario mínimo más el 10 % de consumo que era distribuido en puntos entre todos los trabajadores de la empresa, incluyendo ciertos gerentes de la empresa que prestaban sus servicios en esa oportunidad, no estaba incluida la propina porque en el texto del libelo de la demanda y así se indica la contestación no era uso y costumbre cobrarle la propina a los clientes siendo esto admitido por la parte recurrente en el libelo de la demanda.

En relación al 10 % y los puntos distribuidos su representación considera que mal pudiera el trabajador a través de la presente demanda reclamar unos puntos no distribuidos, en relación a las horas extras promovió un horario de trabajo que si se reconoce que no estaba sellado pero se consignó una inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo donde se evidenció el horario desempeñado por los trabajadores de la empresa; sobre la solidaridad se explanó que efectivamente existen unos dueños dentro de la empresa, existe la empresa como tal que fue quien contrató al trabajador y que ciertamente si existían 4 gerentes o 4 accionistas que están dentro de los estatutos de la empresa, en consecuencia solicita que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar, es todo.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que en relación a los 10 días de salario, insiste que el trabajador no los recibió porque incluso en la declaración de parte la persona que vino con la demandada dijo que el trabajador se fue y efectivamente no regresó más, en consecuencia, por sana lógica se demuestra que se deben tanto del fijo como del consumo; en cuanto a la propina afirma que son usos y costumbres del venezolano. En cuanto al consumo insistió que los 52, 54,55 puntos de los cuales 19 puntos se los repartían entre la casa, socios y gerente por lo que a juicio de su representación y el virtud del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo debe ser redistribuido entre los trabajadores porque ese consumo es de ellos; en cuanto al horario, nuevamente considera importante acotar que tanto la carta del horario de trabajo como el acta de inspección fueron impugnados por su representación, es todo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios de manera personal, permanente e ininterrumpida para el restaurante La Terraza de Nieves el 02 de abril del año 2012 desempeñando el cargo de mesonero hasta el 10 de julio del año 2013 cuando fue despedido injustificadamente por el encargo del restaurante; que el actor ocupaba dentro de la demandada, para un tiempo de servicios de 1 año, 3 meses y 8 días.

Que durante la relación de trabajo el actor tenía un salario mixto, el cual estaba compuesto por una parte fija, que era el equivalente al salario mínimo obligatorio, más una parte variable, la cual estaba compuesta por el porcentaje sobre el consumo, la propina y los días de descanso sobre la parte variable, los cuales se encuentran plasmados de manera detallada en el libelo de la demanda.

Así, sobre el porcentaje sobre el consumo, que al inicio de la relación laboral el patrono le acordó al demandante la cantidad de 4 puntos diarios, esto fue así hasta el mes de enero del año 2013, ya que a partir de esta fecha el patrono le dio al actor, por concepto de porcentaje sobre consumo, la cantidad de 5 puntos diarios y cada punto equivale a la suma de Bs. 120,00. De igual forman alegan sobre la distribución del consumo que se debe considerar que el 10% del consumo equivale al 100%, sin embargo, el empleador durante toda la relación de trabajo lo cuantifico sobre la base a 52, 54 y 55 puntos, en donde incluía a la casa, con 4 puntos, por lo tanto, siempre quedo un remanente para distribuir, el cual oscilaba entre los 48, 46 y 45 puntos, quedando fuera de la distribución que realizaba el patrono entre sus trabajadores, casa y socios gerentes, lo cual no se ajusta a derecho, por lo tanto expresa que hay una cantidad de puntos que nunca fueron distribuidos, que inciden directamente en el salario mixto mensual y por ende en todos los demás cálculos y conceptos reclamados.

Que sobre la propina aun cuando este concepto no fue pautado por el patrono, a pesar que la percibía, de conformidad con la Ley el trabajador tiene derecho a percibir un valor para que represente el derecho a percibirla, por lo tanto, la estiman prudencialmente en el valor de 3 unidades tributarias vigente para el momento en que se causó la propina, sin considerar que para ese momento la propina que recibió el actor fue mayor al monto estimado.

Que durante el periodo comprendido desde el 02-04-2012 al 30-04-2012, la jornada de trabajo del actor fue de lunes a sábado, con un día de descanso que era el día domingo, de igual forma señalan que en este periodo el actor cumplía los siguientes horarios: en los días lunes, martes, miércoles y sábados, el horario era de 11:00am a 4:00pm, luego de 4:00pm a 6;00pm y luego de 6:00pm a 9:00pm; el horario del día jueves, era de 11:00am a 4:00pm, luego de 4:00pm a 6:00pm y luego de 6:00pm a 10:00pm; y el horario del día viernes era de 11:00am a 4:00pm, luego de 4:00pm a 6:00pm y luego de 6:00pm hasta las 11:00pm. Luego en el periodo comprendido desde el 01-05-2013 al 10-07-2013, el patrono le cambio la jornada de trabajo y paso a ser una jornada de lunes a sábados pero con dos días de descanso, que eran los días martes y domingos, de igual forma señalan que en este periodo los horarios del actor eran los siguientes: los días lunes, miércoles y sábados, era de 11:00am a 4:00pm, luego de 4:00pm a 6;00pn y luego de 6:00pm a 9:00pm, los días jueves, era de 11:00am a 4:00pm, luego de 4:00pm a 6:00pm y luego de 6:00pm a 10:00pm y los días viernes el horario era de 11:00am a 4:00pm, luego de 4:00pm a 6:00pm y por último de 6:00pm hasta las 11:00pm.

Que reclama el pago por diferencia de los días de descanso sobre parte variable, ya que la demandada no incluyó en el pago del consumo y propina en la parte variable del sueldo; horas extras nocturnas generadas producto de los horarios de trabajo que cumplía el actor y que no fueron canceladas durante la relación de trabajo tomando como base de cálculo el salario mixto; bono nocturno no cancelado; prestación de antigüedad e intereses; vacaciones vencidas 2012-2013 y fraccionadas 2013; beneficio de alimentación en el periodo de vacaciones en 9 días en diciembre 2012 y 17 días en enero 2014; bono vacacional 2012-2013 y bono vacacional fraccionado 2013; utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012; utilidades fraccionadas correspondientes al año 2013; salarios pendientes, básico, más consumo, más propina, a cancelar desde el 01-07-2013 al 10-07-2013; puntos no distribuidos por el patrono; prestación dineraria, más intereses de mora y corrección monetaria.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite como cierto que el ciudadano F.J.B., prestó sus servicios de manera subordinada para la entidad de trabajo, Inversiones 03042008, C.A., desde el 02-04-2012, que el demandante ocupaba dentro de la empresa el cargo de mesonero y por último reconoce que durante toda la relación de trabajo el actor siempre devengó los diversos salario mínimos decretados por el ejecutivo nacional.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano F.J.B.H. haya prestado sus servicios laborales desde el 02-04-2012 al 30-04-2013 en una jornada alegada de lunes a sábados con domingo de descanso en un horario de 11:00am a 4:00pm y de 6:00pm a 9:00pm, con dos (2) horas de descanso de 4 a 6 pm y, desde el 01-05-2013 al 10-07-2013 los días lunes, miércoles a sábado con días de descanso los martes y domingos, ya que lo cierto es que el actor laboraba en turno rotativo de lunes a sábados de 10:00am a 6:00pm, con una hora de descanso interjornada y 1 día de descanso que era el domingo y, luego de la entrada en vigencia de la nueva LOTTT, paso a tener una jornada rotativa de lunes a domingos con un primer turno de 10:00am a 6:00pm, y con un segundo turno de 12:00pm a 8:00pm, con dos horas de descanso y dos días de descanso semanal, que eran los días martes y domingos.

