Sentencia nº 0026 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 22 de Enero de 2014

Fecha de Resolución:22 de Enero de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:13-1328
Ponente:Carmen Elvigia Porras de Roa
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el trámite de la solicitud de restitución internacional interpuesta vía consular por el ciudadano F.J.G.J., representado judicialmente por las abogadas I.V.A.J. y M.D.C.R.P.; contra la ciudadana G.M.D.S.S., madre de la niña M. G. D. S., asistida por la abogada A.I.S.O.; el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante decisión de fecha 4 de septiembre de 2013, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, anulando la sentencia proferida en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la solicitud de restitución incoada.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandada interpuso recurso de control de la legalidad; por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente en Sala, el 1 de octubre de 2013 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

El 15 de octubre de 2013, esta Sala mediante decisión N° 882, admite el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada.

Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2013, se fijó la audiencia pública y contradictoria para el día jueves 5 de diciembre del mismo año, a las 9:00 a.m., efectuada la misma esta Sala dictó el fallo oral a tenor de lo previsto en el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En esta oportunidad pasa la Sala a publicar la sentencia con fundamento en lo establecido en la citada disposición legal, conforme a los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

Arguye la representación judicial de la parte recurrente que la sentencia proferida por la juez de alzada violó normas de orden público contenidas en los artículos 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 11 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 49, 255, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, contenida en sentencias N° 544/04-06-2012, 581/13-06-2012, 1034/03-09-2004 y 406/11-05-2012, ya que aun cuando evidenció que el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el demandante recurrente excedía la cantidad de tres (3) folios señalados en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no aplica la sanción expresamente prevista en la norma, quebrantando gravemente una regla adjetiva, menoscabándole a la demandada su derecho al debido proceso.

Señala que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de motivación contradictoria e incongruencia negativa, así como la infracción del artículo 243, numerales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, la errónea interpretación de los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 209 del Código de Procedimiento Civil, y falta de aplicación de los artículos 334, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que aun cuando declara la nulidad de la sentencia recurrida por considerar que la misma incurría en infracciones de orden constitucional y ordenar la reposición de la causa al estado de tramitar nuevamente el procedimiento de restitución, procede a resolver el fondo del asunto debatido, creando una grave y abierta contradicción que destruye la coherencia de la sentencia, dejando a la incertidumbre la violación del derecho a la defensa alegada por la parte actora en su escrito de apelación.

Finalmente, alega que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, por violación de los artículos 243, 12 del Código de Procedimiento Civil, 51, 78, 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la falta de aplicación de los artículos 12, 26, 27, 183 y 412 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que a lo largo del juicio de restitución la parte demandada recurrente, alegó repetidamente que al resolver la solicitud de restitución se tuviese en cuenta el “Principio de la unidad familiar” conforme al cual se impone preservar el contacto de los niños, niñas y adolescentes con su familia de origen y el mantener los lazos familiares entre los hermanos, ello en virtud de que la solicitud de restitución abarcaba sólo a la niña M.G.D.S., sin hacer mención alguna a su hermano J.A.D.S., por lo que el separar a la niña, no sólo de su madre sino de su hermano, representaría “un grave riesgo de que la restitución acordada exponga a la niña a un peligro físico o psíquico poniéndola en una situación intolerable”, y aun cuando en el procedimiento de restitución se demostró el nacimiento en Venezuela del hermanito de la niña cuya restitución se solicitó, dicho alegato no fue a.p.l.r. en su conjunto, limitándose sólo a examinar de forma aislada el principio de la unidad de la fratría como presupuesto para no restituir, infringiendo uno de los principios que informan la protección integral, cuya incolumidad en definitiva interesa al orden público, cual es precisamente la Unidad de la Fratría, que junto con el respeto al interés superior de los niños de autos, debieron prevalecer en la decisión recurrida y no hacerlos sucumbir como lo hizo la alzada.

En la celebración de la audiencia oral y pública ante esta Sala de Casación Social, la representación judicial de la ciudadana G.M.D.S.S., arguyó que la sentencia recurrida declaró con lugar la solicitud de restitución, sin tomar en consideración el daño psicológico que representaría separar a la niña de su núcleo familiar (madre y hermano), por cuanto, si bien la recurrida, en un intento de garantizar la unidad familiar, estableció como parte del régimen de convivencia familiar, el derecho de la madre de llamar vía telefónica 3 veces por semana a la niña, “siempre que dicho acercamiento no cause un daño psicológico”; cuestiona la parte recurrente ¿cómo evitar que la niña a través del acercamiento vía telefónica no exprese el dolor que le produce estar separada de su madre y hermano?, y ¿cómo evitar que dicho acercamiento no cause un daño psicológico a la niña, capaz de impedir el régimen de convivencia familiar acordado?. Sostiene que la respuesta a estas interrogantes viene dada por la aplicación del principio rector en materia de niños, niñas y adolescentes, esto es, el Interés Superior del Niño, el cual debe ser aplicado de manera preferente sobre cualquier procedimiento normativo.

