Sentencia nº 0739 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 27 de Julio de 2016

Fecha de Resolución:27 de Julio de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:14-1567
Ponente:Mónica Misticchio Tortorella
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano F.J.M.H., titular de la cédula de identidad Nro. 3.887.349, representado judicialmente por los profesionales del Derecho R.M., M.V., Brismay González y A.H., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 11.337, 15.284, 130.752 y 130.753, correlativamente, contra la sociedad mercantil E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A., anotada ante el “Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1960, bajo el N° 80, Tomo 23-A”, representada en juicio por los abogados J.C.V., L.S.M., E.N., R.A., Hender Montiel, M.A.B., Á.M.Q., J.E.H., Hadilli Gozzaoni Rodríguez, E.P.R., D.S.C., D.A.B., D.B.S., V.M.G., I.L.T., G.G.D., A.L.M., F.P.R. y Heymer R.D., con INPREABOGADO Nros. 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 63.972, 38.901, 117.160, 117.738, 121.230, 91.484, 89.504, 129.882, 129.808, 145.287, 171.696, 171.695, 181.496, 181.735 y 180.351, en su orden; el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la decisión proferida en fecha 21 de febrero de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial que declaró sin lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, el 27 de octubre de 2014, la parte actora interpuso recurso de casación y una vez admitido el mismo, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, en fecha 17 de noviembre de 2014, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de formalización por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social. Hubo contestación.

El 9 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. E.G.R., M.G.M.T., D.A.M.M. y M.C.G., quienes tomaron posesión de sus cargos el día 29 de diciembre de 2014.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del asunto, a la Magistrada M.G.M.T., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. el 11 del mismo mes y año, en la que se designaron las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando integrada así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., los Magistrados Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

El 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión del cargo en la misma fecha.

Mediante auto de fecha 5 de febrero de 2016, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día martes 26 de abril del mismo año, a las diez y diez minutos de la mañana (10:10 a.m.).

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata, esta Sala de Casación Social, procede a publicar el extenso de la misma en atención a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte impugnante denuncia la falta de aplicación de los artículos 72 eiusdem, 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil venezolano.

Manifiesta que el ad quem, consideró que era carga del accionante demostrar que durante la prestación de sus servicios, la porción salarial devengada cumplía con las características de variabilidad, debiendo comprobar el pago correcto de los días feriados y días de descanso concomitantes con la porción variable del salario, toda vez que en el escrito de contestación a la demanda, la accionada alegó que el actor devengaba un salario fluctuante y no variable, citando de la sentencia recurrida, lo siguiente:

(…) la carga de la prueba de las deducciones corresponde a la parte actora, bajo el argumento de derecho de la parte demandada de estar en presencia de un salario fluctuante y no de naturaleza variable (…).

Arguye que con la referida aseveración, la alzada realiza una errónea distribución de la carga probatoria, toda vez que omite que la empresa durante todo el procedimiento, tanto en el escrito de contestación como en los alegatos expuestos en las audiencias celebradas, sostuvo de modo reiterado y permanente, que pagó los días feriados y días de descanso asociados a la supuesta y negada porción fluctuante del salario, por lo tanto, se está en presencia de una afirmación que debe probar la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A.

Conforme a lo expresado, indica que la demandada en el escrito de contestación alegó el pago correcto de la obligación, sin embargo, la juez ad quem al distribuir la carga probatoria, no aplicó los artículos denunciados como vulnerados, por cuanto establece que solo basta la defensa de salario fluctuante de la entidad demandada para atribuir la carga de la prueba al actor, omitiendo los criterios de la Sala de Casación Social, relativos a que cuando el patrono alegue el correcto pago de un concepto, debe demostrarlo.

En sintonía con lo anterior, el formalizante destaca que de las pruebas aportadas por ambas partes, no se desprende cual fue el elemento de valoración utilizado por la empresa para medir el desempeño del trabajador, siendo la demandada quien podía determinar los incentivos, el método de cálculo, y su incidencia en los días feriados y días de descanso, es decir, la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., no refleja los criterios sobre los que calcula los incentivos, ni el resultado de las evaluaciones realizadas a su poderdante, quedando admitido que los incentivos devengados por el ciudadano F.J.M.H., fueron pagados incorrectamente.

Finalmente, delata que la empresa no demostró haber cancelado al actor la cantidad que por concepto de incentivos realmente devengó, conforme a las evaluaciones realizadas durante su labor, en consecuencia, la accionada no cumplió con su carga probatoria, quedando en evidencia que los salarios pagados al demandante son inferiores a los devengados.

Para decidir esta Sala de Casación Social observa:

Esta Sala ha establecido que la falta de aplicación de una norma se verifica cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que se encuentra vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. (Sentencia Nro. 1993 de fecha 4 de diciembre de 2008, caso: C.P.V.. COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.).

Al respecto, los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil venezolano, denunciados como infringidos establecen:

Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Código de Procedimiento Civil:

Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Código Civil venezolano:

Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala de Casación Social estableció en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora La P.E., C.A.), lo siguiente:

  1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

  2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

  3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

  4. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

  5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Del extracto de la decisión supra transcrita se extrae, que cuando la demandada admita la existencia de una relación de trabajo, deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, demostrando los nuevos alegatos. Igualmente, se tendrán como ciertos los hechos que no nieguen o rechacen expresamente en la contestación de la demanda, así como aquellos en los que no haya fundamentado el motivo de su rechazo, ni aportado a los autos prueba que desvirtúen los dichos del actor.

La juez de alzada, en su sentencia, distribuye la carga probatoria del modo siguiente:

(…) la controversia se contrae a determinar el pago de la parte variable del salario correspondiente a los días de descanso y feriados, así como el pago de la incidencia en los beneficios derivados de la relación de trabajo; y la procedencia o no de cada uno de los reclamos realizados en la demanda.

En este sentido, la carga de la prueba de las deducciones corresponde a la parte actora, bajo el argumento de derecho de la parte demandada de estar en presencia de un salario fluctuante y no de naturaleza variable, lo cual se resultar improcedente genera que la parte demandada debe probar el pago de la parte variable del salario correspondiente a los días de descanso y feriados, así como el pago de la incidencia en los beneficios derivados de la relación de trabajo. (Sic).

La juez de la recurrida atribuyó a la parte actora la carga de demostrar el pago de la parte variable del salario en los días de descanso y días feriados y la incidencia en los beneficios derivados de la relación de trabajo, en virtud que la demandada alegó estar en presencia de un salario fluctuante y no variable, y en caso de resultar procedente el salario variable, delegó en la demandada probar el referido pago.