De igual forma niegan, rechazan y contradicen que se haya pactado que el actor pudiera recibir propias por parte de los clientes, ya que no es costumbre en la entidad de trabajo que se recibiera propinas de los clientes. Niegan, rechazan y contradicen que se le adeude a la demandante por concepto de propina la cantidad de 3 unidades tributarias, por cuanto es un hecho admitido por la misma parte actora que no se pactó, ni es costumbre el uso en la entidad de trabajo del pago de recibir propina de los clientes.

Niega que se le adeude al actor por concepto de puntos no distribuidos, ya que es un hecho cierto que la entidad de trabajo, siempre distribuyó los mismos puntos en los términos acordados del consumo del 10% entre la casa y los trabajadores en 4 puntos casa; socio gerente 4 puntos; gerente de operaciones 7 puntos; cocinero 4 puntos; segundo cocinero 2 puntos; mesonero 1, 5 puntos; mesonero 2, 5 puntos; mesonero 3, 5 puntos; mesonero 4, 4 puntos; cajera, 3 puntos; mantenimiento 1, 2 puntos; mantenimiento 2, 1 punto; y mantenimiento 3, 0 puntos.

Niega los montos alegados por el actor en su libelo como salarios normales y salarios integrales, ya que lo cierto es que durante la relación de trabajo el actor devengo el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional más la parte variable correspondiente al 10% sobre el consumo, conforme a los puntos que le corresponde a cada trabajador.

Niega que la relación de trabajo haya finalizado por despido injustificado, ya que la empresa jamás lo despidió, sino que lo cierto es, que el actor abandono su puesto de trabajo, siendo aproximadamente las 12:15pm del 10 de junio del año 2013 y posteriormente tuvo inasistencia injustificadas en los días 11, 12, 13 y 14 de junio del año 2013, motivo por el cual se presentó ante la Inspectoría del Trabajo la solicitud de calificación de falta o autorización para despedir el trabajador el 19 de junio del 2013, conforme al literal f del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para un tiempo de servicios de 1 año, 2 meses y 8 días.

Niega que se le adeude al trabajador diferencia en el pago de los días de descanso por la no inclusión de la parte variable en el pago de este concepto, ya que lo cierto es que en la entidad de trabajo no se cobraba propina y al actor siempre se le pagaron los días de descanso conforme salario mínimo decretado por el ejecutivo y el puntaje que le correspondía sobre el 10% sobre el consumo.

Niega que se le adeude al actor concepto de horas extras nocturnas, ya que el trabajador prestó sus servicios en la jornada anteriormente señalada y no prestó sus servicios no horas extras en la jornada nocturna. Niegan que se le adeude concepto de bono nocturno, ya que el actor no prestó sus servicios en la jornada nocturna.

Niega que se le adeude al actor por concepto de prestaciones sociales, ya que el trabajador recibió durante la relación de trabajo un anticipo sobre las prestaciones sociales por la suma de Bs. 2.531,25, tal como se evidencian de las pruebas. Niega contradicen que se le adeude al actor por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, ya que el trabajador durante la relación de trabajo recibió un pago por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 114,67, además dicho monto se determinó en base a unos salarios que no son los realmente devengados.

Niega que se le adeude al actor por concepto de vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional, utilidades y utilidades fraccionadas ya que el salario de base de cálculo utilizado para determinar el concepto no es el realmente devengado, además el actor recibió en el mes de diciembre del 2012 la cantidad Bs. 1.366,67, por concepto de vacaciones del año 2012, la cantidad de Bs. 1.025,00 por bono vacacional y Bs. 1.536,15 por utilidades en diciembre del año 2012.

Niega que se le adeude al actor por concepto de beneficio de alimentación en el periodo vacacional, toda vez que al trabajador durante la relación de trabajo se le canceló el referido beneficio en su totalidad, de igual forma señalan en este punto que el actor reclama el beneficio de alimentación del año 2014, sin embargo, la relación de trabajo finalizó en el año 2013, por lo tanto este reclamo es improcedente.

Niega que se le adeude al actor por concepto de salarios pendientes correspondientes a los días del 01-07-2013 al 10-07-2013, toda vez que la relación de trabajo finalizó por abandono de trabajo el 10 de junio del año 2013.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor diferencia de los días de descanso sobre parte variable, ya que la demandada no incluyó en el pago del consumo en la parte variable del sueldo; prestación de antigüedad e intereses; vacaciones vencidas 2012-2013 y fraccionadas 2013; bono vacacional 2012-2013 y bono vacacional fraccionado 2013; utilidades fraccionadas 2012 y 2013 más intereses de mora y corrección monetaria. Asimismo, declaró improcedente el reclamo por derecho a percibir propina y los conceptos de horas extras nocturnas, bono nocturno no cancelado, salarios pendientes (básico, más consumo, más propina) a cancelar desde el 01-07-2013 al 10-07-2013 y puntos no distribuidos por el patrono. Por otra parte, se negó la procedencia del beneficio de alimentación y prestación dineraria, lo cual no fue objeto de apelación por el actor confirmándose la sentencia en este aspecto.

Determinado lo anterior, de las actas procesales se evidencia que la parte actora en el libelo de la demanda interpone la misma en contra de la empresa Inversiones 030442008, C.A. (La Terraza de Nieves) e igualmente de manera solidaria contra los ciudadanos N.A.L., N.C.L.. J.P. y J.G. en su carácter de accionistas y/o propietarios.

Respecto a estas personas naturales se desprende de la decisión apelada que el a quo no emitió pronunciamiento alguno al respecto, sin que se desprenda de su parte motiva ni dispositiva de la sentencia mención alguna contra estos ciudadanos, quienes se encuentran igualmente demandados de forma personal, por lo que el actor a fundamentar su apelación solicita pronunciamiento en relación a la solidaridad alegada.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente desde el 07 de mayo de 2012 establece el artículo 151 en su último párrafo lo siguiente: “Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre bienes del patrono involucrado o patrona involucrada.”

Así, con la norma en comento se incluye expresamente en la nueva Ley del Trabajo, la responsabilidad patrimonial de los accionistas frente a deudas laborales contraídas por la empresa, estando obligados a responder con su propio patrimonio, para lo cual debe el trabajador al momento de interponer su demanda hacer valer la aplicación de esta norma y haber demandado solidariamente a los accionistas de la respectiva empresa.