Asimismo, solicitó la parte recurrente que esta Sala se pronuncie sobre las excepciones previstas en el convenio para negar la restitución internacional, en el sentido de que no existe retorno seguro para la niña, en virtud de la acción penal que interpuso el progenitor solicitante contra la madre en el país requirente, por el presunto delito de “retención o traslado ilegítimo de la niña”, tipo penal que puede desencadenar en la privación del ejercicio de la patria potestad de la madre.

Sobre este particular, la madre de la niña en su declaración de parte, afirmó que “no hubo traslado ilícito, pues ella se vino autorizada; que su estadía en Venezuela se alargó por complicaciones médicas de su segundo embarazo; que su hija tiene arraigo en el país, que tiene su núcleo familiar materno, que disfruta de las tradiciones venezolanas autóctonas (niño Jesús, día de Reyes, el nacimiento); que habla español no catalán; que es católica”.

Finalmente, la representación judicial de la parte demandada, arguyó que el progenitor requirente, paralelamente al procedimiento de restitución internacional, instauró en el R.d.E., un procedimiento por custodia, el cual de conformidad con el artículo 16 de la Convención, debe ser suspendido, como en efecto lo hizo el estado venezolano; sin embargo, en el país requirente, dicho procedimiento continúa, tal como se evidencia de la copia del escrito que consignó, por lo que a su decir, se evidencia la intención del padre de impedir el régimen de convivencia familiar de la niña con su madre y hermano menor.

Por su parte, la representación judicial del progenitor requirente, arguyó que el Estado venezolano tiene suscrito un convenio en materia de sustracción de menores, el cual debe respetar y hacer cumplir. Sostiene, que el fallo recurrido es garantista, por cuanto, estableció un régimen de convivencia familiar.

Alegó que la madre incumplió con su carga probatoria de demostrar los supuestos de excepción de la sustracción de menores, que existe retorno seguro para la niña, en virtud de que la acción penal interpuesta por el padre contra la demandada fue sobreseída. Alega, que el principio de la unidad familiar o unidad de la fratría, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes está destinado a los regímenes de las familias sustitutas, en las medidas de protección, de abrigo, de colocación familiar o entidades de atención.

Para decidir, esta Sala observa:

El aspecto fundamental en el caso sub examine se circunscribe a determinar si el sentenciador de la recurrida aplicó correctamente en el procedimiento de restitución internacional de la niña M. G. D. S., incoado por el ciudadano F.J.G.J., contra la ciudadana G.M.D.S.S., las excepciones contenidas en los artículos 13 y 20 de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980.

La parte recurrente al esbozar sus alegatos para rebatir la procedencia de la restitución solicitada, señaló durante el trámite del procedimiento, en la audiencia de apelación, así como ante esta Sala, que la misma debía declararse sin lugar en virtud de la excepción contenida en el artículo 20 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que señala que la restitución podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y siendo que en la legislación venezolana, en los artículos 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagran “el principio de la unidad familiar”, se impone preservar el contacto de los niños, niñas y adolescentes con su familia de origen y el mantener los lazos familiares entre el niño y sus hermanos, por lo que el ad quem debió negar la restitución solicitada.

Respecto a la excepción contenida en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el sentenciador de la recurrida argumentó lo siguiente:

Ahora bien, conforme a la alegación referida a invocar lo dispuesto en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores anteriormente citado, el Informe Explicativo de Dña. E.P.V., establece que en primer lugar, la norma no se refiere a los desarrollos alcanzados en el plano internacional; muy al contrario, sólo se refiere a los principios admitidos en el derecho del Estado requerido, ya sea por vía del derecho internacional general o convencional, ya sea por vía legislativa interna, en consecuencia, para poder denegar el retorno sobre la base de este artículo, será preciso que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado requerido no lo permitan, no basta con que el retorno sea incompatible, o incluso claramente incompatible, con dichos principios. En segundo lugar, la invocación de tales principios no deberá en ningún caso ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que lo sería para resolver situaciones puramente internas. Lo contrario sería en sí mismo, discriminatorio, es decir opuesto a uno de los principios fundamentales más generalmente reconocido en los derechos internos.

Así pues, al no existir elementos que configuren la excepción establecida en dicho artículo, por no verse vulnerados los principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada debe denegar la alegación en base a esta norma. Y así se establece.

De la lectura de la cita precedente del fallo impugnado, se constata que el sentenciador superior no efectuó el análisis de dicha excepción desde el aspecto argüido por la parte accionada referido a las consecuencias que generaría para la niña el acordar su restitución, toda vez que a juicio de la parte recurrente, ello significaría exponerla a un peligro físico o psíquico debido a la situación intolerable ocasionada por la separación de su progenitora y su hermano.

Así las cosas, en atención a la naturaleza particular de los intereses que se encuentran en conflicto en el trámite de las solicitudes de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, debe el juzgador prestar especial atención en el análisis de hechos planteados, así como de todo lo alegado y probado en autos, a objeto establecer en su sentencia una resolución en la que se armonicen el principio del interés superior del niño, con las normas establecidas en las convenciones que regulan el trámite de las restituciones internacionales, orientado a preservar el bienestar físico, psíquico y emocional del niño objeto de la solicitud, así como el resguardo de su desarrollo integral, aportando a las partes involucradas la mejor solución a la situación planteada.