En el escrito libelar, la parte actora adujo que durante la relación de trabajo, devengó un salario variable, percibiendo el pago de incentivos, que no fueron cancelados por la accionada en los días feriados y días de descanso, como una cantidad distinta, separada, aparte y adicional, por lo que reclama las porciones de salarios dejadas de pagar por la empresa.

Por su parte, la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., expresó en el escrito de contestación a la demanda, que al ciudadano F.J.M.H., se le cancelaba un salario mixto, conformado por una porción estipulada por unidad de tiempo y otra porción fluctuante asociada a unos incentivos y premios, negando el salario variable, así como rechazando y contradiciendo que no pagara el salario de los días feriados y días de descanso concomitantes con esas porciones de salarios por incentivos de los días feriados, toda vez que canceló en todo momento el monto correspondiente a los referidos días conforme a los incentivos percibidos, y su respectiva incidencia, cumpliendo plenamente la obligación de pagar al trabajador la porción variable de su salario.

Visto los alegatos expuestos por la parte accionante y las defensas de la demandada, importa destacar que si bien esta Sala de Casación Social ha sostenido que la parte actora tiene la carga de demostrar que devengó conceptos exorbitantes durante la prestación de sus servicios, no es menos cierto que cuando la accionada exprese que nada adeuda por haber pagado estos conceptos, corresponde a ella −demandada− demostrar el pago liberatorio de esta obligación.

En cuanto al pago de los incentivos cancelados y que no fueron considerados para el pago del salario de los días feriados y días de descanso, al encontrarnos ante la presencia de un salario variable; esta Sala en sentencia Nro. 287 de fecha 24 de marzo de 2010 (caso: W.A.V.R. contra Colgate Palmolive, C.A.), estableció.

A los fines de dejar sentado el tema de la distribución de la carga probatoria, en el presente caso, la Sala requiere puntualizar, primeramente, que la diferencia que se reclama por prestaciones sociales, se fundamenta en la omisión de la porción variable del salario para los días de descanso y feriados por un período del tiempo que duró la relación, y posteriormente, en errores que habría incurrido la demandada, al calcular los salarios correspondiente a los días sábados, domingos y feriados, también en su parte variable (comisiones).

Dado que la accionada contradijo todos los alegatos del actor, relativos a los errores de cálculos y omisiones en la porción variable correspondiente a la remuneración de los días de descanso y feriados, con ello adujo nuevos hechos que constituyen su excepción, es decir, su liberación, por tanto, a la demandada le corresponde probar los hechos liberatorios alegados. (Destacado de la Sala).

La sentencia transcrita, atribuyó a la accionada la carga de demostrar el pago liberatorio de la remuneración en los días de descanso y feriado, por haber alegado hechos nuevos al contradecir los alegatos del actor, relativos a los errores de cálculo y omisión de la porción variable que correspondía a los referidos días.

En el caso de autos, el ciudadano F.J.M.H. solicitó el pago de la incidencia de los incentivos devengados durante la relación de trabajo en los días feriados y días de descanso, toda vez que no fueron pagados por el patrono, aduciendo la accionada haber cancelado el monto correspondiente a los incentivos en los referidos días, correspondiéndole a la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., el pago de la obligación.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, el vicio denunciado resulta determinante en el dispositivo del fallo, en virtud que yerra la juez de la recurrida al concluir que no le corresponde al ciudadano F.J.M.H., el pago de la incidencia de los incentivos devengados durante la relación de trabajo en los días feriados y días de descanso, atribuyéndole al actor la carga de la prueba, cuando le correspondía a la empresa E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., por haber alegado que pagó los mismos en los aludidos días, por lo tanto, incurre en el vicio denunciado, lo que conlleva a declarar con lugar la presente delación. Así se decide.

En consecuencia, se declara la nulidad de la sentencia recurrida, resultando inoficioso pronunciarse sobre las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación formalizado por la parte actora, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la controversia, lo que procede a efectuar en los términos siguientes:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios para la empresa E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., como Representante de Ventas Premiun, el día 2 de mayo del año 2000, hasta el 8 de agosto de 2012, fecha en la cual culmina la relación de trabajo por mutuo acuerdo, con una jornada ordinaria según lo establecido en las distintas convenciones colectivas, de lunes a viernes, contentiva de 40 horas semanales, con pago de 7 días a la semana, con los sábados y domingos como días de descanso semanal remunerado, el primero de naturaleza contractual y el segundo de carácter legal.

Manifiesta que percibía un salario compuesto por una porción fija y otra variable, toda vez que le cancelaban una parte por unidad de tiempo, y otra por resultado, es decir, según la obra realizada, por lo que el reclamo se centra en el salario variable del que se hizo acreedor el accionante, y que no fue honrado en su totalidad.

Indica que se demanda a la referida empresa, para que admita que la evaluación del resultado o medición del desempeño del accionante, se hacía atendiendo a que periódicamente la empresa fija los correspondientes elementos de valoración del trabajo de los visitadores médicos y se les fija los porcentajes para la determinación del salario variable; se les asigna una determinada zona geográfica para que promocionen unos productos farmacéuticos; mensualmente se realizan mediciones para determinar si los productos lograron venderse en la cantidad deseada de acuerdo con las metas establecidas; y el monto del salario variable percibido mes a mes dependerá del resultado de la evaluación.

Expresa que tanto los criterios de evaluación del trabajo de los representantes de ventas, como el diseño de la metodología para la cuantificación de las comisiones devengadas, constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono, siendo una competencia exclusiva de la empresa, quien los establece en función de los márgenes de ganancia y rentabilidad a los que aspira, y en el presente caso, el trabajador percibió en ocasiones incentivos, y la empresa no pagó el salario de los días feriados y de días descanso concomitantes con esas porciones de salario variable que devengó, percibiendo una remuneración variable mayor al pagado, teniendo esa cantidad dejada de cancelar, una incidencia en todos y cada uno de los conceptos laborales, por lo que reclama las porciones de salarios dejadas de percibir y sus incidencias.

Adicionalmente, manifiesta que existieron oportunidades en que el trabajador devengó mes a mes incentivos que fueron mayores a los cancelados por la empresa, teniendo también esta porción incidencia en todos y cada uno de los conceptos laborales.