En el presente caso, si bien no se evidencia una prestación de servicios personal de las accionantes con el actor POR lo que no pueden considerarse como patrono, sin embargo, de acuerdo con la normativa supra aplicada, al presente caso dada la terminación de la relación laboral de los accionantes bajo la vigente LOTTT, los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, pero debe quien decide al examinar las actas procesales constatar la condición de accionistas de las personas naturales demandadas, hecho este que no puede ser verificado por quien juzga pues no se evidencia documento alguno, tales como instrumento poder y registros de las empresas, que permitan demostrar que dichos ciudadanos fungen como accionistas de la demandada, lo cual era carga del actor demostrar, lo que impone declarar SIN LUGAR la demanda en su contra y así será establecido en el presente dispositivo. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba y los argumentos de apelación del actor; esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar si la demandada logra desvirtuar el derecho a percibir propina que corresponde al actor dado en desempeño en su labor de mesonero. Por otra parte, el actor tiene la carga de demostrar la labor desempeñada en el horario alegado así como la labor en las horas extraordinarias de exceso y, debe determinarse la procedencia en derecho del porcentaje del consumo del 10% solicitando su equivalente al 100%, dado que quedó un remanente de puntos para distribuir, para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Al folio setenta y cinco (75) del expediente, se encuentra en copia, planilla de cuenta individual del ciudadano F.J.B.H. emitida por la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 03 de marzo del año 2014, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que el actor se encuentra asegurado como trabajador de la empresa Inversiones 03042008, C.A., que fue registrado con la fecha de ingreso del 01-09-2012, que el salario registrado fue de Bs. 754,68, que el estatus para la fecha de emisión es activo; de igual forma se evidencian la cantidad de semanas y salarios cotizados hasta la fecha de emisión de la planilla.

A los folios setenta y seis (76) al folio setenta y nueve (79) del expediente, se encuentran en copias, facturas emitidas por maquina registradora autorizada por el SENIAT, en las siguientes fechas: 27-05-2013, 29-05-2013 y 10-05-2013. Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la parte demandada desconoce estas documentales de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto estos recibos de cajas no son documentos administrativos públicos, por otro lado, la parte actora señala que estos son recibos emanados del SENIAT, los cuales cumplen con la normativa fiscal y por lo tanto insiste en el valor probatorio de los mismos. En visto del ataque formulado por la representación judicial de la parte demandada, este Tribunal desestima estas documentales del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios ochenta (80) al folio ochenta y tres (83) del expediente, se encuentra en copias, listado de personas marcados con unas fechas que son desde el 01-05-2012 al 30-05-2012 y del 01-09-2012 al 30-09-2012, en los cuales figura el ciudadano F.J.B.H.. Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la parte demandada impugna estas documentales conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por estar en copias simples, por otro lado la representación judicial de la parte actora señalo que este punto no esta objeto a discusión. En virtud del ataque formulado este Tribunal desestima estas documentales del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

La parte actora promovió prueba de exhibición de documentos en donde solicito que la demandada exhibiera en original los siguientes documentos: - Horario de trabajo consignado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción competente. - Participación de los trabajadores en la organización del horario de trabajo que se consigno por ante la Inspectoría del Trabajo competente. - Registro de horas extraordinarias. - Solicitud y autorización emanada de la Inspectoría del Trabajo del registro de horas extraordinarias.

Durante el desarrollo de la audiencia oral la Juez insto a la demandada a que realizara la exhibición y esta manifestó lo siguiente: primero, en relación al horario de trabajo que en los autos cursa en horario de trabajo desempeñado en la sede de la empresa antes de la entrada de vigencia de la nueva Ley del Trabajo, el cual se encuentra en el folio ochenta y nueve (89) del expediente; de igual forma señala que va a exhibir y a consignar a los autos el nuevo horario de trabajo la empresa, el cual se elabora luego de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo. Respecto al registro de horas extraordinarias o solicitud de registro de horas extraordinarias, que como se indico en la contestación el trabajador durante la relación de trabajo no genero horas extras ni diurnas ni nocturnas, por lo cual no se exhibe ni el registro ni la solicitud para laborar horas extras, ya que en la sede de la empresa ningún trabajador labora algún tiempo extra.

En esa oportunidad la representación judicial de la parte actora señalo con respecto a la exhibición realizada lo siguiente: primero, en cuanto al cartel de horario de trabajo lo impugna por cuanto es una fotocopia y no esta ni firmado ni sellado por la Inspectoría del Trabajo, ni tampoco tiene fecha cierta del horario, es inoponible al trabajador.

Luego de lo anterior la parte demandada señala respecto a las observaciones realizadas por la parte actora, lo siguiente: en cuanto a lo indicado sobre el horario de trabajo exhibido, que si bien es cierto que no tiene sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo, es un hecho notorio que a partir de entrada en vigencia de la nueva Ley del Trabajo, se dio un año de vacatio legis a las empresa y sus trabajadores para que amoldaran sus horarios de trabajo, de igual forma señala que en ese lapso se les permitió a las empresas publicar sus horarios sin que tenga el sello húmedo de la inspectoría, tan es así, que en la inspección practicada por el funcionario del trabajo, se certifica que efectivamente el horario que se exhibe, es el horario que se pacta con los trabajadores, a partir de que se vence el año de vacatio legis, para la puesta o entrada en vigencia nuevo horario de trabajo en la sede de la empresa. De igual forma indica que el horario anterior se encuentra en el expediente marcado con el número 1 y se insiste en su validez.

Al respecto, en cuanto a la prueba de exhibición este Tribunal ratifica lo considerado por el a quo respecto del horario de Trabajo presentado, donde se evidencian la siguiente jornada y horario de trabajo: un primer turno de lunes a sábados, de 10:00am a 6:00pm y de 12:00pm a 8:00pm; un segundo turno de lunes a sábados, de 1:00pm a 9:00pm y de 3:00pm a 11:00pm, de igual forma se evidencia que en el horario hay una hora de descanso interjornada y que se establece dos días libres rotatorios, con domingos y feriados libres. Al mismo se le otorga valor probatorio en virtud que de la documental contentiva del acta de inspección corrobora el mismo. ASÍ SE DECIDE.