Del examen de las actuaciones cursantes en el expediente se observa que corren insertas documentales promovidas por las partes referidas a: 1) acta de nacimiento de la niña M.D.G.S., cursante a los folios 201 al 203, pieza 1; 2) copia fotostática de la denuncia interpuesta por el ciudadano J.G.J., ante el Juzgado de Guardia de Gavá, Barcelona, España, contra la ciudadana G.M.D.S., en fecha 12/07/2011, folios 24 al 25, pieza 1; 3) informe médico del Hospital Universitario de Caracas (Servicio de Neurología), expedido por la Dra. M.T.G., a la p.G.D.S., en fecha 23/02/2013, folio 244, pieza 1; 4) copia fotostática del acta de nacimiento del niño J.A.D.S., signada bajo el Nro. 43, expedida por la Directora del Registro Civil del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, folio 245, pieza 1; 5) copia fotostática de reposo médico, expedida en fecha 30/01/2012, por la Dra. C.C. (Medico Psiquiatra), del Centro Médico Docente, a la ciudadana G.D.S., folio 460 de la primera pieza; 6) copia fotostática del pasaporte de la niña M.G.D.S., expedido por la Unión Europea, folios 40 al 57 de la pieza N° 2; 7) factura de compra de boletos aéreos en la Agencia de Viajes Blue Sky Viajes y Turismo, de fecha 07 de Julio del 2011, a nombre de la ciudadana R.M.A., folio 132 pieza N° 2; y 8) Copia fotostática de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Gavá, mediante la cual dicho Tribunal declaró el sobreseimiento provisional parcial de las actuaciones respecto de G.M.D.S.S., folios 65 al 71 de la pieza N° 4; las cuales de conformidad con el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son apreciadas según las reglas de la libre convicción razonada por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se opusieron.

En el caso sub examine, de las referidas documentales se evidencia que la ciudadana G.M.D.S., alega que luego de viajar desde España a Venezuela en fecha 12 de julio de 2011, con su hija de diez (10) meses de nacida, bajo el compromiso de retornar el día 21 de agosto siguiente, se le presentaron circunstancias excepcionales ajenas a su voluntad que le impiden retornar a España; lo cual, si bien es cierto configura el supuesto de la retención ilícita o ilegal consagrado en el artículo 3 de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no podía obviar la alzada el análisis detallado de los acontecimientos propios que rodean el caso particular, referidos al hecho de que para la fecha en que la referida ciudadana viaja a Venezuela, transcurría su tercer mes de un embarazo que le fue diagnosticado como de alto riesgo por sus antecedentes médicos referidos a la epilepsia sufrida desde temprana edad, lo que dificultó su retorno debido a los controles pre y postnatales a los que debió someterse, aunado al hecho del proceso penal instaurado en su contra en virtud de la denuncia interpuesta por su pareja, quien a pesar de haber consentido el viaje que realizaría a Venezuela junto con su hija y la abuela materna de la niña, la denunció por el delito de “sustracción de menor” en la modalidad comisiva de traslado, exponiendo a la progenitora a la imposición de una sanción que oscila de dos (2) a cuatro (4) años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por un tiempo de cuatro (4) a diez (10) años, con la que se privaría a la niña solicitada de crecer con su progenitora de acordarse el retorno solicitado; circunstancias que ameritaban un análisis exhaustivo a objeto de preservar el Interés Superior de la niña M.G.D.S., así como el aseguramiento de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales por ser inherentes a la persona humana, la ley les otorga el carácter de orden público, cuyo contenido es intransigible, irrenunciable, interdependientes entre sí, e indivisibles.

Del examen exhaustivo del contenido del fallo impugnado, se constata que aun cuando el sentenciador ad quem apoya su decisión en los contenidos de las Convenciones que en materia de restitución ha suscrito Venezuela, aplica dichas normas al caso sub examine con una marcada corriente positivista que contraría el postulado constitucional de un Estado Social de derecho y de justicia, en el que se garantiza el disfrute pleno de los derechos humanos mediante el establecimiento de un conjunto de normas y principios tendientes a proteger y asegurar las condiciones de las partes del proceso y en especial a objeto de asegurar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Con dicha conducta, colige esta Sala que el sentenciador ad quem incurrió en la infracción del orden público en materia de protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, tutelados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en cuya defensa tiene el Estado un particular interés, así como la infracción de los artículos 243, 12 del Código de Procedimiento Civil, 51, 78, 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 12, 26, 27, 183 y 412 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denunciadas por la recurrente, razón por la que se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto, en consecuencia se ANULA el fallo recurrido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 490-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE FONDO

Conoce la jurisdicción venezolana de la Solicitud de Restitución Internacional de la niña M. G. D. S., interpuesta vía consular por el ciudadano F.J.G.J., contra la ciudadana G.M.D.S.S., quien a decir del progenitor de la misma, fue trasladada ilícitamente en fecha 12 de julio de 2011, por parte de su progenitora, cuya solicitud fue tramitada por los Juzgados de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del oficio N° ORC/DSCE/CAE/000525, de fecha 10 de enero de 2012, presentado por la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores.