Expone que por práctica del patrono, los montos resultantes de las evaluaciones sobre “Incentivos Far” e “Incentivos Cuota”, eran cancelados en el mes siguiente a su causación, en tanto que los resultantes de las evaluaciones sobre “Incentivos DDD” e “Incentivos Dots”, se pagaban dos meses después, sin que la empresa le cancelara en forma alguna la remuneración de los días sábados, domingos y feriados a los que legalmente tenía derecho.

Precisa que al momento de la liquidación del contrato, la empresa canceló los “Incentivos Dots junio 2012”, “Incentivos Cuota julio 2012”, “Incentivos Dots julio 2012”, “Incentivos Cuota Agosto 2012”, e “Incentivos Dots Agosto 2012”, pero nada pagó por concepto de los salarios de los días de descanso y feriados concomitantes con los incentivos devengados.

En sintonía con los argumentos expuestos, delata que durante el tiempo que duró la prestación de sus servicios, a su mandante no se le cancelaron los días de descanso y feriados concomitantes con los incentivos devengados, como una cantidad distinta, separada, aparte y adicional como es lo legalmente establecido, adeudándosele la totalidad de este concepto, así como al momento de cancelarle sus incentivos, percibía una cantidad inferior al efectivamente causado.

Conforme a lo expresado, demanda a la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., para que admita que no canceló el total del salario variable devengado por los incentivos; que no pagó los salarios de los días de descanso (incluido el sábado) y feriados, como retribución adicional a los incentivos devengados; y que tales salarios tienen incidencia en el cálculo de las acreencias laborales.

Solicita el pago de los conceptos siguientes: días feriados y días de descanso dejados de percibir: Bs. 328.541,53; incidencias en vacaciones y bono vacacional con base a los días especificados en las cláusulas 20 y 25 de la Convención Colectiva: Bs. 347.511,40; incidencias en utilidades, conforme a los días establecidos en la cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo: Bs. 99.031,08; prestación de antigüedad sobre salario omitido: Bs. 49.846,79; intereses sobre prestación de antigüedad reclamada: Bs. 125.765,35; indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: Bs. 49.846,79; más la corrección monetaria y los intereses de mora, para un total devengado de Bs. 1.048.959,22.

Por su parte, la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., procedió a dar contestación alegando lo siguiente:

En primer lugar, expresa que es cierto y así lo acepta, que el ciudadano F.J.M.H., laboró para la empresa como Representante de Ventas Premium o de Visitador Médico, desde el 2 de mayo de 2000 hasta el 8 de agosto de 2012, cuando concluyó la relación de trabajo; que la jornada semanal era de 40 horas, de lunes a viernes, con 2 días de descanso semanal remunerado (sábados y domingos), el primero de naturaleza contractual y el segundo de carácter legal.

Niega, rechaza y contradice que el actor percibiera un salario compuesto por una porción pagada por unidad de tiempo, denominado salario fijo, y otra por producción o rendimiento llamado salario variable; toda vez que se le cancelaba un salario mixto, conformado por una fracción estipulada por unidad de tiempo y otra fluctuante, asociada a incentivos y premios fijados, que no tenían que ver con el rendimiento del demandante o con la producción de la empresa.

Que al trabajador no se le haya honrado en su totalidad el salario variable, que el mismo dependa de la cantidad de obra o trabajo realizado, y que para conocer la cantidad de labor desempeñada, debía ser evaluado periódicamente, por lo que se niega que el monto del salario dependa del resultado del trabajo del demandante.

Que el salario devengado en un mes se le cancelara al mes siguiente, toda vez que la gestión del demandante no incidía ni determinaba directa ni exclusivamente con su remuneración.

Alega que es cierto que el salario variable solo remunera los días hábiles, por lo que se supone que el patrono tiene la obligación de pagar al trabajador, el salario correspondiente a los días feriados y días de descanso de cada período, sin embargo, niega que dicha porción variable dependa del resultado de la evaluación de su desempeño.

Manifiesta que es cierto que la remuneración de los días de descanso deba hacerse con un monto separado, distinto, aparte y adicional al monto del salario variable devengado, por tanto, no puede contener o incluir en sí mismo el monto de la remuneración de los días de descansos.

Niega que exista una diferencia en lo que deba entenderse por salario devengado, por oposición al salario pagado.

Destaca que es cierto que las personas que se desempeñan como Visitadores Médicos se les contrata para que promocionen los fármacos del laboratorio para el cual prestan servicio; que el trabajo realizado por ellos se mide indirectamente a través de las promociones más no de las ventas del fármaco de cuya promoción se ocupen en un momento específico y en un determinado territorio; sin embargo, niega y rechaza que el salario devengado en un período estipulado dependa de los resultados de la evaluación del demandante, y que el modo de cálculo se encuentre íntimamente ligado a las ventas de la empresa que los contrata.

Niega, rechaza y contradice que el monto de las comisiones dependa del resultado que arroje la precitada evaluación o valoración; y que en la evaluación del resultado o medición del desempeño del trabajador, se realizara periódicamente por la empresa la fijación de los correspondientes elementos de valoración del desempeño de los visitadores, y que se les fijaran los porcentajes para la determinación del salario variable devengado. Admite como cierto que a los visitadores médicos se les asigna una determinada zona geográfica para que promocionen unos determinados productos farmacéuticos, pero niega que mensualmente se utilice criterios prefijados para efectuar mediciones con la finalidad de saber si los productos se lograron vender en la cantidad deseada de acuerdo con las metas establecidas, y menos que el monto del salario variable devengado mes a mes, dependa del resultado de la evaluación.

Que los criterios de evaluación del trabajo de los representantes de ventas, como el diseño de la metodología para la cuantificación de las comisiones devengadas constituyan elementos propios del poder de dirección del patrono, y que sea competencia exclusiva de la dirección de la empresa que se establezca en función de los márgenes y rentabilidad a los que aspira.

Que la empresa no pagara el salario de los días feriados y días de descanso concomitantes con esas porciones de salario por incentivos de los días feriados, negando que el resto del tiempo el trabajador devengara un salario variable mayor a la remuneración pagada.

Que el accionante haya percibido incentivos sobre ventas y no se le haya pagado la cantidad adicional correspondiente a días de descanso y feriados, toda vez que se pagó en todo momento el monto correspondiente a los días de descansos y feriados conforme a los incentivos percibidos.

Que los incentivos causados por el demandante mes a mes hayan sido mayores que los pagados, por lo que no existe una porción dejada de percibir y que la misma tenga incidencia o impacto en todos y cada uno de los conceptos laborales, por lo que niega que haya dejado de percibir porciones de salario y sus incidencias.

Que los montos resultantes de las negadas evaluaciones sobre “Incentivos Far” e “Incentivos Cuota”, hayan sido pagadas en el mes siguiente a su causación, así como se niega y se rechaza que los montos resultantes de las negadas evaluaciones de “Incentivos DOD” e “Incentivos Dots”, se cancelaran dos meses después.

Que no se haya cancelado la remuneración de los días sábados, domingos y feriados en algún período y que al momento de la culminación del contrato, los mismos no se hayan pagado con los incentivos devengados, como una cantidad distinta, separada, aparte y adicional, por lo que niega que la empresa deba cancelar el referido concepto en su totalidad, así como incidencia alguna en el cálculo de las acreencias laborales.

Que el accionante recibiera un monto menor al de los incentivos devengados, y que no haya percibido un monto de salario variable o comisiones acorde a las supuestas ventas.

Que la empresa haya dejado de cancelar los días feriados y días de descanso concomitantes a la porción variable de sueldo, ni que no haya cancelado el total del salario variable devengado por los incentivos.

Niega que el demandante no se le haya pagado los días de descanso y feriados concomitantes con dichos incentivos, toda vez que los mismos fueron cancelados y nada se adeuda por este concepto.

Niega y rechaza que la empresa adeude al demandante alguna acreencia pendiente de pago, por la duración de la relación de trabajo.

Niega el método de cálculo empleado por el demandante para obtener el salario diario del último mes de servicio.

Que el accionante haya dejado de percibir la suma de Bs. 328.541,53, o cualquier otra cantidad por concepto de días feriados y días de descanso, toda vez que le fueron cancelados como un monto aparte y adicional a las comisiones devengadas, por lo que nada se le adeuda por este concepto ni ningún otro.

Que al demandante se le haya dejado de pagar porción alguna de salario y que esa supuesta omisión se haya reflejado negativamente en el cálculo de las obligaciones laborales tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, corte de cuenta, prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones, u otro, generadas durante la vigencia de la relación de trabajo.

Que se le adeuden diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional, u otro concepto, y que exista diferencia por la aplicación de las cláusulas 20 y 25 de los contratos colectivos vigentes durante la relación.

Que adeude la cantidad de Bs. 99.031,08, o cualquier otra por concepto de diferencia de utilidades, y que exista diferencia por la aplicación de las cláusulas 25 y 34 de los contratos colectivos vigentes durante la relación.

Que adeude la cantidad de Bs. 49.846,79 o cualquier otra por concepto de diferencia de prestación de antigüedad u otro concepto.

Que se adeude la cantidad de Bs. 125.765,35 o cualquier cantidad por concepto de intereses sobre prestaciones, causados hasta la fecha de conclusión de la relación.

Que adeude Bs. 49.846,79, u otra cantidad por concepto de indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que dicha indemnización fue cancelada al momento de la terminación de la relación de trabajo, conforme a lo pagado por prestaciones sociales, por lo que nada adeuda por este concepto ni por ningún otro.

Que se adeude intereses de mora, por cuanto no existe diferencia alguna, ni que se deba aplicar el pago de la corrección monetaria o indexación.

Que se adeude la cantidad de Bs. 1.048.959,22, ni otro concepto.

Finalmente, la accionada, rechaza categóricamente las cantidades reclamadas por días de descanso y feriados, alegando haber cumplido plenamente la obligación de pagar al trabajador, los montos correspondientes a sus incentivos y su incidencia en los días de descanso y feriados asociados a la porción variable de su salario.

Precisados los términos en los que se determinó la controversia, quedaron expresamente admitidos los hechos siguientes: i) que el ciudadano F.J.M.H., laboró para la empresa E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., como Representante de Ventas Premium o de Visitador Médico; ii) la fecha de ingreso y egreso; iii) la jornada de trabajo; iv) los días laborables y días de descanso; quedando controvertido: i) si el accionante devengaba un salario variable por incentivos percibidos durante la relación de trabajo, o un salario fluctuante; ii) si le fue cancelado al trabajador un monto inferior al efectivamente causado mes a mes por concepto de incentivos, y por ello, se adeude un pago por lo no cancelado más una diferencia en los días de descanso y feriados; iii) así como que se le deba al trabajador salarios de los días de descanso y feriados por incentivos que no se tomaron en cuenta en los referidos días o si efectivamente fueron cancelados por la empresa, siendo el accionante acreedor de lo peticionado.

En virtud de lo anterior, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, procede esta Sala a analizar las pruebas presentadas por ambas partes, en los términos siguientes:

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Promovió marcado “1” que riela inserto al folio 65 de la pieza Nro. 1 del expediente, original de planilla de liquidación personal, emitida por la empresa E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., a favor del ciudadano F.J.M.H.. De la misma se extrae que el demandante ingresó a la empresa el 2 de mayo del año 2000, egresando el 8 de agosto de 2012, en el cargo de Representante de Ventas Premiun, retirándose de la empresa de mutuo acuerdo, para un tiempo de servicios de 12 años, 3 meses y 6 días. De la referida planilla se evidencia que le cancelan los conceptos de 120 días de utilidades; pago prestación de antigüedad; pago diferencia abonos artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; bono vacacional, días disfrutes 2010-2011, 2011-2012; pago sábado, domingo y feriados; días trabajados agosto 2012; “incentivos dots” junio, julio y agosto 2012; “incentivo cuota” julio y agosto 2012, e indemnización artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo, se observan deducciones, para un total cancelado de Bs. 285.691,90. Documental que no fue impugnada en la audiencia de juicio, por lo que esta Sala le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Corren marcados “2”, “3”, “4”, “5” y “6” insertos de los folios 66 al 70 de la pieza Nro. 1 del expediente, originales de recibos de pago, de los meses de agosto, septiembre, octubre y diciembre del año 2000, a favor del ciudadano F.J.M.H.. De las mismas se evidencian pagos por sueldos, pago “bono plan Incent. Far”, complemento salario y deducciones. Documentales que no fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se les confieren valor probatorio, conforme a lo estatuido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Riela marcado “7” inserto al folio 71 de la pieza Nro. 1 del expediente, original de acuerdo suscrito por las partes, de fecha 8 de agosto de 2012. Mediante el referido acuerdo se deja constancia, que por mutuo acuerdo en la fecha supra indicada culmina la relación de trabajo existente, comprometiéndose la empresa a pagar al ciudadano F.J.M.H., lo correspondiente a sus prestaciones sociales e indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras , y demás beneficios laborales, relativos a examen físico realizado al accionante, por presentar dolor intenso y limitación funcional importante para la marcha en la columna lumbar y pélvica, diagnóstico de su enfermedad y el tratamiento recomendado. Documental que no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo tanto, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “8” inserto a los folios 72 al 77 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de cláusulas de la Convención Colectiva suscrita por la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Productos Medicinales, Cosméticos y Perfumerías (FETRAMECO). Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, esta Sala en sentencia Nro. 535 de 18 de septiembre de 2003, (Caso: M.B.B. contra Banco Mercantil, C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A.), precisó, que si bien la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, en consecuencia, al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

Prueba de Exhibición:

Promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos: i) Carteles donde consta el modo de calcular los incentivos del trabajador; ii) Carteles donde se especifican los parámetros de valoración del desempeño del accionante; iii) Carteles u hojas de cálculo donde constan resultados de gestión del ciudadano F.J.M.H., durante la relación de trabajo; iv) Original de recibos correspondientes a los meses de febrero de 2001, mayo 2002, marzo 2003, marzo 2004, septiembre 2005, noviembre 2006, marzo 2007, mayo 2008, febrero 2009, abril 2010, septiembre 2011, junio 2012. Esta Sala observa que de las actas procesales cursantes al expediente, no constan copias de los documentos solicitados en exhibición, tampoco la afirmación de los datos que el solicitante conozca acerca del contenido de los mismos o un medio de prueba que constituya presunción grave que dichos documentos se encuentran en poder de su adversario. Por lo tanto, es imposible aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ante la falta de exhibición de los mismos por parte de la empresa demandada.

Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pagos marcados, “1”, “2”, “3”, “4”, “5” y “6”, que fueron promovidos como pruebas documentales en original, cursantes de los folios 65 al 70 de la pieza Nro. 1 del expediente. Los referidos instrumentos no fueron exhibidos por la parte demandada en la audiencia de juicio. Esta Sala aplica la consecuencia jurídica estatuida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por tal motivo se tiene como cierto que el ciudadano F.J.M.H. percibió en los meses de agosto, septiembre, octubre y diciembre del año 2000, el pago por concepto de salarios, bono plan Incent Far, y complemento salario.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Marcado “B.1”, riela inserto al folio 83, de la pieza Nro. 1 del expediente, original de acuerdo suscrito por las partes, de fecha 8 de agosto de 2012. Documental que fue promovida por la parte actora en la audiencia de juicio por lo que esta Sala ratifica el valor conferido supra.

Riela marcado “B.2” inserta al folio 84, de la pieza Nro. 1 del expediente, copia de la planilla de liquidación personal, emitida por la empresa a favor del ciudadano F.J.M.H.. Documental que fue promovida por el accionante, por lo que se reproduce la valoración otorgada supra.

Promovió marcados de la “C.39” a la “C.61”, “insertos del folio 85 al 107 de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos de pago. De estas documentales se observan los pagos realizados por la empresa al ciudadano F.J.M.H., de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2011; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2012, por los conceptos siguientes: Sueldos con base a 30 días; “Inc. Cuota” 2011 y 2012; “Impacto Legal Incent”; “Incent. Dots” 2011 y 2012; “Impacto Legal Incentivo”; utilidades por el período enero junio del año 2011 con base a 60 días; retroactivo sueldo; 7 días de disfrute 2010-2011; bono vacacional año 2011 a razón de 41 días; 19 días de disfrute vacaciones año 2011; pago de 9 días sab-dom-fer en el mes de noviembre de 2011; retroactivo comp. vacaciones; utilidades por el período enero diciembre de los años 2011 y 2012, con base a 120 días; bono afiliado y deducciones. Instrumentales que al no ser impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, se les confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Insertos marcados “C.1” a la a la “F.1”, que rielan desde el folio 108 al 146 de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos de pago. De los que se desprenden los siguientes pagos realizados por la empresa al trabajador: Sueldos con base a 30 días; “Inc. Cuota” años 2008, 2009, 2010 y 2011; “Impacto Legal Incent”; Bono útiles escolares, “Incent. Dots” años 2008, 2009 y 2010; Impacto Legal Incentivo; “Retr. Boni Ma/Na/Ut/D”; 34 días de bono vacacional años 2008 y 2009; 16 días de disfrute vacaciones años 2008, 2009; pago de “12 días sab-dom-fer” en el mes de noviembre de los años 2008, 2009; 120 días de utilidades por el período enero-diciembre de los años 2008, 2009, 2010; adelanto de sueldo; 60 días de utilidades por el período enero-junio de los años 2009, 2010; ajuste incentivo; 7 días de disfrute agosto 2009; “22 días disf agost” 2010; 38 días de bono vacacional año 2010; 18 días de disfrute vacaciones año 2010; pago de “10 días sab-dom-fer” en el mes de noviembre del año 2010; un solo pago por concepto de “Inc DDD” mes de noviembre de 2005. Esta Sala les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcados “F.2” al “F.14” insertos del folio 147 al 159 de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos únicos de pago. De estas instrumentales se observa que el ciudadano F.J.M.H. recibió en los períodos comprendidos del 1° de enero al 31 de diciembre de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, y del período enero a agosto del año 2012, los pagos y deducciones siguientes: Sueldos; complemento vacacional; complemento salario; días de vacaciones; bono post-vacacional; retroactivo “bono plan inc. Farm”; utilidades mes de junio y diciembre; reintegro seguro de vehículo; “Beca Pln. Bnf. Lilly”; “incentivo; impacto legal S-D-F”; feriado vacaciones; “incentivo DDD” años 2004, 2005, 2006 y 2007; retroactivo salario; días no disfrutados en vacaciones año 2011 y retroactivo complemento vacacional. Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcados “D.1” al “D.5” insertos del folio 160 al 167 de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos de liquidación de vacaciones y bono vacacional. De estas instrumentales se observa que el ciudadano F.J.M.H. recibió pagos por complemento de vacaciones, días de vacaciones, feriados en vacaciones, bono post vacacional, en los años 2002, 2004, 2005 2006 y 2008. Documentales que no siendo impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, esta Sala les confiere valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Inserto marcado “E.1” a la “E.4” que rielan insertos del folio 168 al 180 de la pieza Nro. 1 del expediente, copias de formato de liquidación de fideicomiso y estado de cuenta del mismo. De las instrumentales se extrae que el accionante autoriza al Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, para que le depositen la cantidad correspondiente al saldo neto acreditado en su fideicomiso al haber finalizado la relación de trabajo con la empresa, y que nada le queda a deber la aludida institución bancaria. Asimismo, se observan los estados de cuenta del período comprendido desde el 1° de enero del año 2000 al 7 de agosto de 2012, extrayéndose el saldo, los partes, prestamos, anticipos, y amortizaciones del ciudadano F.J.M.H.. Se les confiere valor probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de informes:

Promovió prueba de informes a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) o en su defecto a la Institución bancaria Banco Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, con la finalidad de que informe que el ciudadano F.J.M.H., constituyó con la prenombrada entidad bancaria una cuenta corriente, en la que eran acreditadas periódicamente con cargo a la cuenta correspondiente a la empresa E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., los pagos correspondientes a la nómina, solicitando la discriminación de las cantidades abonadas, así como cuenta del fideicomiso. Al respecto, corren insertas del folio 239 al 260 de la pieza Nro. 1 del expediente, las referidas resultas, de las que se extrae que el trabajador aperturó en el identificado banco la cuenta corriente Nro. 0104-0022-85-0220064786, el 9 de mayo de 2000, la cual era una cuenta nómina. Adicionalmente, se evidencia la relación detallada de cada uno de los abonos acreditados en el período comprendido entre enero de 2003 y septiembre de 2012; así como el estado de cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales. Se les confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

El punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar el carácter del salario devengado por el ciudadano F.J.M.H., toda vez que en el escrito libelar adujo devengar un salario variable que no fue honrado por la empresa en su totalidad, y que el mismo estaba compuesto por una parte fija y otra variable, al ser cancelado una parte por unidad de tiempo y otra por resultado; por su parte, la accionada dio contestación a la demanda, negando que el actor percibiera un salario compuesto por una porción pagada por unidad de tiempo, denominado salario fijo, y otra por producción o rendimiento llamado salario variable; toda vez que se le cancelaba un salario mixto, conformado por una fracción estipulada por unidad de tiempo y otra fluctuante, asociada a incentivos y premios fijados, que no tenían que ver con el rendimiento del demandante o con la producción de la empresa.

En este contexto, importa destacar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, define el salario, como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, y que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios, cuyo concepto comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Expresando el Parágrafo Segundo, del aludido artículo, que salario normal, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicios, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la ley considere que no tienen carácter salarial.

Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

Por su parte, el salario variable se define como aquel cuya remuneración depende del rendimiento, esfuerzo o bien de la cantidad de trabajo realizado. (Sentencia Nro. 753 de fecha 11 de junio de 2014, caso: R.J.C.L., contra la sociedad mercantil Weatherford Latin America, S.A.).

En el presente caso, de una revisión de los recibos de pago cursantes a los autos, se observa que el accionante percibía aparte de un salario fijo, cantidades de dinero por concepto de incentivos denominados “Incentivos Dots”, “Incentivos Cuota” e “Impacto Legal Incentivo”; que variaban mes a mes, y los cuales ostentan el carácter de salario, pretendiendo dar a entender la demandada que el trabajador devengaba un salario fluctuante como consecuencia de unos incentivos y premios fijados por la empresa, que no guardan relación con el rendimiento de la demandante o la producción de la empresa, toda vez que a su decir, el trabajo realizado se media mediante las promociones y no de las ventas del fármaco, por lo que el salario devengado no dependía de los resultados de evaluación del accionante.

En consecuencia, al tener naturaleza salarial los “Incentivos Dots, Incentivos Cuota e Impacto Legal Incentivo” devengados por la parte actora y visto que las mismas son de carácter variable al provenir del resultado de las actividades realizadas como visitador médico, se entiende que el ciudadano F.J.M.H., devengaba durante la relación de trabajo un salario variable, teniendo dicha parte variable incidencia sobre los días de descanso y feriados. Así se decide.

Con relación a lo alegado por el accionante, relativo a que mes a mes percibió montos superiores a los cancelados por incentivos, lo cual fue rechazado por la demandada al negar que el trabajador haya percibido una cantidad inferior por este concepto; de una revisión a las pruebas cursantes a los autos, esta Sala de Casación Social no evidencia que el actor percibiera por concepto de incentivos montos superiores a los cancelados en los recibos de pagos, no logrando el ciudadano F.J.M.H. demostrar el alegato relativo, a que le fue pagado por este concepto montos inferiores a los realmente devengados por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia del monto reclamado por este concepto. Así se decide.

En lo relativo al pago de los incentivos cancelados y que según la parte actora no fueron considerados para el pago del salario de los días feriados y días de descanso, esta Sala de Casación Social observa que la empresa en el escrito de contestación a la demanda, aseguró haber pagado correctamente los días feriados y días de descanso transcurridos durante la relación laboral, correspondiéndole la carga de demostrar su dicho; no obstante, de una revisión a los recibos de pagos cursantes a los autos, se evidencia que el salario cancelado al actor era realizado con base a treinta (30) días completos, y en aquellos casos en que se describe un pago por sábados, domingos y feriados, fue efectuado con el salario fijo, el cual no incluyó la parte variable devengada por el trabajador, es decir, los incentivos percibidos mes a mes.

Al respecto, esta Sala de Casación Social, considera oportuno traer a colación el contenido de los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, los cuales disponen:

Artículo 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

(…Omissis…)

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración (…).

De los artículos transcritos se extrae que: i) los trabajadores con salario fijo semanal tienen derecho al pago adicional de los días de descanso y feriados con el equivalente al salario de un día de trabajo; ii) que los trabajadores con remuneración fija mensual no tienen derecho al pago adicional, pues el pago de los días de descanso y feriados está comprendido en la remuneración y; iii) los trabajadores a destajo o con salario variable semanal tienen derecho al pago adicional de los días de descanso y feriados con el equivalente al promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En virtud de lo anterior, el salario de los trabajadores que devenguen una remuneración variable, dependerá de la cantidad de trabajo realizado, por lo tanto, aquellos días en que no realicen su actividad como son los días de descanso y feriados, la ley los protege para que reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, o el respectivo mes de servicio.

Por lo tanto, al percibir el ciudadano F.J.M.H., un salario variable devengando una parte fija y otra por incentivos cuya incidencia no fue incluida en la cancelación de los días de descanso y feriados, se condena su pago (incentivos percibidos durante la relación de trabajo). En tal sentido, lo que corresponda al accionante por este concepto, deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, bajo los parámetros siguientes: i) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ii) Para efectuar el cálculo respectivo, el perito deberá considerar el monto que por “Bono Plan Incent. Far”, “Incentivos Dots”, “Incentivos Cuota” e “Impacto Legal Incentivo” percibió el demandante en cada mes, desde el inicio de la relación laboral (02/05/2000) hasta la fecha de su culminación (08/08/2012), el perito deberá servirse de los recibos de pagos debidamente apreciados por esta Sala, promovidos por ambas partes –cursantes de los folios “66 al 70”, “85 al 90”, “92 al 95”, “99 al 104”, “106”, “108 al 111”, “114 al 117”, “120 al 124”, “126”, “127”, “129 al 134”, “136 al 139”, “141 al 143”, “145” y “146”, de la pieza Nro. 1 del expediente–, pudiendo examinar en la empresa demandada los registros o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia, y en caso de la negativa de la accionada de facilitar los referidos documentos, se deberá tomar como cierto lo expresado en el escrito libelar y dividirlo entre el número de días hábiles del mes respectivo, (según lo establecido en decisión Nro. 633 de fecha 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C.A., ratificado e sentencias Nros. 356 de fecha 31 de mayo de 2013 caso: H.G. y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A., y 1656 de fecha 13 de noviembre de 2014, caso: Josmary I.C. contra Merck, S.A.), siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (sábados y domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y iii) Los días de descanso y feriados por la parte variable del salario condenados en este fallo, se deberán integrar al salario normal percibido por el demandante, para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales; del resultado, el experto contable deberá descontar lo cancelado durante la prestación de servicios por días feriados y días de descanso y que se evidencia de los recibos de pagos cursantes a los autos. Así se establece.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de los incentivos cancelados y que no fueron considerados para el pago del salario de los días feriados y días de descanso, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (Caso: A.A.D. de Jiménez). Para el cálculo de los intereses moratorios, se deberán aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Con relación al pedimento del accionante, relativo a que las diferencias por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, sean canceladas con base a lo establecido en las cláusulas 20, 25 y 34 de la Convención Colectiva suscrita entre la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Productos Medicinales, Cosméticos y Perfumerías (FETRAMECO); al ser aplicable la misma, esta Sala de Casación Social, observa que la accionada en el escrito de contestación a la demanda, se limitó a negar de manera pura y simple su aplicación, por lo tanto, se entiende por admitido que el ciudadano F.J.M.H. es acreedor de la aplicación del contrato colectivo del trabajo al cual se hizo referencia, por lo tanto, deberán calcularse los días por vacaciones, bono vacacional y utilidades, con base a las referidas cláusulas. Así se decide.

Ahora bien, una vez determinado el salario normal derivado de los resultados que arroje la experticia antes ordenada, esto es, el salario fijo, “Bono Plan Incent.” “Far, Incentivos Dots”, “Incentivos Cuota” e “Impacto Legal Incentivo”, más las incidencias originadas de los días de descanso y feriados respecto a la parte variable, y siendo que el actor no recibió la cancelación de la incidencia de los referidos días en los conceptos relativos a prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses, el perito deberá cuantificar cada uno de estos conceptos, acorde a lo siguiente:

Prestación de antigüedad:

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo –1997–, todo trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, y después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, le corresponde dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta un total de treinta (30) días de salario. Asimismo, conforme al 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las prestaciones sociales se pagarán acorde a: i) el patrono deberá depositar al trabajador por concepto de garantía de las prestaciones sociales, el equivalente a quince (15) días cada trimestre, calculado con base en el último salario devengado, adquiriendo este derecho, desde el momento de iniciar el trimestre; ii) después del primer año de servicio le corresponde dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

Adicionalmente, se debe efectuar el cálculo a que alude el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo de servicio, debiendo computarse el lapso total de la prestación de servicios, (desde el 2 de agosto de 2000 al 8 de agosto de 2012), teniendo el accionante un tiempo de servicio de once (11) años, once (11) meses y veintiséis (26) días; en tal supuesto, se computa la cantidad de doce (12) años –por tener más de seis meses de servicio el año de culminación de la relación laboral– a razón de treinta (30) días por año multiplicado por el último salario integral.

Por último, el experto luego de haber computado lo generado por aplicación de los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras sumará ambos montos –entendiéndose que en el literal a) deberá considerarse todo lo que es garantía de prestaciones sociales, la cual a su vez debe contener el monto generado por los cinco (5) días por mes ordenados supra con fundamento en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997–, el resultado de dicha suma deberá compararlos con el resultado del cálculo ordenado efectuar en atención al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el monto que resulte superior entre ambos cálculos será el que corresponda al accionante por concepto de prestaciones sociales.

El cálculo se hará mediante experticia complementaria, debiendo el experto observar los siguientes parámetros:

Período Días por prestación de antigüedad
may-2000 a abr-2001 45
may-2001 a abr-2002 60
may-2002 a abr-2003 62
may-2003 a abr-2004 64
may-2004 a abr-2005 66
may-2005 a abr-2006 68
may-2006 a abr-2007 70
may-2007 a abr-2008 72
may-2008 a abr-2009 74
may-2009 a abr-2010 76
may-2010 a abr-2011 78
may-2011 a abr-2012 80
may-2012 a ago-2012 15

Para el cálculo de los días indicados, el perito deberá servirse de los recibos de pagos debidamente apreciados por esta Sala, promovidos por ambas partes, –cursantes de los folios 66 al 70 y 85 al 146, de la pieza Nro. 1 del expediente–, pudiendo examinar en la empresa demandada los registros o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia, y en caso de negativa de la accionada de facilitar los referidos documentos, se deberá tomar en cuenta lo expresado en el escrito libelar, ello con la finalidad de extraer el salario normal que resulta de sumar lo efectivamente percibido por la demandante en el mes correspondiente, a partir del tercer mes de servicio, (durante el período comprendido entre el 2 de agosto de 2000 y el 8 de agosto de 2012), incluyéndole al salario normal y los incentivos (“Bono Plan Incent. Far”, “Incentivos Dots”, “Incentivos Cuota” e “Impacto Legal Incentivo”), la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados ordenada, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades (debiendo el experto considerar los días que corresponden por bono vacacional y utilidades, según las cláusulas 25 y 34 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Productos Medicinales, Cosméticos y Perfumerías −FETRAMECO−, cuyos días fueron establecidos en el escrito libelar –y evidencia la Sala, de los recibos de pagos cursantes a los autos que la cantidad de días pagados por estos conceptos coinciden con los alegados en la demanda−, a saber: Bono Vacacional: años 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005: 32 días; años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010: 34 días; años 2010-2011, 2011-2012: 37 días y fracción mayo-agosto año 2012: 9,25 días).

Se condenan los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan a la parte actora por el concepto de antigüedad generada mes a mes, a partir del tercer mes de servicio, (desde el 2 de agosto del año 2000 al 8 de agosto de 2012), deberá calcular los intereses causados considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, previstas en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, se deberá deducir lo siguiente: a) la cantidad de doscientos ochenta y cinco mil seiscientos noventa y un bolívares con noventa céntimos (Bs.285.691,90), la cual fue cancelada al ciudadano F.J.M.H., al finalizar la relación de trabajo, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales (f. 65 y 84 de la pieza Nro. 1 del expediente); b) la cantidad de ciento sesenta y tres mil seiscientos once bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 163.611,58), la cual fue depositada durante la relación laboral en el fideicomiso de prestaciones sociales a favor del demandante, en el Banco Venezolano de Crédito (ff. 170 al 178); c) la cantidad de mil ciento noventa con setenta y ocho céntimos (Bs.1.190,78), recibidos en el año 2004, a título de intereses pagados en el fideicomiso referido (ff. 179 y 180), todos los folios pertenecen a la pieza Nro. 1 del expediente. Así se decide.

Diferencias por vacaciones y bono vacacional:

Con respecto a las vacaciones, al ser aplicable la cláusula 25 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Productos Medicinales, Cosméticos y Perfumerías (FETRAMECO), y evidenciarse de los recibos de pagos cursantes a los autos que la cantidad de días pagados coincide con las alegadas en la demanda, le corresponde al trabajador los días a los que se alude en el escrito libelar, los cuales son:

Período Días por vacaciones Días por bono vacacional
2000-2001 24 32
2001-2002 24 32
2002-2003 26 32
2003-2004 26 32
2004-2005 26 32
2005-2006 26 34
2006-2007 26 34
2007-2008 23 34
2008-2009 24 34
2009-2010 25 34
2010-2011 26 37
2011-2012 27 37
Fracc. May-ago 2012 7 9,25

Siendo que de autos quedó demostrado que surgieron imprecisiones en cuanto al salario devengado por el trabajador, al no haber sido considerada la parte variable derivada de la incidencia de los incentivos devengados durante la prestación de servicios en los días de descansos y feriados, resulta evidente que persiste un monto adeudado a favor del demandante con relación a lo cancelado, solo por concepto de bono vacacional, lo que justifica que se calcule el mismo, únicamente en lo referido al salario de los días feriados y días de descanso.

Para la cuantificación de los días condenados por concepto de bono vacacional, el perito deberá tomar como base el promedio del salario normal (salario fijo, mas los incentivos –“Bono Plan Incent. Far”, “Incentivos Dots”, “Incentivos Cuota” e “Impacto Legal Incentivo”−, más las incidencias originadas de los días de descanso y feriados respecto a la parte variable,) devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, siguiendo las mismas pautas ordenadas anteriormente.

Diferencia por utilidades:

Con respecto a las utilidades, al ser aplicable la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Productos Medicinales, Cosméticos y Perfumerías (FETRAMECO), y evidenciarse de los recibos de pagos cursantes a los autos que la cantidad de días pagados coincide con los alegados en la demanda, le corresponde al trabajador, los días a los que se hace referencia en el escrito libelar, los cuales son:

Período Días por utilidades
2000 80
2001 120
2002 120
2003 120
2004 120
2005 120
2006 120
2007 120
2008 120
2009 120
2010 120
2011 120
2012 70

Por cuanto surgieron imprecisiones respecto al salario devengado por el trabajador, al no haber sido considerada la parte variable por los incentivos percibidos durante la prestación de servicios, en los días de descanso y feriados, resulta evidente que persiste un monto adeudado a favor del demandante con relación a lo cancelado, lo cual justifica que se recalcule este concepto peticionado.

Para la cuantificación de los días condenados por concepto de utilidades, el perito deberá tomar como base el promedio del salario normal (salario fijo, mas los incentivos –“Bono Plan Incent. Far”, “Incentivos Dots”, “Incentivos Cuota” e “Impacto Legal Incentivo”−, más las incidencias originadas de los días de descanso y feriados respecto a la parte variable), devengado por el trabajador durante el ejercicio económico correspondiente.

Esta Sala, de una revisión a los recibos de pagos cursantes a los autos, observa la existencia de pagos por concepto de utilidades, durante toda la prestación de servicios (años 2000 al 2012), los cuales coinciden con los conceptos plasmados por utilidades mes de junio y utilidades mes de diciembre, de los denominados “recibo único de pago”, por lo tanto, del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, se deberá deducir lo cancelado por utilidades mes de junio y utilidades mes de diciembre, que constan del folio 147 al 159 de la pieza Nro. 1, del expediente. Así se establece.

Conforme a la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al haber sido cancelada con base a un salario que no incluía la incidencia de la parte variable en los días de descanso y feriado (folios 65 y 84, de la pieza Nro. 1 del expediente), se ordena su recuantificación, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, correspondiéndole al trabajador una indemnización equivalente al monto de las prestaciones sociales adeudadas a este; y del monto que resulte, debe ser descontada la cantidad de doscientos nueve mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 209.955,44), pagada en la planilla de liquidación cursante a los folios 65 y 84 de la pieza Nro. 1 del expediente. Así se decide.

Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala, en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 8 de agosto de 2012 y hasta la oportunidad de su cancelación; y ii) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de incidencia de los incentivos en los días de descanso y feriados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia Nro. 2.191 de fecha 6 de diciembre del año 2006, (Caso: A.A.D. de Jiménez) de la Sala Constitucional. Cuyo cálculo se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.

Se condena a la empresa demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (8 de agosto de 2012) para la diferencia por prestación de antigüedad y, la diferencia de los intereses sobre prestación de antigüedad; y desde la notificación de la demanda (7 de diciembre de 2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

Sin embargo, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano F.J.M.H. contra la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., y se le condena a pagar a esta última conforme a los razonamientos expuestos, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por el ciudadano F.J.M.H., contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de octubre de 2014; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el prenombrado ciudadano contra la sociedad mercantil E.L. y Compañía de Venezuela, S.A.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

_______________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta y Ponente, Magistrado,

______________________________________ ____________________________

M.G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

Magistrado, Magistrado,

__________________________________ _________________________________ D.A. MOJICA MONSALVO JESÚS M.J.A.

El Secretario,

___________________________

M.E. PAREDES

R. C. N. AA60-S-2014-001567

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,