La parte actora promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio el ciudadano D.R. de cuyo testimonio se desprenden los siguientes hechos: Que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano F.B., por cuanto fueron compañeros de trabajo en el restaurante La Terraza de Nieves en donde se desempeñaba como mesoneros. Expresa que el actor empezó a trabajar en el restaurante aproximadamente para el mes de abril del 2012, que tenia un horario de trabajo muy parecido al del señor Briceño. Señala que su horario de trabajo siempre variaba, ya que siempre tuvo una misma hora de entrada, pero en relación a la hora de salida nunca era la misma por la cuestión de los clientes, pero generalmente se trabajaba los días lunes, martes y miércoles, se entraba a partir de las 11 de la mañana hasta las 4 de la tarde, de allí descansaba un rato hasta las 6 de la tarde, que era la hora que volvían a entrar al trabajo hasta las 9 de la noche; los días jueves, el horario cambiaba un poco porque ese día se ponía música en vivo en el negocio y había mas volumen de clientes en las noches, pero entraban igual a las 11 de la mañana hasta las 4 de la tarde, luego de 4 de la tarde hasta las 6 pero el cierre era mas alargado porque se trabajaba hasta después de las 10 hasta más adelante, por la cuestión de la música, ya que como iba mas clientes se tenían que quedar hasta que se fuera el último cliente; indica que los días viernes, también eran mas alargado el horario, porque se trabajaba de 11 de la mañana a 4 de la tarde, descansaba de 4 de la tarde hasta las 6 de la tarde, volvían a entrar a las 6 de la tarde hasta la 11 de la noche o después de las 11 de la noche hasta que se fuera el último cliente, indica que el día sábado, el horario de trabajo era igual al de los días lunes, martes y miércoles, sin embargo, este día en ocasiones salía tarde porque había reservación de clientes o algún evento, pero esto no era todo el tiempo, ya que lo normal era hasta las 9 de la noche, señala que al principio solo tenían un día de descanso, el cual era los días domingos, luego pasaron a tener 2 días de descansos en la semana, que en su caso eran los días domingos y los miércoles y que en el caso de Francisco recuerda que él libraba los domingos y los martes. Expresa el testigo que su salario era en tres partes, es decir, que estaba dividido en tres partes que eran las siguientes: una era el sueldo mínimo, que se lo pagaban cada quince y cada último de todos los meses mediante cheque; la otra parte del salario era la propina, la cual se acumulaba toda en un pote y luego el total acumulado se dividía entre los 4 mesoneros, en partes iguales, en esta parte nunca tuvo un ingreso igual, siempre variaba ya que hubo semanas buenas y otras no tan buenas; la último parte del salario era lo relacionado al consumo, es decir, el 10% que se le atribuya a las cuentas de los clientes, señala en este punto que al principio el tenia 4 puntos y luego comenzando enero del año 2013, le subieron el puntaje a 5, expresa que cada punto tenia un valor de Bs. 120,00, que a la semana eran como seiscientos bolívares, pero este monto siempre variaba de acuerdo a la venta del restaurante. Señala en relación al despido del señor Francisco, que el mismo ocurrió por los siguientes hechos, el 30 de abril del año 2013, despidieron a una persona que se llama L.R.V., esta persona acude ante la Inspectoría del Trabajo a interponer su reclamo para el pago de sus prestaciones y lo que le corresponde, sin embargo, es señor L.V. promovió tres testigos en su procedimiento, donde se encontraba su persona, el señor Francisco y otro compañero de trabajo, indica que luego de que se realizo el acto ante la inspectoría, el gerente del negocio que fue quien acudió al acto de contestación, cuando llego al restaurante mando a quitar el pote de la propina, sin ninguna explicación, cuando el hace el reclamo al gerente de operaciones, este le informa que esas son ordenes del dueño del restaurante y que no se podía hacer mas nada, en este momento interviene el señor Francisco y hace el reclamo de porque le van a quitar el pote de la propina y le dicen lo mismo; luego de lo ocurrido tanto el y el señor Francisco le manifestaron al gerente que iban a acudir a la inspectoría del trabajo y en ese momento les dijeron que si iban a la inspectoría no volvieran al restaurante porque están conspirando en contra de la empresa, luego de eso ellos se dirigen a recoger sus cosas para ir a la inspectoría y en ese momento aparece el señor L.E.V. y les dice que antes de irse tienen que firmar unas hojas en blanco, ellos le dijeron que no iban a firmar nada porque eso no les parecía legal y en ese momento le repitieron que si salían no iban a poder regresar más al restaurante, esto ocurrió el 10 de junio del año 2013. Señalo el testigo que no tiene ningún tipo de relación con el señor F.B., que lo único es que fueron compañeros de trabajo en el restauran La Terraza de Nieves, que lo que lo motivo a venir a declarar fue decir la verdad de lo que ocurrió, porque el día en que ocurrió el despido él estaba presente. Señala que el día que el se retiro de la empresa fue para acudir a la Inspectoría para hacer valer sus derechos y el señor L.E.V., lo que les dijo que si iba a hacer eso que no volviera más, eso fue antes de él salir. Señala que hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones sociales y que no ha incoado ninguna demanda contra la empresa porque bueno el prefiere dejar eso en manos de Dios.

Ante las preguntas realizadas por la Juez responde que ellos decidieron ir por sus propios medios, porque el señor Eduardo se estaba metiendo con su salario, con la mayor parte del salario semanal que recibía y si se la quitaban como iba a quedar o seguir trabajando allí, si le estaban quitando parte de su salario; que lo que los clientes dejaban su propina por el buen servicio que se les prestaba, esto se metía en un pote, luego al final de la jornada se contaba todo lo acumulado y se anotaba en una hojita, indica que este dinero era contado por los mesoneros de cierres, que eran generalmente su persona, el señor Francisco o el señor O.P.; luego de que se anotaba, este dinero se repartía los días sábados, en cuatro partes iguales para cada mesonero; que ellos tenían su pote de la propina y ese dinero luego de contarlo lo dejaban dentro del restaurante en el área de la barra, además ese dinero era parte del salario y por eso cuando el señor L.E.V. dijo que no se podía tener más el pote, se molesto; que primero los mesoneros tenían 4 puntos, luego en el año 2013, se los subieron a 5 puntos. Este porcentaje se repartía así, los mesoneros 5 puntos, el gerente tenia 7 puntos, la cajera tenia 5 puntos, el cocinero tenia 5 puntos, el otro cocinero tenia 3 puntos, la casa también tenia puntos, es decir, que ese dinero se retribuía entre todas las personas que estaban trabajando. Cada punto tiene un valor de Bs. 120,00, puntos, pero este puntaje era variable, no todo el tiempo fue esa cantidad fija, dependía de las ventas. Señala que la repartición era de la siguiente forma: primero la señora C.L. llevaba el control, también era ella quien dividía todos los puntos, luego de la división la señora los llamaba siempre los días lunes y les decía públicamente a cada persona cuantos puntos le correspondía a cada persona, expresa que este pago siempre se le hizo en efectivo, en las horas de la tarde. Señala que cuando recibía este dinero siempre firmo una hojita, donde aparece el nombre de todos los que tenían que ver con el puntaje, señala que todas las personas tenían que firmar esa hoja, para que constara de qué recibió la suma indicada, pero nunca le dieron un recibo detallado de ese monto.

Respecto a la declaración del testigo se desprende que los clientes dejaban su propina por el buen servicio que se les prestaba y ello se metía en un pote, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio ochenta y nueve (89) del expediente, se encuentra en original, notificación de horario de trabajo presentado por la sociedad mercantil Inversiones 03042008, C.A., a los trabajadores en atención a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual se encuentra suscrito por el representante de la empresa. Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la parte actora se opone a esta documental porque la misma no está firmada como recibida por la inspectoría del trabajo, además es un documento elaborado por el propio patrono y por lo tanto va contra el principio de alteridad de la prueba, por otro lado, la parte demandada insiste en su valor probatorio. Visto el ataque formulado por la parte actora, este Tribunal desestima esta prueba del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios noventa (90) al folio noventa y dos (92) del expediente, se encuentran en copias, acta de visita de inspección emitida por la Dirección de Inspección y condiciones de trabajo de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10-03-2014, suscrita por el representante de la empresa, el representante de los trabajadores y el funcionario del trabajo. De esta documental se evidencia que un funcionario del trabajo adscrito a la inspectoría del trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas se traslado a la sede de la empresa demandada y dejo constancia de que la entidad de trabajo cumple con el ordenamiento jurídico con el ordenamiento relativo a la publicación del anuncio del horario de trabajo puesto en un lugar visible y describe el horario indicado en el cartel. Durante el desarrollo de la audiencia oral la parte actora señalo que esta acta de inspección es inoponible al trabajador por cuanto esta visita se realizó con mucha posterioridad a la fecha en que termino la relación de trabajo, además la misma se encuentra en copia y es inoponible al trabajador. Por otro lado, la parte demandada señala que la actora no impugnó por estar en copia simple, en consecuencia se debe tener como fidedignas las mismas. Dado que no se uso un medio idóneo para objetar dicha documental, a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en e artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios noventa y tres (93) hasta el folio noventa y cuatro (94) del expediente, se encuentran documentales de las cuales la representación judicial de la parte actora reconoce estos abonos y que los mismos fueron recibidos por el trabajador, la demandada no hizo observación porque fueron reconocidas por la parte actora, por lo que se les otorgan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales suscrito por el ciudadano F.J.B., en fecha 05-04-2012, de la cual se evidencia la fecha de ingreso (05-04-2010), la antigüedad, las sumas canceladas por los conceptos 75% de prestaciones sociales hasta el 31-12-2012, vacaciones 2012, bono vacacional 2012, utilidades 2012 e intereses sobre prestaciones, de igual forma se evidencian las deducciones realizadas y el monto total cancelado y, cursa carta de solicitud de anticipo de prestaciones sociales presentada y suscrita por el ciudadano F.J.B.H., en fecha 01-12-2012, dirigida a la sociedad mercantil Inversiones 03012010, C.A., de la cual se evidencia la solicitud que hizo el actor de pedir un adelanto de sus prestaciones sociales acumuladas hasta el mes de diciembre del año 2012, para gastos de reparación de vivienda.