Vale destacar que en materia de Derechos Humanos, el Estado Venezolano asegura la preeminencia de los mismos al establecer en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que “los tratados, pactos y convenios relativos a (éstos), suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno…y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público” (Art. 23), asimismo, señala que toda persona debe promover y defender los Derechos Humanos como fundamento de la “convivencia democrática y de la paz social” (Art. 132).

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la nueva Carta Magna, la República Bolivariana de Venezuela logró cumplir a cabalidad uno de los compromisos fundamentales de la Asamblea Nacional Constituyente en materia de Derechos Humanos de la infancia y la adolescencia, esto es, reconocer e incorporar expresamente los avances de los últimos cuarenta años en esta materia, tanto en la doctrina como en los tratados y la jurisprudencia internacional, desarrollando en el Capítulo V de los Derechos Sociales y de las Familias, del Título III, artículo 78, la Doctrina de la Protección Integral contemplada en la Convención sobre los Derechos del Niño, otorgándole jerarquía constitucional a muchos de los principios y normas contemplados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, y en atención a los postulados que se desprenden de las convenciones y tratados internacionales suscritos por Venezuela para la promoción y protección de los derechos de la infancia, por lo que esta Sala de Casación Social pasa a examinar el asunto sometido a su consideración mediante la aplicación conjunta de sus contenidos normativos.

Respecto al trámite de las solicitudes de restitución internacional, se advierte que el mismo se encuentra regulado tanto en La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, instrumentos legales de carácter supranacional que establecen el trámite de la solicitud restitución, la cual debe efectuarse ante la autoridad judicial o administrativa de los Estados Contratantes, mediante un procedimiento de urgencia, que no deberá exceder de seis (6) semanas, en el que las partes involucradas, y el niño, niña o adolescente sean oídos, y se valoren las pruebas presentadas en el caso, pero sin entrar a conocer lo relativo a la cuestión de fondo del régimen de custodia, ni someter el procedimiento a trámites engorrosos, como el auxilio judicial a través de cartas rogatorias, estableciéndose el deber, para el Estado requerido, de retornar al niño, niña o adolescente sustraído o retenido, siempre y cuando sea menor de 16 años de edad y la solicitud se haya formulado dentro del año siguiente a la fecha de la sustracción o retención ilícita o ilegal, salvo en las excepciones previstas en los artículos 11 y 13, respectivamente, de dichas Convenciones internacionales.

Asimismo, la legislación nacional en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la noción de la restitución:

Artículo 390. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

Respecto a la naturaleza del procedimiento aplicable al trámite de las solicitudes de restitución de custodia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado mediante doctrina reiterada contenida en sentencia N° 766 del 27 de abril de 2007 (caso: D.R.R.M.), lo siguiente:

La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida. Conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia (Destacados añadidos).

En este mismo sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1181 del 25 de julio de 2011 (caso: O.J.L.S.), estableció que el procedimiento de restitución de custodia no es de jurisdicción voluntaria ni graciosa, sino un mecanismo procesal de urgencia, con un contencioso eventual, en el que el Juez se limita a determinar si procede o no la restitución de la c.d.n., niña o adolescente, sin atribuir la custodia a ninguno de los progenitores.

En el caso sub iudice, tal como quedó establecido en la resolución del presente recurso, la ciudadana G.M.D.S., luego de viajar desde España a Venezuela en fecha 12 de julio de 2011, con su hija de diez (10) meses de nacida, bajo el compromiso de retornar dentro de los cuarenta (40) días siguientes, se le presentó una serie de eventos excepcionales ajenos a su voluntad que impidieron su regreso a España, acaecidos en virtud de habérsele indicado por su médico la condición de embarazo de alto riesgo -el cual transcurría en su tercer mes-, por sus antecedentes médicos referidos a la epilepsia sufrida desde temprana edad, lo que le ameritó controles pre y postnatales a los que debió someterse, aunado al hecho del proceso penal instaurado en su contra en virtud de la denuncia penal interpuesta por su pareja, quien a pesar de haber consentido el viaje que realizaría a Venezuela junto con su hija y la abuela materna de la niña, la denunció el 12 de julio de 2011, por el delito de “sustracción de menor” en la modalidad comisiva de traslado, tal como se desprende de la documental cursante a los folios 24 y 25 de la primera pieza del expediente.

El artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, establece:

Artículo 12: Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.

En tal sentido, los supuestos referidos al traslado o la retención ilícita de los niños, niñas y adolescentes por parte de uno de sus progenitores, en los que resultan aplicables los contenidos del referido Convenio internacional, coinciden con lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cuanto a las excepciones a la obligación del Estado requerido de ordenar la restitución solicitada, se encuentran reguladas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuyas normas prevén:

Artículo 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución demuestran que:

  1. La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

  2. Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

    (…)

    Artículo 20: La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

    Del contenido de las normas supra transcritas, se desprenden claramente tres (3) supuestos o excepciones en los que el Estado requerido no estará obligado a ordenar el retorno del niño, niña o adolescente, es a saber, a) cuando el solicitante no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia para el momento del trasladado o la retención, o que luego de ella haya consentido en los mismos; b) la existencia de un grave riesgo de que la restitución del niño, niña o adolecente lo exponga a un peligro grave físico o psíquico, o a una situación intolerable; y/o c) cuando la restitución no sea permitida por los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