A los folios noventa y nueve (99) al folio ciento setenta y ocho (178) del expediente, se encuentra los siguientes documentos: 1) En copias, recibos de pagos emitidos por la sociedad mercantil Inversiones 03042008, C.A., suscritos por el ciudadano F.B. correspondiente a los meses de de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2012 y los de la primera quincena del mes de enero, de febrero, de marzo y de mayo del año 2013, de los cuales se desprenden los pagos que le hizo la empresa demandada al ciudadano F.B. por los conceptos de sueldo quincenal y extra en los meses correspondientes. 2) En original, lista de distribución del puntaje de servicio de la empresa Inversiones 03042008, C.A., correspondiente al mes de abril, al mes de mayo, a la tercera semana de junio, a la última semana de agosto, a la última semana de septiembre, al mes de octubre, a la última semana del mes de noviembre y al mes de diciembre todos del año 2012, también la del la última semana del mes de enero y la del mes de febrero del año 2013 , de las cuales se desprende el puntaje y el porcentaje en dinero que le corresponde a cada personal de la empresa, en donde se encuentra incluido la casa y el demandante, por lo que se cobra en el restaurante por el 10% del servicio. Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la parte actora reconoce los recibos del salario fijo, ya que de los mismos se desprende el salario fijo que recibió el trabajador durante la relación de trabajo. Señala en relación a los recibos de pagos que van del folio 138 al folio 178, los desconoce salvo aquellos donde aparece la firma del trabajador y expresa que este reconocimiento no significa que ese monto fue lo único recibido por el trabajador, sino que se debe tomar como un anticipo de lo que le correspondía. Desconoce el del folio 178, no emana del trabajador y altera el principio de alteridad. La parte demandada señala que en vista de que los recibos de pagos del salario quincenal marcados desde el número “1” al “46” fueron reconocidos no tiene ninguna observación, sin embargo, sobre los recibos marcados desde el número 47 al 57, cursantes desde el folio 138 al 178, señala que en virtud de que la actora desconoce algunos recibos por no estar firmados por el trabajador, en virtud de esto, nuevamente solicita el diferimiento de la audiencia para que en la prolongación asista la señora Dora, que firma al pie de todos los recibos y puede venir a ratificar el contenido de las mismas. Sobre los recibos de pagos del 10% que fueron reconocidos no hay observación. En virtud de lo anterior este Tribunal les da pleno valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a las documentales cursantes desde el folio noventa y nueve (99) al folio ciento treinta y seis (136) del expediente, que se componen por los recibos de pagos de salario fijo quincenal, con respecto a las documentales cursantes desde el folio ciento cuarenta (140) al folio ciento setenta y ocho (178) del expediente, en virtud de que la actora reconoce las que se encuentra suscrita por el trabajador que son las de los folios 141, 163, 168 y 169 del expediente, se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto al resto de las documentales se desestiman del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios ciento setenta y nueve (179) al folio ciento ochenta y dos (182) del expediente, se encuentra en copias, actuaciones realizadas en el expediente N° 027-2013-01-02387, que reposa en la Inspectoría del Trabajo M.E., el cual contiene la autorización de despido presentada por la sociedad mercantil Inversiones 03042008, C.A., contra el ciudadano F.J.B.H., la cual fue admitida por el órgano administrativo del trabajo. Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la parte actora las desconoce por cuanto son inoponibles al trabajador ya que no emanan de él, además alteran el principio de alteridad de la prueba y en las mismas no se evidencia alguna notificación del trabajador de ese procedimiento ante la inspectoría. La demandada señala que la parte actora objetó estas documentales por no constar notificación del actor pero no por estar en copias simples, por tales motivos, se deben tener como fidedignas conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Visto que la parte actora no utilizó un medio de ataque idóneo contra dicha documental este Tribunal le da pleno valor probatorio a las mismas. ASÍ SE ESTABLECE.-

La parte demandada promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio el ciudadano F.B.P., de su declaración se desprenden los siguientes hechos: Que conoce de vista, trato y comunicación al señor F.B., porque trabajo con él en el restaurante donde actualmente, señala que el señor Briceño se desempeñaba como mesonero, indica que su fecha de ingreso en la empresa fue el 18 de octubre del año 2010, y que la fecha de ingreso del señor Briceño fue el 10 del mes de junio, de igual forma indica que el señor Briceño trabajó hasta el 10 de junio del 2013, que laboró en la empresa como 6 meses, porque tuvo un percance con el gerente, señala que el uso y costumbre en la empresa para la distribución del 10% que se le cobra a los clientes por el consumo, es conforme a los puntos de distribución que tiene cada empleado, por ejemplo, el gerente tenía 7 puntos, los mesoneros 4 puntos, el chef, que es su caso, tenía 6 puntos y casi todo el personal tenía puntos. Señala que el valor de los puntos en bolívares depende de las ventas del negocio, ya que había ocasiones que los puntos valían hasta trescientos bolívares y en otras ocasiones llegaron a un valor de doscientos. Señala que el actor no prestó servicios en el año 2012, que la relación del trabajador terminó porque el mismo tuvo un percance con el gerente y ese día agarró sus cosas y se fue; que en la empresa no se acostumbra recibir propinas directa de los clientes; que le consta que los mesoneros no recibían propinas porque en muchas ocasiones los clientes no le dejaban, señala que al señor Briceño no se le despidió, ya que luego que tuvo el percance con el gerente, el agarro sus cosas y se fue; que en la empresa hay dos horarios para los mesoneros, ya que el personal que entra a las 10 sale a las 6 y el personal que entre a las 12 sale a las 8, de igual forma indica que tienen dos horas de descansos, expresa que estos horarios siempre fueron así. Señala que no tiene ningún interés en las resultas de este juicio.

Ante las preguntas realizadas por la Juez responde que cuando uno entra a trabajar en la empresa le dicen este es su salario y estos son los puntos que van a ganar y estos puntos dependen de las ventas de la empresa. Señala que siempre se paga en efectivo y este pago lo hace es el gerente, indica que cuando le pagan esta suma firma un recibo o papelito que dice que recibo tanta cantidad, pero no le daban copia; que los mesoneros en la empresa trabajan hasta las ocho de la noche.

En cuanto a la declaración del testigo no se desprende que tanga conocimiento directo de los hechos en cuanto a la prestación de servicios del actor, por lo que se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Durante el desarrollo de la audiencia oral la Juez de Juicio conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó la declaración de parte del ciudadano F.J.B.H., el cual sostuvo lo siguiente: Que su relación de trabajo culmino el 10 de junio del 2013, porque fue cuando el señor E.V. le manifestó que no iba a ver más pote y que si iba al ministerio del trabajo no volviera más, señala que no le pidieron permiso para ir al ministerio, pero ellos fueron para averiguar si era legal lo de quitar el pote y cobrar propina, señala que cuando se iba a ir le sacaron unas hojas en blanco para que las firmaran pero no quisieron firmarlas. Indica que cuando se fue de la empresa para ir a la Inspectoría, estaba dentro de su horario de trabajo, que el motivo que lo hizo salir de la empresa dentro de su horario de trabajo era para ver si le podían quitar la propina, si eso era valido o legal. Señala que no fue al día siguiente a la inspectoría a preguntar porque en ese momento era es que le estaban desmejorando el sueldo, porque le quitaron la propina, además también influyo la forma en que el señor Eduardo se lo dijo y lo que hizo ese día, porque el les agarro el pote sin permiso y sabiendo que ese pote es de los mesoneros. Señala que el día en que ocurrieron los hechos eran tres las personas que fueron hasta la Inspectoría del Trabajo a preguntar si era legal que le quitaran el pote de propinas. Indica que no fue al día siguiente a la empresa porque en la Inspectoría le dijeron que eso era una desmejora y que podía amparar por allí, además eso se podía considerar como un despido injustificado, por eso no regreso más. Expresa que su salario era el sueldo mínimo, que se lo entregaban el quince y el último mediante un cheque, de igual forma indica que los días sábados se agarraba lo acumulado en el pote se contaba y luego se dividía entre los cuatro mesoneros, en partes iguales; por último, los días lunes en la empresa se pagaba lo que era la repartición del 10%, que se lo entregaban en la salida y lo hacían firmar una hojita donde aparecía el porcentaje que le tocaba a cada uno. Señala que en la empresa tenían puntos del 10%, unos socios, la cajera, el gerente, los mesoneros y los cocineros. Indica que su horario de trabajo era de 11 de la mañana a 4 de la tarde y luego volvía entrar a las 6 de la tarde hasta las 9, 10 ú 11 de la noche, señala que los día que salía más tarde eran los jueves y los viernes, porque eran los días que había más movimiento. Señala que en ningún momento hizo reclamo por horas extras ni nada porque bueno tenía el 10% y la propina, pero al quitarle la propina ya la cosa iba a ser diferente, porque la empresa se quedaba con una cantidad grande de puntos. Indica que cuando salio de la empresa no reclamo sus prestaciones ni nada, porque esta esperando que el Tribunal lo condene, antes de esta demanda, no reclamo nada y no le han pagado nada. Señala que siempre firmaba el papel que hacían, cuando recibía el dinero por el puntaje, señala que el valor de cada punto del 10%, variaba mucho, ya que una vez gano quinientos, otra seiscientos y había oportunidades en que gana ochocientos y algo y hasta novecientos bolívares.

Terminado el análisis probatorio se observa que el accionante interpone demanda con ocasión a la prestación de servicios permanente e ininterrumpida, que mantenía con el restaurante La Terraza de Nieves desde el 02 de abril del año 2012, desempeñando el cargo de mesonero, indicando que laboró hasta el 10 de julio del año 2013, cuando fue despedido injustificadamente, en tal sentido, procede a demandar diferencias bajo el fundamento que durante la relación de trabajo tenía un salario mixto compuesto por una parte fija, que era el equivalente al salario mínimo obligatorio, más horas extraordinarias, bono nocturno, más una parte variable, la cual estaba compuesta por el porcentaje sobre el consumo con puntos no distribuidos por el patrono, más la propina y los días de descanso sobre la parte variable.

En cuanto a la parte variable el actor indica que tiene el derecho a percibir un valor que representa el derecho a percibir propina dado que percibía dicho concepto de los terceros clientes que día a día acudía al restaurante, por lo que procede a estimarla prudencialmente en el valor de 3 unidades tributarias vigentes para el momento en que se causó la propina, lo cual fue negado por el a quo su procedencia bajo el argumento que la misma nunca fue pactada ni era costumbre de la demandada que los empleados recibieran propina de los clientes por lo que no la consideró como parte integrante del salario.

Al respecto, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De manera que de conformidad con el artículo 108 citado, el trabajador que percibiera propinas de parte de los clientes de acuerdo con la costumbre y uso del local, se hace acreedor del derecho a percibir propina, concepto este que forma parte del salario, y el mismo se estimará por convención colectiva o acuerdo entre las partes, y en caso contrario debe ser estipulado por el juez. Así, en el presente caso se observa que si bien no tiene aplicación la convención colectiva alegada por la parte actora tampoco se observa el acuerdo de las partes de tarifar el derecho a percibir propina.

En el caso de autos, aceptado como ha sido por la demandada el cargo desempeñando por el actor de mesonero, alegado por el actor que recibía propina, por máximas de experiencia, esta juzgadora está conciente que los clientes de los locales acostumbran a dejar una propina al trabajador con ocasión de sus servicios, en tal sentido, la parte demandada no logra desvirtuar tal afirmación del actor lo cual le correspondía al legar tal excepción.

En tal sentido, quedando aceptado el derecho a percibir propina se debe concluir en que el salario del actor desde el inicio de la relación laboral tuvo una parte fija representada por el salario mínimo nacional tal como lo admitieron las partes y, otra parte representada por el derecho a percibir propina, por lo que es forzoso para este Juzgado acordar la procedencia del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina, por lo que no existiendo en el presente caso un acuerdo entre las partes sobre un específico monto ello amerita su estimación por esta Juzgadora.

Ahora bien, se observa que si bien el actor procede en su escrito libelar a estimar unos montos mensuales, que a su decir se corresponde con el valor del derecho a percibir propinas, en el valor de 3 unidades tributarias vigente para el momento en que se causó la propina, en Bs. 270,00 diarios en el año 2012 y Bs. 321,00 diarios en el año 2013, considera esta juzgadora que los mismos resultan exagerados, por lo que estas sumas deben ser ajustadas conforme a los parámetros establecidos en el artículo 108 ejusdem, y a tal efecto, aprecia esta Alzada que con relación con la calidad del servicio, debe presumir esta juzgadora que el mismo era un buen servicio; en cuanto al nivel profesional del trabajador, se aprecia que las actividades realizadas por el actor solo requieren conocimientos de manejo de atención al cliente, lo cual en modo alguno requiere ningún nivel académico ni profesional; en cuanto a la productividad desarrollada por el trabajador, observa esta Alzada que la misma estaba sujeta al número de clientes que acudían al restaurant, y en modo alguno a un esfuerzo individual del laborante; en cuanto a la categoría del local, es reconocido dicho establecimiento en la gama astronómica de la ciudad como un buen Restaurante, sin atender a ningún otro elementos que la costumbre pudiera determinar, pues la sencillez del oficio del laborante en nada contribuye a extraer de la costumbre otros elementos. En este sentido, estima esta Alzada que el valor al derecho de percibir la propina, se estima de la siguiente manera: desde el ingreso en abril de 2012 hasta diciembre de 2012, en la cantidad de Bs.30,00, por cada día efectivamente laborado; y desde enero a junio de 2013 en la cantidad de Bs. 45, por cada día efectivamente laborado, lo que impone declarar parcialmente con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a reclamado por el actor sobre la distribución del porcentaje sobre el consumo, se debe considerar que el 10% del consumo equivale al 100% dado que el empleador durante toda la relación de trabajo lo cuantificó sobre la base a 52, 54 y 55 puntos, en donde incluía a la casa, con 4 puntos, por lo tanto, siempre quedó un remanente para distribuir, el cual oscilaba entre los 48, 46 y 45 puntos, quedando fuera de la distribución que realizaba el patrono entre sus trabajadores, casa y socios gerentes, por lo tanto expresa que hay una cantidad de puntos que nunca fueron distribuidos y que inciden directamente en el salario mixto mensual. Al respecto, se observa que la parte demandada niega que se le adeude al actor por concepto de puntos no distribuidos, bajo el argumento que siempre distribuyó los mismos puntos en los términos acordados del consumo del 10% entre la casa y los trabajadores en 4 puntos casa; socio gerente 4 puntos; gerente de operaciones 7 puntos; cocinero 4 puntos; segundo cocinero 2 puntos; mesonero1 en 5 puntos; mesonero2 en 5 puntos; mesonero3 en 5 puntos; mesonero4 en 4 puntos; cajera 3 puntos; mantenimiento1 en 2 puntos y mantenimiento2 en 1 punto.