    Respecto a la excepción a que se refiere el literal b) del artículo 13 del Convenio, según la cual podrá negarse el retorno de un niño, niña o adolescente, si existiere un grave riesgo de que éste sea expuesto a daño físico o psicológico, o que de alguna otra manera lo colocara en una situación intolerable, contraria a su Interés Superior, se entiende por el supuesto normativo del daño psíquico, que este debe ser de magnitud suficiente como para generar un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que la ruptura de la convivencia con uno de sus padres pudiere ocasionarle al niño restituido, pudiendo encuadrarse dentro de dichos supuestos las situaciones en las que la madre sustractora acusa al padre solicitante de abuso sexual o psicológico, la exposición a la explotación sexual, o adicción a sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas, que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas.

    En tal sentido, corresponderá a la persona que se opone al retorno, la carga de demostrar las circunstancias extremas y muy probables que configuran el grave riesgo, que supone para el niño, niña o adolecente el acordar su restitución, configuradas por circunstancias de violencia familiar o de género en las que, aun cuando el niño, niña o adolescente no sea el blanco directo de abuso físico o psicológico, lo colocan en una situación intolerable, comprendida dentro de esta, según el reporte explicativo de la cuarta reunión de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, aquellas situaciones en los que un cónyuge haya sido objeto de amenazas y violencia de las manos del otro, y forzado a abandonar el hogar familiar, por lo que el niño no sufrió daño físico o psicológico, aunque estaría claramente expuesto a una situación intolerable.

    De allí que en cada caso particular en el que se solicita la restitución deben analizarse detalladamente las circunstancias propias que lo identifican, ya que en aplicación del principio del Interés Superior del Niño y procurando el justo equilibrio entre los objetivos inmediatos de disuasión y restitución inmediata, resulta esencial determinar sí con la orden de restitución, el niño, niña o adolescente corre el riesgo de regresar a un ambiente atemorizante y dañino, que podría colocarlo en una situación intolerable que afecte su equilibrio psicológico, así como su desarrollo integral.

    Así pues, si bien los casos en materia de restitución internacional de niños niñas y adolecentes deben regularse mediante la aplicación de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, la interpretación y aplicación de dichos instrumentos legales de carácter supranacional, no puede efectuarse de manera aislada a los principios esenciales que orientan la materia, entre los que surge fundamentalmente el “Principio del Interés Superior del Niño”, toda vez que la aplicación en conjunto de todos los instrumentos y principios de protección de los derechos de los niños, así como de los Derechos Humanos en general, constituyen una garantía efectiva que asegura la protección integral de los niños niñas y/o adolescentes respecto a los que se solicita su restitución, cuyos derechos deben preservarse conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    En este sentido, la noción del "Interés Superior del Niño", adquiere significado a partir de su regulación en el artículo 3 de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada como expresión de un consenso universal por la Asamblea Nacional de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, a partir de ello, dicho concepto jurídico, por su contenido de carácter indeterminado ha permitido que resoluciones fundamentadas en el mismo no satisfagan las exigencias de seguridad jurídica, como consecuencia del amplio margen de discrecionalidad derivada de lo impreciso de su regulación inicial, debilitando la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra. Dicha situación ha ido superándose mediante su regulación efectuada a través de criterios jurisprudenciales que han sido elevados por la legislación a normas de derecho, las cuales han reglamentado los contenidos de aplicación de dicho principio.

    En la legislación venezolana, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula el contenido de dicho principio de la siguiente manera:

    Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

    El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

  3. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

  4. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

  5. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

  6. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

  7. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

    Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

    De la norma transcrita se colige la noción del “Interés Superior del Niño” es un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, así como los supuestos que regulan su contenido, los cuales deben ser apreciados por el juez al aplicarlos al caso concreto, y a través de los cuales se intenta controlar la interpretación discrecional de su contenido a favor de la tutela efectiva a los derechos de los niños, niñas y adolescentes en un marco de seguridad jurídica.

    De allí que el principio del “Interés Superior del Niño” surge como una formula útil en la resolución de situaciones complejas en las que resulta difícil determinar con claridad la opción más favorable o conveniente a los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, cuya interpretación debe surgir no como la consideración particular de quien aplica dicho principio, sino más bien como una luz que ilumina las situaciones particulares que rodean aquellos casos en los que surgen dudas respecto a la aplicación taxativa de los contenidos normativos que regulan el asunto sometido a la consideración de quien juzga, cuya claridad permite apreciar con mayor certeza, no sólo la salida que más le beneficia a los niños, niñas y adolecentes involucrados, sino seleccionar, de las distintas opciones que se plantean, aquella que representaría un perjuicio menor para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolecentes.

    Por lo tanto, el análisis de las Convenciones internacionales que regulan la materia de la sustracción y retención de niños, niñas y adolescentes entre los Estados suscribientes de las mismas no podrá efectuarse al margen de la noción y aplicación del principio del "Interés Superior del Niño", no obstante, su apreciación estará sujeta a la interpretación que se desglosa del conjunto de las disposiciones de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, así como las normas jurídicas de derecho interno de los Estados, que regulan dicho principio, que en el caso particular de la legislación venezolana se encuentran contenidas en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    En el caso concreto, observa la Sala que la parte demandada alegó que al momento de trasladarse del R.d.E. a Venezuela, se encontraba en el tercer mes de gestación del niño J.A.D.S., el cual nace el 5 de enero de 2012, oportunidad que resulta posterior a la fecha de interposición de la solicitud de restitución por el padre, por lo que la misma no lo incluye.

    Asimismo, de las actas del expediente no consta que la filiación del niño haya sido reconocida legalmente por quien le ha dispensado en el transcurso del proceso un trato de padre; y por haber nacido en este país debe entenderse que su residencia habitual es Venezuela; de igual manera, tal como fue señalado por la alzada, aun cuando no consta a los autos que esté en un proceso de lactancia materna, surge la duda razonable en cuanto a ello, por lo que resulta fundamental la permanencia del niño J.A.D.S., con su progenitora para brindarle los cuidados y atenciones debidas; circunstancias que resultan fundamentales a los efectos de pronunciarse con respecto a la restitución solicitada, en atención a las consecuencias que generaría el separar a la niña solicitada de su hermano y su progenitora, lesionándole su derecho a la preservación de la unidad familiar y unidad de la fratría que persigue preservar la unión entre los hermanos y el cual debe garantizársele a todos los niños, niñas y adolescentes conforme a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley especial de la materia, aun a pesar de la ruptura de sus progenitores o ante su ausencia, con el objeto de que dicha crisis no impida preservar la identidad familiar.

    Vale resaltar que la preservación de la unidad filial, que inicialmente aparece vinculada a los casos de adopción y colocación en entidad de atención (Artículos 412 y 183, literal b), de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), su aplicación no se agota en tales supuestos de hecho, puesto que el vínculo que se establece entre hermanos es único y debe aplicarse según cada caso particular, tomando en cuenta las necesidades de cada hijo, sus opiniones y deseos.

    Del contenido del informe técnico integral de fecha 3 de diciembre de 2013, practicado al grupo familiar compuesto por la ciudadana G.D.S. y sus dos hijos, por los Equipos Multidisciplinarios N° 3 y 7 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los expertos que efectuaron el mismo señalaron que la niña M.G.D.S., luego de su convivencia en Venezuela, se encontraba afectivamente vinculada con su grupo familiar, en el que interactuaba “de manera alegre, espontánea y adecuada”, proyectando en la exploración de los aspectos familiares indicadores que sugieren la valoración de algunas figuras, en las que destaca representativamente la madre, así como la abuela materna y su hermano, con quien debido a su corta diferencia de edad, no presentan divergencias en sus respectivas etapas del desarrollo evolutivo, cuya unión les permitiría desarrollar seguridad emocional, sentimientos de pertenencia, acompañamiento y de soporte al otro, pudiendo afirmarse que cuando los hermanos permanecen juntos en un hogar y comparten la historia de su infancia, tienen menos problemas emocionales y de conducta que cuando los separan.

    Por lo que debe esta Sala determinar la situación que mas favorece a la niña M.G.D.S., en tal sentido, si bien el desarrollo integral y adecuado de los hijos se logra mediante una crianza y convivencia familiar compartida por ambos progenitores, y en atención a lo señalado en el informe explicativo de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, elaborado por la Dra. E.P.V., la única forma de interpretar el interés superior del niño en materia de restitución internacional se circunscribe a no ser trasladado ilícitamente, ni retenido indebidamente, no obstante, en situaciones particulares como en el caso sub examine en el que la niña proviene de un matrimonio de padres con distintas nacionalidades, que en virtud del rompimiento de la relación deciden establecer su residencia en sus respectivos países de origen, surge la duda respecto a lo que debe entenderse como lo que más favorece al niño, niña o adolecente en cuestión, ya que si bien los contenidos normativos de las convenciones internacionales aplicadas en materia de restitución, son claras respecto a lo que debe hacerse al momento de que se configure alguno de los supuestos que determina su aplicación, vale decir, la sustracción o la retención ilegítima o ilegal de niños, niñas o adolescentes, la aplicación de dichas convenciones debe efectuarse atendiendo al examen particular de las situaciones presentes en cada caso, toda vez que la misma convención establece excepciones al deber del Estado requirente de retornar el niño, niña o adolescente solicitado.

    Con relación a la delimitación del concepto de Interés Superior del Niño -establecido en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño – para la resolución de casos individuales de sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes, la relatora de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Dra. E.P.V., sostuvo en su informe explicativo que si bien el Convenio de La Haya no menciona en la parte dispositiva la expresión “Interés Superior del Niño”, en el Preámbulo del tratado los Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”: justamente, esa convicción les llevó a elaborar el Convenio, “(…) deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos”.

    Por tanto, para que sea acordada la restitución internacional solicitada deben examinarse las condiciones de procedencia de la solicitud de restitución y las excepciones establecidas en la convención al deber del Estado requerido de restituir, conjuntamente con el principio del Interés Superior del Niño, a objeto de determinar lo que verdaderamente le resulta más favorable al niño solicitado, en cuyo análisis debe valorarse incluso cuál de las diferentes opciones representa un menor perjuicio, toda vez que en situaciones como la que se examina, surge la diatriba, que si bien es cierto, de acordar la restitución solicitada, se restablecería la situación ilícita en la que incurrió la madre al retener indebidamente a la niña en un país distinto al de su residencia habitual, permitiéndole convivir con su progenitor, no obstante, ello implicaría apartar a una niña de tres (3) años de edad de los cuidados de la madre y la compañía de su hermano, para trasladarla a un país distinto en el que conviviría con personas, que aun cuando son su familia paterna, la niña las desconoce.

    Otro aspecto fundamental a considerar en la presente decisión, es el alegato efectuado por la demandada en la audiencia de apelación, relacionado con el pronunciamiento contenido en el auto de fecha 27 de mayo de 2013, emanado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Gavá, Barcelona, España, cursante a los autos en copia simple (folios 65 al 71 de la pieza N° 4), en el que se dicta el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a la imputación penal efectuada a la ciudadana G.M.D.S.S., por los hechos de “sustracción de menor” relativos a la modalidad comisiva de traslado.

    Respecto al tipo penal imputado a la demandada de autos, se observa que el mismo se encuentra establecido en el Código Penal español en el Capítulo III del Título XII (Delitos contra las relaciones familiares) bajo la denominación “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, artículo 225 bis, que sanciona con pena de prisión de dos (2) a cuatro (4) años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro (4) a diez (10) años, al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor.

    En tanto que con relación al sobreseimiento parcial de las actuaciones dictado el tribunal español, se observa que el mismo es pronunciado con fundamento en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual implica sólo la suspensión del proceso, manteniéndose vigente la acción penal, pues no produce efectos de cosa juzgada material, pudiendo reanudarse el mismo en el momento en que hayan desaparecido los obstáculos que hayan determinado su paralización, y siendo que el argumento principal expuesto por el tribunal español para acordarlo es la sentencia proferida en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la solicitud de restitución incoada, la cual fue anulada por el tribunal ad quem, ello supone la posibilidad de reanudación del proceso penal incoado en contra de la ciudadana G.M.D.S.S., lo cual constituye que no está garantizado el retorno seguro de la niña al R.d.E., quien producto de la sanción penal de la que pudiera ser objeto su madre, sería separada de manera total de su lado lo cual afectaría gravemente su estado emocional y psicológico por la situación intolerable a la que sería expuesta, impidiendo su desarrollo integral.

    Así las cosas, no evidenciándose el retorno seguro, dada la imposibilidad de la ciudadana G.M.D.S.S. de regresar a España, de ser acordado la restitución de la niña, la misma quedaría posiblemente privada de su derecho a convivir con la madre, ocasionando la ruptura del grupo familiar y la privación de los cuidados y atenciones, que afectarían la estabilidad emocional, psicológica y desarrollo integral, tanto de la niña M.G.D.S., como su hermano menor, en virtud que tal como se desprende del informe técnico integral efectuado por los Equipos Multidisciplinarios N° 3 y 7 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de diciembre de 2013, cursante en el expediente, consta que luego de convivir los últimos dos (2) años y cuatro (4) meses residenciada en Venezuela, la niña se encuentra “vinculada afectivamente con su grupo familiar” conformado por su progenitora, su abuela materna y su hermano de un (1) año y once (11) meses, “interactuando de manera alegre, espontánea y adecuada” en donde la madre es la figura familiar más representativa y la que constituye el eje central en relación al modelo parental, implementado con parámetros que considera facilitar de manera equilibrada las dimensiones de autoridad y afecto, impartiendo normas y límites al grupo familiar conformado por sus dos hijos, ejerciendo un liderazgo de tipo democrático.

    Asimismo, del referido informe integral se desprende que la niña M.G.D.S. está integrada al sistema de educación formal en el que participa desde los catorce (14) meses de edad cuando es incorporada al Maternal, en el que cursó dos (2) años, y encontrándose actualmente matriculada en el primer grupo de educación inicial, en cuyo nivel muestra recursos adecuados para la integración social y adaptabilidad favorable a la situación grupal con pares, todo lo cual evidencia las condiciones familiares, sociales y escolares que rodean la situación particular de la niña cuya restitución se solicita, en virtud de las cuales concluye esta Sala que la misma se encuentra integrada favorablemente a su ambiente actual, constituido por su nueva residencia habitual en Venezuela.

    Así las cosas, dada la situación a que se encuentra expuesto el grupo familiar conformado por la ciudadana G.M.D.S.S. y sus dos niños, para las cuales si bien resulta fundamental el apoyo y la compañía del padre, considera esta Sala que el acordar la restitución solicitada le ocasionaría a la niña una situación intolerable contraria a su Interés Superior y el de su hermano, lo que desnaturalizaría el fin último y esencial de las convenciones internacionales, cual es, la protección efectiva de los niños, niñas y adolescentes, toda vez que en virtud de no poder desplazarse la madre con su hija hasta España, el acordar el retorno sin su progenitora implicaría separar a una niña de sólo tres (3) años de edad, del seno de su madre y el rompimiento del vínculo entre hermanos, cuya separación conllevaría exponerla a un grave riesgo a nivel psicológico que comprometería su desarrollo integral.

    Como corolario de lo anterior, atendiendo al principio del Interés Superior de los niños involucrados en el presente caso, el principio de la unidad de la fratría, según el cual los hermanos deben permanecer juntos así exista separación entre los padres y a los fines de preservar los lazos familiares biológicos y la unidad familiar de la ciudadana G.M.D.S.S. y sus dos niños, protegidos en nuestra legislación conforme a los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala de Casación Social, en aplicación de los contenidos de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea Nacional de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, y muy especialmente La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, artículo 13 literal b), niega la restitución internacional de la niña M. G. D. S., incoada por el ciudadano F.J.G.J., contra la ciudadana G.M.D.S.S..

    No obstante lo anterior, advierte la Sala que por cuanto uno de los aspectos principales de la Doctrina de la Protección Integral en que se sustentan los contenidos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo constituye el mantener relaciones personales y contacto directo de los hijos con ambos padres, cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior -artículo 27 eiusdem-, lo que implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar, resulta indispensable a los fines de garantizar que el progenitor no guardador mantenga contacto directo y constante con sus hijos, a objeto de asegurar el sano y libre desarrollo integral de la personalidad de los niños involucrados, esta Sala, actuando en Interés Superior de los niños de autos, y a los fines de garantizar su derecho a mantener contacto directo con su padre, tal como lo dispone el artículo 27 ibidem, en concordancia con el artículo 387 de la misma Ley, fija Régimen de Convivencia Familiar Internacional a favor del padre de la siguiente manera:

    El padre, ciudadano F.J.G.J., podrá disfrutar con sus hijos en el lugar donde se encuentra la residencia habitual fijada por la madre, durante la época de las vacaciones escolares que transcurren desde el 15 de julio al 30 de Septiembre, éstas serán compartidas de por mitad por ambos progenitores, alternándose cada año el inicio del disfrute de las mismas, es decir, que este año escolar que transcurre corresponde a la madre el primer período de las vacaciones escolares y al padre el segundo; el año escolar próximo le corresponde al padre el primero y a la madre el segundo, y así de manera alternativa en los periodos siguientes.

    Respecto a las vacaciones de Navidad y Año Nuevo, dada la corta edad de los niños de autos, no se establecerá el disfrute fraccionado de navidad y año nuevo, por lo que las vacaciones de diciembre 2013 a enero 2014, los niños estarán con su madre. El próximo año los niños compartirán con su padre en el lugar donde se encuentra la residencia habitual de los niños, los días comprendidos desde el 24 de diciembre hasta el 30 de ese mismo mes y la madre disfrutará con los niños desde el 31 de diciembre hasta el 06 de enero, alternándose entre los padres el orden de disfrute en los años siguientes.

    Asimismo, las vacaciones correspondientes a Semana Santa se alternarán cada año entre los padres el disfrute de las mismas, las cuales compartirán en el lugar donde se encuentra la residencia habitual de los niños. Para el año 2014, corresponderá la Semana Santa con el padre, rotándose de manera alternativa en los periodos siguientes.

    De igual modo, por cuanto se observa que los niños se encuentran residenciados junto con su progenitora en la República Bolivariana de Venezuela y su padre en España, con la finalidad que los familiares paternos puedan mantener relaciones y contacto directo con los niños, el presente este régimen de convivencia será extendido a los parientes del padre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Finalmente, siendo que el Régimen de Convivencia Familiar comprende más que las salidas o las visitas a la residencia donde se encuentren los hijos, el padre podrá mantener contacto telefónico, epistolar y/o computarizado siempre y cuando lo haga en horas adecuadas que no perturben el normal desenvolvimiento de las actividades de los niños de autos, de conformidad con el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Igualmente, se insta a la progenitora, ciudadana G.M.D.S.S., a propiciar el disfrute efectivo del derecho que tienen los niños a compartir con su padre y mantener relaciones y contacto directo, en la medida de lo posible dado que el padre se encuentra residenciado en España. Así se establece.

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 4 de septiembre de 2013; SEGUNDO: ANULA el fallo impugnado, resuelve SIN LUGAR la solicitud de restitución internacional de la niña M. G. D. S., incoada por el ciudadano F.J.G.J., y fija Régimen de Convivencia Familiar Internacional en los términos antes señalados.

    No hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial supra identificado. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Se ordena a la Secretaría de esta Sala, realizar la notificación de la presente decisión, a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela en aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a la cual deberá anexarse copia certificada del fallo.

    El Presidente la Sala Magistrado Dr. L.E.F.G. y el Magistrado Dr. O.S.R., no firman la presente decisión por no haber asistido a la audiencia oral y pública correspondiente, por causas debidamente justificadas.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil catorce. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    Presidente de la Sala, _______________________________________ L.E.F.G.
    La Vicepresidenta y Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R. Magistrado, ____________________________ O.S.R.
    Magistrada, ________________________________ S.C.A. PALACIOS Magistrada, _________________________________ C.E.G. CABRERA
    El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

    C.L. Nº AA60-S-2013-001328

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,