Al respecto, se observa que el a quo negó la procedencia de esta diferencia bajo el fundamento que el actor no demostró la existencia de tal diferencia, en los siguientes términos:

Respecto de los supuestos puntos no distribuidos, la parte actora alega que existe una diferencia de puntos no distribuidos, por el solo hecho de que no se repartían en base a 100 puntos, a este respecto debe señalar esta Juzgadora que siendo que se encontraba establecida una cantidad de puntos para cada cargo, es lógico concluir que el 100% de lo obtenido por concepto de porcentaje sobre consumo era dividido entre el total de los puntos por cada cargo y posteriormente distribuido. No observando este Juzgado la existencia de alguna diferencia a favor de la parte actora, siendo que la misma no alegó que le dieran más puntos de los que le correspondían sino que se limita a alegar que no se repartió la totalidad del mismo, en tal sentido le correspondía a la parte actora alegar efectivamente la existencia de una diferencia y demostrar la existencia de la misma, no cumpliendo con su carga alegatoria y probatoria, por lo que se declara improcedente tal reclamo. Así se decide.

Observa quien decide que la parte demandada acepta que efectivamente del 10% del consumo distribuía entre la casa con 4 puntos y los trabajadores, en este caso el actor con 4 puntos en el año 2012 y 5 puntos en el año 2013 y sostiene que ello fue lo acordado por las partes, a lo cual observa quien decide que efectivamente el actor estaba el conocimiento de cómo se procederían a distribuir el porcentaje por consumo y los puntos que le correspondía, no procediendo en derecho ahora demandar una diferencia sobre unos puntos cuya forma de distribución no fue objetada a lo largo de la relación laboral, resultando SIN LUGAR la apelación en este punto. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, el actor reclama el pago por los conceptos de horas extraordinarias nocturnas y bono nocturno, bajo el fundamento que su jornada de trabajo incluía horas nocturnas en exceso desde el 02-04-2012 al 30-04-2012 en el horario los días lunes, martes, miércoles y sábados, el horario era de 11:00 AM a 4:00 PM, luego de 4:00 PM a 6;00 PM y luego de 6:00 PM a 9:00 PM; el horario del día jueves, era de 11:00 AM a 4:00 PM, luego de 4:00 PM a 6:00 PM y luego de 6:00 PM a 10:00 PM; y el horario del día viernes era de 11:00 AM a 4:00 PM, luego de 4:00 PM a 6:00 PM y luego de 6:00 PM hasta las 11:00 PM; luego en el periodo comprendido desde el 01-05-2013 al 10-07-2013 el horario era los días lunes, miércoles y sábados de 11:00 AM a 4:00 PM, luego de 4:00 PM a 6;00 PM y luego de 6:00 PM a 9:00 PM, los días jueves, era de 11:00 AM a 4:00 PM, luego de 4:00 PM a 6:00 PM y luego de 6:00 PM a 10:00 PM y los días viernes el horario era de 11:00 AM a 4:00 PM, luego de 4:00 PM a 6:00 PM y por último de 6:00 PM hasta las 11:00 PM., y por su parte, la demandada en su escrito de contestación de la demanda negó, la procedencia de tal concepto ya que lo cierto es que el actor laboraba en turno rotativo de lunes a sábados de 10:00 AM a 6:00 PM, con una hora de descanso interjornada y 1 día de descanso que era el domingo y, luego de la entrada en vigencia de la nueva LOTTT, paso a tener una jornada rotativa de lunes a domingos con un primer turno de 10:00 AM a 6:00 PM, y con un segundo turno de 12:00 PM a 8:00 PM, con dos horas de descanso y dos días de descanso semanal, que eran los días martes y domingos.

Pues bien, de la manera como la accionada dio contestación a la demanda, asume la carga probatoria de sus afirmaciones y el nuevo horario invocado, y a tal efecto consignó cartel con el horario desempeñado por los trabajadores mediante el cual se evidencia la jornada de trabajo desempeñada por los empleados de la demandada, de lunes a domingo de 10:00 AM. a 6:00 p.m. para el primer turno y, el segundo turno de 12:00 PM a 8:00 PM con dos horas de descanso interjornada y dos días de descanso semanal correspondientes a los días martes y domingos, con lo cual la demandada demostró los hechos nuevos alegados. En tal sentido, establecida como queda la jornada alegada por la demandada y observado que el actor invoca la labor en exceso

Ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (sentencia N° 891 de fecha 02 de agosto de 2010), al considerar que sobre la carga de la prueba de las horas extraordinarias cuando la demandada niega su procedencia de forma en forma pura y simple, corresponde a este demostrar cada una de las horas que laboran en exceso de la jornada permitida por el legislador. Así pues dejo sentado la Sala:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde la Sentencia N° 797 de 2003 ha establecido:

(…) cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

En el caso concreto, la parte actora pretendió el pago de horas extraordinarias por haber tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 6:30 a.m. hasta las 9:00 p.m., los sábados desde las 7:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y los domingos desde las 8:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser probado por la parte actora.

Al establecer la recurrida que la demandada tenía la carga de la prueba y acordar el pago de las horas extras por no señalar la demandada la hora efectiva de entrada y salida y qué días laboraba, incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el presente caso, tal y como quedó demostrado del análisis de las actas procesales, la demandada rechazó el reclamo de horas extraordinarias pretendidas por el actor en su libelo de demanda y tratándose del pago de acreencias especiales que a todo evento excedían de la prestación normal de sus servicios durante una jornada también normal de servicios, por lo que al no lograr demostrar la parte actora haber trabajado cada hora laborada en exceso de la jornada nocturna, es forzoso para esta Alzada declarar improcedente la denuncia expuesta por el actor y confirmar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto de apelación referido al reclamo de 10 días de pago de salario del trabajador que reclama el salario básico, mas derecho a propina y el consumo desde el 1° de junio hasta el 10 de julio de 2013, quedando aclarado por el actor, en la audiencia de apelación, que la relación culminó en el mes de junio de 2013, ratificando en esta alzada la reclamación de estos 10 días laborados, sin embargo, al haber quedado establecido que la fecha efectiva de terminación de la relación laboral fue en el mes de junio, resulta improcedente el reclamo del actor de días laborados en julio y, si bien se podría tratar de un error material ello no fue alegado en su oportunidad por ante la primera instancia por lo que mal puede esta alzada acordar la procedencia de dicho pago por lo que es forzoso declarar improcedente la denuncia expuesta por el actor y confirmar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto apelado de los días de pago de las vacaciones del período 2012-2013 donde el a quo sólo acordó en dicho período lo reclamado en 15 días hábiles y no ordenó el pago de 3 días inhábiles comprendidos durante ese período de vacaciones que reclamó en el libelo de la demanda, se observa el reclamo del actor de 2 días domingos y 1 día feriado en el periodo de vacaciones desde el 02-04-2012 al 02-04-2013, sobre lo cual se desprende del escrito de contestación de la demanda que no hubo un rechazo expreso de estos días demandados por el actor, en consecuencia se impone su pago lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia en este aspecto. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante y, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Queda establecido que durante la relación de trabajo el actor tenía un salario mixto, el cual estaba compuesto por una parte fija, que era el equivalente al salario mínimo obligatorio, más una parte variable, la cual estaba compuesta por los días de descanso sobre la parte variable, el derecho a percibir propina que quedó establecida por esta Juzgadora ut supra, así como el porcentaje sobre el consumo señalado como devengado por la parte actora al cuadro que cursa en el folio 2 del escrito libelar, no siendo objeto de apelación por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Se acuerda el pago de la porción variable compuesto por derecho a percibir propina y porcentaje del consumo determinados ut supra en los días de descanso transcurridos durante la relación de trabajo calculado con base al promedio del salario devengado por el trabajador en el mes correspondiente, conforme se pauta en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, entre los días hábiles de trabajo habidos en el mes a calcular durante toda la relación laboral (excluyendo domingos habidos (durante el mes a computar hasta abril del 2013) y a partir de mayo del 2013 deberá considerar para tal calculo los días martes y domingos habidos durante el mes a computar), sobre la cantidad que resulte de la división del porcentaje sobre el consumo entre los días hábiles del mes, se deberá multiplicar por los días de descanso (domingos habidos (durante el mes a computar hasta abril del 2013) y a partir de mayo del 2013 deberá considerar para tal calculo los días martes y domingos habidos durante el mes a computar), a los fines de obtener la incidencia mensual de la parte variable del salario en los días de descanso, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo ordenó el a quo, con su incidencia en los conceptos procedentes en derecho. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago por garantía de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a), b) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), al resultar mas favorable y como efectivamente fue demandada por el actor, se declara la procedencia del pago de dicho concepto desde el inicio de la relación laboral el 02 de abril de 2012 hasta la terminación de la relación laboral el 10 de junio de 2013, para un tiempo de servicio de de 1 año, 2 meses y 8 días, equivalente a 15 días cada trimestre y la fracción para el tercer trimestre para 5 días, a ser calculado con base al último salario devengado en cada trimestre, más dos días adicionales por año después del primer año de servicio, calculado con base al salario normal, compuesto por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, más el derecho a percibir propina y porcentaje del consumo determinado ut supra, más la incidencia de la parte variable en los días de descanso; mas la alícuota de bono vacacional en 15 días para el primer año y 16 días para la fracción y respecto de las utilidades deberá tomarse en cuenta para la alícuota la cantidad de 30 días por año, y del resultado total el experto designado a los efectos de efectuar el calculo correspondiente deberá deducirse los anticipos recibidos por el actor en la cantidad total de Bs. 2.531,25 cancelada por concepto de adelanto de prestaciones sociales, folio 93, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo como lo ordenó el a quo. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago por Vacaciones 2012-2013 de conformidad con el artículo 121 y 190 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en 15 días de vacaciones, más 2 días domingos y 1 día feriado en el periodo de vacaciones desde el 02-04-2012 al 02-04-2013, en tal sentido, se ordena el cálculo del mismo tomando en cuenta el salario normal promedio devengado durante los últimos tres meses anteriores al disfrute de diciembre del año 2012, compuesto por el salario mínimo nacional, más el derecho a percibir propina y porcentaje del consumo, más la incidencia de la parte variable en los días de descanso, al monto que resulte deberá deducirse la cantidad de Bs. 1.366,67 cancelado por la demandada por este concepto, todo lo cual se cuantificará por experticia complementaria del fallo ordenada el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago por Vacaciones fraccionadas 2013-2014, de conformidad con los artículos 121, 190 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, respecto de dicho concepto le corresponde al accionante la cantidad de 2,66 días no objeto de apelación, los cuales deberán ser calculados a razón del último salario normal promedio devengado durante los últimos tres meses anteriores al disfrute compuesto por el salario mínimo nacional, más el derecho a percibir propina y porcentaje del consumo más la incidencia de la parte variable en los días de descanso, todo lo cual se cuantificará por experticia complementaria del fallo ordenada el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago por Bono vacacional 2012-2013, de conformidad con el artículo 121 y 192 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dicho concepto deberá ser calculado en base 15 días a razón del salario normal promedio devengado durante los últimos tres meses anteriores al disfrute de diciembre de 2012, compuesto por el salario mínimo nacional, más el derecho a percibir propina y porcentaje del consumo, más la incidencia de la parte variable en los días de descanso, al monto que resulte deberá deducirse la cantidad de Bs. 1.025,00 cancelado por la demandada por este concepto, todo lo cual se cuantificará por experticia complementaria del fallo ordenada el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago por Bono vacacional fraccionado 2013-2014, de conformidad con los artículos 121, 192 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, respecto de dicho concepto le corresponde al accionante la cantidad de 2,66 días no objeto de apelación, los cuales deberán ser calculados a razón del último salario normal promedio devengado durante los últimos tres meses anteriores al disfrute compuesto por el salario mínimo nacional, más el derecho a percibir propina y porcentaje del consumo, más la incidencia de la parte variable en los días de descanso, todo lo cual se cuantificará por experticia complementaria del fallo ordenada el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena el pago por Utilidades 2012, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por dicho concepto le corresponde 20 días, no objeto de apelación, el cual deberá ser calculado en base al salario normal, compuesto por el salario mínimo nacional, más el derecho a percibir propina y porcentaje del consumo, más la incidencia de la parte variable en los días de descanso, devengado para diciembre de 2012, al monto que resulte deberá deducirse la cantidad de Bs. 1.536,15 cancelado por la demandada por este concepto, todo lo cual se cuantificará por experticia complementaria del fallo ordenada el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena el pago por Utilidades fraccionadas 2013, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por dicho concepto le corresponde al accionante la cantidad de 12,50 días, no objeto de apelación, los cuales deberán ser calculados a razón del último salario normal, compuesto por el salario mínimo nacional, más el derecho a percibir propina y porcentaje del consumo, más la incidencia de la parte variable en los días de descanso, todo lo cual se cuantificará por experticia complementaria del fallo ordenada el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 5° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, ordenado por el a quo, tomando como fecha de ingreso el 02 de abril de 2012 y egreso el 10 de junio de 2013, al monto que resulte a pagar por concepto de intereses deberá deducírsele la cantidad de Bs. 114,67 cancelado por la demandada por este concepto, a ser cuantificado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 10/06/2013, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 24-03-2014, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y de acuerdo a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el sexto día hábil de terminación de la relación de trabajo del accionante, 10/06/2013, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 12 de diciembre de 2014, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara SIN LUGAR la demanda incoada contra los ciudadanos N.A.L., N.C.L.. J.P. y J.G. y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.J.B.H. contra la entidad de trabajo INVERSIONES 030442008, C.A. (LA TERRAZA DE NIEVES), partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Nueve (09) días del mes de Abril de dos mil quince (2015), años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

EL SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

YNL/09042015

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR