Sentencia nº 00697 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Junio de 2015

Fecha de Resolución:17 de Junio de 2015
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1650
Ponente:Emiro García Rosas
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-1650

Mediante escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2012, el ciudadano F.J.P.T. (cédula de identidad N° 11.035.537), asistido por la abogada E.B.M. (INPREABOGADO N° 43.601), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo N° MPPD-DD-2551 del 30 de abril de 2012 dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA que confirmó la decisión de la Junta de Revisión designada para el p.d.a.s del año 2009, que no recomendó al recurrente para el ascenso al grado inmediato superior.

El 20 de noviembre de 2012 se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, lo cual se efectuó el 27 de ese mes y año.

Por auto del 13 de diciembre de 2012 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso y ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, de la Procuraduría General de la República y del Ministro del Poder Popular para la Defensa. Asimismo ordenó solicitar el expediente administrativo al último de los nombrados, y estableció que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas el expediente se remitiría a la Sala a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio.

El 20 de diciembre de 2013 se libraron las notificaciones ordenadas.

En fechas 06, 13 y 14 de febrero de 2014 el Alguacil consignó recibo de las notificaciones dirigidas a la Fiscal General de la República, a la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Por diligencia del 19 de febrero de 2013 el abogado R.S. DÍAZ TORRES (INPREABOGADO N° 145.895) consignó oficio poder que lo acredita como representante judicial de la República en este juicio.

El 13 de marzo de 2013 el Juzgado de Sustanciación ordenó ratificar la solicitud de expediente administrativo al Ministro del Poder Popular para la Defensa y remitir la causa a la Sala. En igual fecha se libró el oficio ordenado.

En fecha 02 de abril de 2013 se dio cuenta, se dejó constancia que en fecha 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, el Magistrado Suplente E.R.G., se designó Ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó la Audiencia de Juicio para el 09 de mayo de 2013 a las 11:40 a.m.

El 04 de abril de 2013 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

En fecha 12 de abril de 2013 se recibió oficio N° 0726 del 11 de ese mes y año mediante el cual la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió el expediente administrativo.

Por diligencia del 23 de abril de 2013 el recurrente, otorgó poder apud acta a los abogados A.J.B.M., María Elena MAZA de BALZA (Números del INPREABOGADO N° 52.297 y 43.916) y E.B.M., ya identificada.

El 02 de mayo de 2013 la abogada Marianella SERRA (INPREABOGADO N° 112.060), consignó poder que la acredita como representante judicial de la República en este caso.

En fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

El 09 de mayo de 2013 tuvo lugar la Audiencia de Juicio, comparecieron las representaciones judiciales del recurrente, de la República y del Ministerio Público, quienes consignaron escritos de conclusiones y pruebas. Se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 14 de mayo de 2013 el Juzgado de Sustanciación estableció que el lapso de oposición a las pruebas comenzó a discurrir a partir de esa fecha, exclusive.

En fecha 23 de mayo de 2013 el referido Juzgado admitió las pruebas promovidas por la República y por el recurrente (documentales e informe solicitado al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército), inadmitió la de informes al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y ordenó notificar al Procurador General de la República.

El 29 de mayo de 2013 se libró oficio dirigido al Procurador General de la República y al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército.

En fecha 04 de junio de 2013 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército.

Por diligencia del 05 de junio de 2013 la apoderada judicial del recurrente apeló del auto de fecha 23 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado de Sustanciación que no admitió la prueba de informes al Ministro del Poder Popular para la Defensa, la cual fue oída en un solo efecto el 06 de junio de 2013.

El 10 de junio de 2013 se recibió el oficio N° 0746 del 07 de ese mes y año, mediante el cual el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación remitió a esta Sala el Historial Personal del recurrente.

En fecha 12 de junio de 2013 el Alguacil consignó acuse de recibo de la notificación dirigida al Procurador General de la República.

Por auto del 03 de julio de 2013 el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el apelante no indicó las copias que debían formar el cuaderno de apelación. Por otra parte, por cuanto concluyó el lapso de evacuación de pruebas ordenó remitir el expediente a la Sala.

El 09 de julio de 2013 se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para presentar los informes.

En fechas 17 y 23 de julio de 2013 la representación judicial del recurrente solicitó que se remitiera el expediente nuevamente al Juzgado de Sustanciación a objeto de que se formara el cuaderno de apelación, fundamentó la apelación y consignó escrito de informes, respectivamente.

El 25 de julio de 2013 la causa entró en estado de sentencia.

Por diligencia del 21 de enero de 2014 la apoderada judicial del recurrente pidió que sean tomadas en cuenta las Hojas de Calificación de servicio de su representado consignadas el 15 de noviembre de 2012 como anexo “O” de su recurso, dado que no constan en el Historial Personal remitido por la Administración.

El 22 de enero de 2014 se dejó constancia que en fecha 14 de ese mes y año, se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 26 de mayo de 2015 se dejó constancia que el 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

I

ACTO IMPUGNADO

El acto administrativo N° MPPD-DD-2551 del 30 de abril de 2012 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa que confirmó la decisión de la Junta de Revisión designada para el p.d.a.s del año 2009, que no recomendó al recurrente para ascenso al grado inmediato superior, estableció lo siguiente:

(…) en mi condición de Ministro (…) me dirijo a usted, con ocasión de notificarle la decisión tomada en relación a su solicitud de Reconsideración de Ascenso en el grado que actualmente ostenta. Por lo antes expuesto y previa valoración de su escrito, le informo que la presente solicitud es Improcedente, en virtud a que la Administración Militar actuó ajustada a derecho al excluirlo del p.d.a. al grado de Mayor en el año 2009, por no existir plaza vacante, debido a que su promedio final lo ubicó por debajo del último que ascendió.

Notificación que hago llegar (…) usted dispone de un término de seis (06) meses, para intentar la acción o el recurso de nulidad, por ante el M.T. si considera afectados sus derechos.

(sic).

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El actor adujo:

Que el 05 de julio de 1996 egresó de la Academia Militar de Venezuela con el grado de Subteniente.

Que en el año 1997 sufrió una fuerte lesión en el hombro izquierdo durante el Curso de Cazadores.

Que en el mes de julio de 1999 ascendió al grado de Teniente, ocupando el orden de mérito N° 34 de los 138 Oficiales Ascendidos y N° 46 de 150 Oficiales en el Orden de Mérito General.

Que en el 2004 no pudo ascender a Capitán el mismo día que sus compañeros de promoción (29 de junio de 2004) sino el 15 de julio de 2004.

Que este “hecho se debió, (…) a la situación que [le] ha tocado vivir en el seno de la Institución desde el año 1997,cuando sufri[ó] una fuerte lesión en el hombro izquierdo durante la realización del Curso de Cazadores, ya que los continuos requerimientos que formul[ó] de manera respetuosa y oportuna ante [sus] Superiores inmediatos en procura de recibir la adecuada atención a la lesión sufrida, dio origen a frecuentes cambios de Unidad que se traducían posteriormente en una continuada desatención médica”.

Que tales requerimientos generaron malestar en algunos de sus superiores, quienes se sintieron afectados por las novedades elevadas ante el Comando Superior y lejos de ayudarlo a resolver el problema de salud que presentaba, le aplicaron sanciones, que fueron recurridas y anuladas según se evidencia de los anexos marcados con las letras “E” “F” “G” “H” e “I”.

Que por haber sido anuladas dichas sanciones deben reputarse como inexistentes.

Que para resolver el problema de la lesión sufrida en su hombro en aquel accidente, se vio en la obligación de ejercer el 17 de diciembre de 2001 una acción de amparo contra el Ministro de la Defensa y el Comandante General del Ejército ante la Sala Constitucional, la cual fue declarada con lugar mediante decisión N° 1286 del 12 de junio de 2002.

Que esa decisión generó señalamientos en su contra totalmente infundados ya que se le menciona como el oficial que “(…) ‘demandó’ al Ejército sin entender que el A.C. interpuesto, (…) obedeció exclusivamente a la necesidad de resolver a la brevedad posible un problema de salud que [lo] estaba afectando y que no era atendido adecuadamente a pesar de los múltiples requerimientos que formul[ó] reiteradamente ante [sus] diferentes Superiores y que a la fecha continúa vigente, con la particularidad que la lesión se ha agravado y el A.C. decretado por la Honorable Sala Constitucional, continúa sin cumplirse al día de hoy”.

Que mediante oficio N° 1562 del 05 de julio de 2009 suscrito por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, notificado el 30 de noviembre de 2009 se le informó que no fue recomendado para ascenso al grado de Mayor por lo expuesto en el Acta del P.d.A. que reposa en la Junta Permanente de Evaluación.

Que contra ese acto intentó recurso de reconsideración el 18 de diciembre de 2009 el cual “pese a contar con la OPINIÓN FAVORABLE de la Consultoría Jurídica del Ministerio” (resaltado del texto) fue declarado improcedente por el Ministro del Poder Popular para la Defensa mediante oficio N° MPPD-DD-2551 del 30 de abril de 2012.

Que intentó recurso de revisión ante el citado Ministro el 04 de junio de 2012.

Que en fecha 26 de septiembre de 2012 recibió oficio N° MPPD-5716 del 10 de ese mes y año mediante el cual se le informó que en atención a su recurso de revisión, ese Despacho decidió convocar una Junta Ad hoc en virtud “del nuevo elemento aportado”.

Que hasta la fecha de interposición de este recurso no ha obtenido respuesta alguna a pesar de las múltiples diligencias efectuadas sobre el particular.

En concreto alegó:

1.- Violación del derecho a la defensa:

Que la Junta de Apreciación lo había colocado en un orden de mérito que permitía su ascenso al grado inmediato superior.

Que la Junta de Revisión decidió modificar el orden de mérito que ocupaba y no lo recomendó para ascenso.

Que ni en la notificación ni en el Acta del p.d.A. se aprecian cuáles fueron los mecanismos ni los parámetros empleados por la Junta de Revisión para modificar el orden de mérito presentado por la Junta de Apreciación, de manera que se desconoce totalmente en que consistió el estudio cualitativo y cuantitativo que se realizó.

Que esa situación lo colocó en estado de indefensión ya que nunca fue llamado ni oído por la Junta de Revisión y le fue imposible presentar algún argumento para rebatir tal estudio.

Que la Junta Permanente de Evaluación señala que incurrió en faltas que afectan las condiciones morales, profesionales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el cargo inmediato superior.

Que lo expuesto hace inentendible la causa en que se sustenta el acto impugnado, dado que se desconoce si es por no existir plaza vacante o si es por haber incurrido en faltas disciplinarias, o si fueron ambas causas las que determinaron que no se recomendara su ascenso.

Que al no especificarle las faltas en que presuntamente incurrió se le impidió ejercer cualquier defensa al respecto.

A todo evento refiere:

Que cuando se determina que un oficial ha incurrido en una falta disciplinaria se le aplica una sanción.

Que el afectado puede ejercer reclamo contra esa sanción.

Que si la sanción es anulada se tiene por inexistente y no puede surtir efecto alguno contra aquel a quien le fue aplicada.

Reitera que a raíz de los requerimientos que formuló para recibir atención médica por una lesión que sufrió en actos del servicio, se le impusieron varios arrestos disciplinarios, los cuales además de ser cumplidos fueron posteriormente anulados según resueltos ministeriales que consignó marcados con las letras “E”, “F”, “G”, “H” e “I”.

Que por cuanto esas sanciones fueron anuladas no pueden ser valoradas, apreciadas, ni afectar en forma cuantitativa ni cualitativa el orden de mérito.

2.- Violación del derecho a la igualdad

Que según la Administración, él no fue ascendido por inexistencia de plaza vacante debido a que luego de la modificación de la Junta de Revisión quedó en el lugar N° 163 del orden de mérito.

Que en la Resolución N° 010886 del 29 de junio de 2009 suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa fueron ascendidos 175 oficiales del grado de Capitán al de Mayor con antigüedad del 05 de julio de 2009, copia de la cual anexa marcado con la letra “P”.

Que ello demuestra que “NO ES CIERTO QUE SOLO HABIA PLAZA VACANTE PARA ASCENDER A 162 OFICIALES (…) y que [su] exclusión del ascenso por ocupar el puesto 163 (…) es infundada, ya que (…) se agregaron otros 13 Oficiales más después del puesto (…) es decir, que sí existía plaza vacante para ascender (…) lo cual constituye un acto totalmente discriminatorio en [su] contra y lesivo del derecho de igualdad (…) al menoscabarse el reconocimiento del ejercicio y goce del derecho de ascender” (Resaltado del texto).

Que algunos de los Oficiales ascendidos obtuvieron un promedio inferior al suyo.

Que incluso un oficial que reprobó fue considerado y ascendido “lo que no ocurrió en [su] caso y esto [lo] coloca en un estado de total desigualdad respecto a ellos”.

Que no se opone al ascenso de los demás oficiales “pero si estim[a] que también [es] acreedor del mismo derecho, más aún si tenía un mejor promedio que algunos de ellos y ocup[ó] un puesto (…) encuadrado dentro de la cantidad de plazas vacantes existentes para el ascenso”.

3.- Falso supuesto

3.1.- Que el Ministro del Poder Popular para la Defensa sostiene que no se le recomendó para ascenso al grado de Mayor por no existir plaza vacante, debido a que su promedio final lo ubicó por debajo del último que ascendió.

Que fue reubicado por la Junta de Revisión en el puesto N° 163 y ascendieron a 175 oficiales, lo cual evidencia que sí existía plaza vacante para ascenderlo, que su promedio no estaba por debajo del último que ascendió y que el argumento de la Administración no se corresponde con la realidad.

Que “si ocup[ó] el puesto 163, donde fu[e] ubicado inexplicablemente y sin justificación alguna por la Junta Revisora, es evidente que [se] encontraba ocupando un puesto ubicado dentro del número de plazas vacantes existentes, es decir, dentro de las 175 que correspondía a los 175 Oficiales Ascendidos y esto también debió ser apreciado en [su] caso, ya que el argumento de la inexistencia de la plaza vacante ha quedado desvirtuado con el Resuelto de Ascenso ya citado (…)”.

3.2.- Que la Administración también fundamentó su no ascenso en que había incurrido en faltas que afectan las condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el grado inmediato superior.

Que no existe en su historial hecho o elemento alguno que denote que carece de las condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el cargo superior, salvo aquellas opiniones de Comando que la Inspectoría General del Ejército anuló según se evidencia del anexo marcado con la letra “N”.

Que contrario a lo expuesto por la Junta de Revisión y confirmado por el Ministro, existen en su historial documentos que reflejan sus condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad profesional para desempeñarse a cabalidad en el grado de Mayor del Ejército.

Que fue calificado de excelente en todas las evaluaciones semestrales que se le realizaron en el grado de Capitán para optar al de Mayor según se evidencia del anexo marca con la letra “O”.

Que resulta inexplicable que la Junta de Revisión afirme que incurrió “en faltas que afectan las condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad para desempeñar[se] en el grado inmediato superior” sin especificar de manera clara y concreta a qué faltas se refiere.

Que las calificaciones semestrales constituyen dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana un documento de marcada importancia y de gran significación para cualquier oficial ya que contiene el reflejo de su vida diaria y desempeño profesional y permite una ubicación en el orden de mérito que lo hará acreedor de su ascenso.

Que el artículo 3 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional publicado en la Gaceta Oficial N° 38.158 del 04 de abril de 2005 establece que el resultado de la evaluación de servició “servirá para la evaluación integral del evaluado”.

Que todas sus evaluaciones en las que se han tomado en cuenta los aspectos contenidos en el artículo 3 del citado Reglamento lo ubican dentro de los méritos para obtener el grado de Mayor y contradicen lo expuesto por la Junta de Revisión.

Que el artículo 44 eiusdem establece que el escalafón acreditara el orden de precedencia del militar en los distintos grados y jerarquías.

Que la modificación del orden de mérito que hizo la Junta de Revisión le “cercenó su derecho de ascender, al cual [se] había hecho acreedor, (…) ya que ello afectó este resultado, que si bien es cierto debe responder a los méritos obtenidos, no es menos cierto (…) que dichos méritos (…) tampoco pueden ser desconocidos ni descalificados (…) ya que una vez obtenidos deben ser respetados (…)”.

Que con dicha modificación la Junta de Revisión se apartó de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los criterios en materia de ascensos militares.

Que en la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece que se eliminó el factor de corrección por ser muy subjetivo y que el ascenso será un derecho si se han cumplido los requisitos necesarios, acabando así con la discrecionalidad de las Juntas de Evaluación las cuales deben limitarse a respetar los resultados de las calificaciones de mérito.

Que lo expuesto concatenado con lo dispuesto en el artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela determina que el ascenso es un derecho circunscrito al mérito, escalafón y plaza vacante, no sujeto a la discrecionalidad de las Juntas de Evaluación.

Que las únicas faltas que pudo haber tomado en cuenta la Junta de Revisión para modificar su orden de mérito (y desplazarlo a un puesto inferior) son aquellas que fueron anuladas, y que por tanto son inexistentes, lo cual determina que la modificación del orden de mérito realizada y el acto que la confirmó se basó en un falso supuesto de hecho y está viciado de nulidad absoluta.

Con base en lo expresado solicitó que se declare con lugar el recurso, se revoque el acto recurrido, se ordene su ascenso al grado de Mayor con antigüedad del 05 de julio de 2009 y se le ubique en el orden de mérito que le corresponde dentro de su promoción.

III

AUDIENCIA DE JUICIO

El apoderado judicial del actor reiteró lo expuesto en el recurso y expresó lo siguiente:

Que la Junta de Revisión aplicó el factor de corrección que está prohibido constitucionalmente (según lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución).

Que no se observa ni en el acta ni en la notificación del acto impugnado los aspectos cualitativos ni cuantitativos tomados en cuenta por la Junta de Revisión, ni como dicha Junta efectuó esa evaluación lo cual “solamente es conocido por quienes lo realizaron ya que no existe información alguna” lo que se tradujo en la imposibilidad de conocer y rebatir lo expuesto por esa Junta.

Que en el acto administrativo confirmado por la decisión impugnada se expresa que no fue recomendado para ascenso por no existir la plaza vacante y por haber incurrido en faltas que afectan las condiciones profesionales, morales, de idoneidad y de capacidad para desempeñarse en el grado inmediato superior.

Que esos argumentos además de no tener respaldo alguno se entremezclan y dificultan entender por cual motivo no fue recomendado para ascenso.

Que ejerció recurso de revisión contra la decisión de fecha 30 de abril de 2012 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Que mediante oficio N° MPPD-5715 del 10 de septiembre de 2012 fue informado que se convocaría una junta ad hoc a fin de evaluar su caso y emitir opinión en virtud del nuevo elemento aportado.

Que la Junta ad hoc se constituyó pero que su mandante hasta el día de la audiencia de juicio no había sido notificado de la opinión y recomendación emitida y que fue a través de la revisión del expediente administrativo consignado que pudo tener conocimiento de la opinión emitida por aquella junta ad hoc.

Que el expediente administrativo remitido por la Administración “no se corresponde con el expediente administrativo que guarda relación con el recurso de reconsideración interpuesto ante el Ciudadano Ministro de la Defensa (…) produciéndose una omisión o retardo en detrimento de la justicia y de este juicio que pudiera producir, entre otras, la sanción prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

La representación judicial de la República luego de su exposición oral consignó escrito de conclusiones en el que adujo lo siguiente:

En cuanto a la presunta violación al derecho a la defensa del recurrente afirmó:

Que no se vulneró este derecho dado que la Administración le notificó el 30 de noviembre de 2009 los motivos por los cuales no podía ascenderlo con indicación expresa de las acciones que podía ejercer en caso de considerar lesionados sus derechos.

Que el accionante ejerció el recurso de reconsideración y obtuvo respuesta.

Que si la Junta de Revisión no llamó ni oyó al recurrente ello se debe a que el artículo 40 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional establece que esta procederá al estudio cuantitativo y cualitativo de los evaluados basándose en el proceso realizado por la Junta de Apreciación.

Que la Junta de Apreciación es la encargada de evaluar al militar, estudiando todos los documentos y recaudos que envía la Junta Permanente de Evaluación y procede a elaborar el Acta de Orden de Mérito.

Que esa Junta remite a la Junta de Revisión la calificación de los evaluados y su opinión conceptual de cada uno de ellos (artículos 34 al 39 del mencionado Reglamento).

Que la Junta de Revisión puede aceptar lo remitido, realizar observaciones o modificaciones y tomar una decisión respecto al evaluado (artículos 40 y 41 del citado Reglamento).

Que en el presente caso la Junta de Apreciación evaluó al recurrente, lo calificó con 63,936 puntos y lo colocó en el puesto N° 163 de 163 evaluados.

Que la Junta de Revisión observó que el actor ocupó el último lugar de su promoción (1996).

Que en el proceso participaron candidatos de diversas promociones correspondientes a los años 1984, 1986, 1989, 1990, 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996 “y, visto que fue el oficial que quedó en el último lugar de su promoción, siendo ésta la de menor antigüedad de las demás evaluadas para los ascenso (sic), lo que implicó que al distribuir las plazas vacantes a ocupar, fueron tomadas las personas que según el mérito y el escalafón de entre otros factores la fecha de graduación de cada uno de ellos, con la finalidad de su ubicación en el orden de procedencia general respectivo, quedando el recurrente sin plaza vacante para ascender”.

En cuanto al falso supuesto reiteró:

Que de los artículos 40 y 41 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional se desprende que la Junta de Revisión es la encargada de analizar el Acta de Orden de Mérito para Ascensos preparada por la Junta de Apreciación, y que puede hacer las observaciones y modificaciones que se requieran de acuerdo al estudio cualitativo y cuantitativo de los evaluados.

Que el actor ocupó el lugar 163 de 163 y obtuvo la calificación más baja de toda su promoción y que por tanto no hubo falso supuesto alguno.

Con relación a la presunta violación al derecho a ascender y al derecho a la igualdad, afirmó:

Que todo el personal militar que cumpla con los requisitos del tiempo mínimo de ascenso y los méritos acumulados para ello podrá ascender al grado superior correspondiente.

Que en el m.d.p.d. ascensos del año 2009 fueron evaluadas las credenciales del recurrente, sus actitudes físicas y demás condiciones establecidas en la normativa que rige la materia a los fines de obtener el orden de mérito.

Que del expediente administrativo se deriva que “el ciudadano F.P. (…) ocupó el último puesto de todos los candidatos para ascender, en la categoría de efectivos de su Comando pertenecientes a todas las demás promociones evaluadas para tal fin, y siendo que el oficial pertenecía a la promoción con menor antigüedad de las evaluadas, distribuyéndose las plazas vacantes de manera equitativa según el escalafón y puntaje respectivo, ya que se tomó en consideración el mérito acumulado y obtenido en ese momento, para la ubicación en el orden de procedencia general”.

Que se les dio la oportunidad de ascender a todos los oficiales de manera igualitaria, que solo se les diferenció por los méritos obtenidos y por sus puntuaciones.

Que al recurrente se le dio un trato equitativo e igualitario respecto a sus compañeros para ascender.

Que el derecho a la igualdad no puede desconocer el criterio de selección que tiene la Junta Permanente de Evaluación para valorar al personal con la finalidad de ascender a los participantes que corresponda.

Con base en todo lo expuesto concluyó en que no le fue vulnerado el derecho a la igualdad al recurrente y solicitó que se declare sin lugar el recurso de nulidad.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada E.M.T.C. (INPREABOGADO N° 39.288), actuando como Fiscal Provisorio del Ministerio Público designada para actuar ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Supremo Tribunal adujo:

Que el acto recurrido no es el oficio N° 1562 del 05 de julio de 2009 dictado por la Junta Permanente de Evaluación mediante el cual se notificó al recurrente que no fue recomendado para ascenso al grado de Mayor, sino el oficio N° 2551 del 30 de abril de 2012 del Ministro del Poder Popular para la Defensa que declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por el actor contra el acto primigenio.

Con relación a la competencia de la Junta de Revisión para modificar la posición del recurrente en el Orden de Mérito afirmó:

Que de la revisión de lo dispuesto en los artículos 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 87 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se deriva que el otorgamiento de los ascensos devienen de la evaluación continua y permanente de los méritos acumulados por el funcionario.

Que según el procedimiento establecido en el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional en la hoja de evaluación deben constar: las calificaciones de servicio que reflejen la idoneidad y capacidad en el desempeño del empleo que ejerzan; las condiciones profesionales, intelectuales, morales y físicas; las calificaciones obtenidas en los cursos militares; la realización de estudios académicos y trabajos calificados, y un estudio del historial personal del aspirante al ascenso.

Que el citado reglamento establece que la evaluación integral de los oficiales estará a cargo de tres juntas denominadas de Apreciación, de Revisión y de Calificación.

Que de los artículos 3, 5, 20, 28, 30, 34, 40, 41, 42, 43 y 47 del mencionado reglamento se deriva que el sistema de evaluación está dividido en las siguientes fases: en la primera, la calificación de servicio es llevada a cabo por los calificadores naturales (supervisores inmediatos) y asentada en una planilla pre-elaborada denominada “Hoja de Calificación de Servicio para Oficiales”. En la segunda fase, se realiza la evaluación a cargo de la Junta Permanente de Evaluación, a su vez conformada por las siguientes Juntas: la Junta de Apreciación, la Junta de Revisión y la Junta de Calificación las cuales tienen la obligación de elaborar las listas de los candidatos que ascienden anualmente al grado inmediato superior que corresponda en cada caso.

Que la Junta de Apreciación tiene la responsabilidad de procesar la Hoja de Evaluación para Ascenso de Oficiales, basándose en el análisis de los historiales de los Oficiales propuestos. Debe asimismo preparar las listas que serán procesadas por la Junta de Revisión, ello en función de las notas finales correlativamente de mayor a menor.

Que una vez remitida la información a la Junta de Revisión esta examinará el trabajo realizado por la Junta de Apreciación e introducirá las modificaciones a que haya lugar.

Que dicha Junta realizará las listas de mérito, así como las listas que serán presentadas por el Comandante de cada Fuerza a consideración del Ministro del Poder Popular para la Defensa y de la Junta Calificadora.

Que la Junta Calificadora revisa las listas de los evaluados presentados por los Comandos Generales de cada Componente, hace las observaciones pertinentes y prepara en última instancia, las listas que el referido Ministro (quien preside dicha Junta) presentara con las recomendaciones del caso ante el Presidente de la República, quedando la decisión en manos de este.

Que la Junta de Revisión al examinar el acto N° 1562 del 05 de julio de 2009 emanado de la Junta Permanente de Evaluación advirtió que la Junta de Apreciación recomendó al recurrente aun cuando le dio como resultado favorable “0”, desfavorable “13”, siendo que efectivamente, no le correspondía conforme a lo establecido en el citado Reglamento.

Que la Junta de Revisión procedió a reevaluarlo conforme al sistema numérico modificando su recomendación, lo que necesariamente le condujo a una comparación con sus compañeros que obtuvieron mejores condiciones para alcanzar el grado inmediato superior de acuerdo a los principios de objetividad, transparencia y plazas vacantes de acuerdo a lo establecido en los artículos 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 87 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Que de lo expuesto se deriva que la competencia de la Junta de Revisión abarca no solo realizar las modificaciones a que haya lugar, sino realizar la preparación de la Lista de Mérito para Oficiales Superiores, así como reevaluar con base a los aspectos cuantitativos y cualitativos con el objeto de recomendar o no a los evaluados para el ascenso.

Que ello no puede ser considerado violatorio de los derechos del accionante dado que dicha Junta actúa en ejercicio de una facultad otorgada por Ley, en razón de lo cual debe desestimarse el presente alegato.

En cuanto al falso supuesto adujo:

Que ciertamente las sanciones disciplinarias contenidas en las boletas números 418421, 415239 y 415238 de fechas 10 de mayo, 23 de febrero y 25 de febrero de 2001 fueron anuladas por resoluciones del Ministerio de la Defensa de fechas 22 de diciembre de 2003 y 07 de diciembre de 2004, respectivamente.

Que las citadas sanciones no guardan relación con la evaluación para ascenso del recurrente del año 2009.

Que el actor ascendió a Capitán según Resuelto N° 27713 del 15 de julio de 2004 suscrito por el Ministro de la Defensa, lo que demuestra que dichas sanciones no fueron tomadas en cuenta ni antes ni ahora para su ascenso.

Que de la documentación que cursa en el expediente se evidencia que el ciudadano F.J.P.T. no cumplió con las condiciones de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el grado inmediato superior, requisitos necesarios para optar al ascenso, por lo que la decisión impugnada se encuentra fundada en hechos que constan en autos.

Que el artículo 43 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional establece que la Administración tiene como limitante de los ascensos las plazas vacantes, cuya ocupación dependerá del lugar del aspirante en el Acta Final de Ascenso.

Que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa no solo estaba limitado por las condiciones del evaluado, sino también por las plazas vacantes que existieran para el cargo inmediato superior.

Que adicionalmente debe tomarse en cuenta que “el ejercicio de la potestad para el otorgamiento del ascenso se encuentra revestida de un alto grado de discrecionalidad”.

Con relación a la violación del derecho a la igualdad expuso:

Que contrariamente a lo alegado por el recurrente, el hecho de que no se le recomendara para ascenso no constituye un trato discriminatorio sino que obedece a que su promedio lo ubicó por debajo del último de sus compañeros que ascendió, según se evidencia de oficio s/n de fecha 15 de octubre de 2012.

Que la calificación más alta de su promoción fue de 80,635 puntos y la más baja fue de 63,936.

Que para la evaluación se tomaron en cuenta candidatos de las promociones 1984, 1986, 1989, 1990, 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996 y el recurrente obtuvo la calificación más baja “de la promoción de menor antigüedad entre las promociones evaluadas para ascenso” lo que determinó la ocupación de las plazas vacantes por aquellos que obtuvieron mejor calificación, según el mérito, el escalafón y la fecha de su promoción, en virtud de lo cual, en criterio de esa representación la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho.

Con base en lo expuesto el Ministerio Público solicitó que se declarara sin lugar el recurso de nulidad.

V

INFORMES

La apoderada judicial del actor ratificó lo expuesto en su recurso y escrito de conclusiones e insistió en lo siguiente:

Que todas las sanciones disciplinarias que le fueron aplicadas al recurrente fueron anuladas por disposición del Presidente de la República (Hugo C.F.), según Resolución dictada por el Ministro de la Defensa y que dichas resoluciones son anteriores al p.d.a. del año 2009.

Que esas sanciones no podían ser tomadas en cuenta porque al haber sido anuladas se reputan como inexistentes.

Que la propia Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa en la Nota Informativa de fecha 11 de abril de 2013 afirma que ese despacho incurrió en falso supuesto de hecho y recomienda que el recurso de reconsideración sea declarado procedente.

Que esa nota informativa fue remitida por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa dentro del expediente administrativo.

Que en todo momento la autoridad militar negó a su representado el acceso al expediente administrativo y que solo pudo revisarlo recientemente en esta Sala.

Que en el expediente de su mandante “se aprecia un verdadero desorden y la presencia reiterada de varios documentos que aparecen insertos en dicha pieza y que fueron reproducidos varias veces, engrosando la misma sin necesidad, observándose igualmente la existencia de algunos documentos entrecortados, es decir, que no tienen principio, no tienen firma o no tienen final. Así mismo observamos que aparecen incorporados en el mismo aquellos documentos que solo tienden a crear una imagen negativa del recurrente omitiéndose algunos que a pesar de guardar relación con aquellos no fueron incluidos”.

Que por ejemplo cursa en el expediente administrativo una denuncia contra el recurrente, de fecha 04 de marzo de 2008 realizada por la ciudadana Z.D.D.J. (cédula de identidad N° 15.405.525) por presunta infracción de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., pero no consta que la mencionada ciudadana retiró dicha denuncia dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes afirmando que todo fue un mal entendido.

Que incluso la referida ciudadana consignó en “fecha reciente” (15 de julio de 2013) un escrito ante la División de Disciplina del Ejército y la Dirección de Personal de ese componente ratificando que retiró la denuncia contra el mencionado oficial por haberse tratado de un mal entendido.

Que consta también en el expediente administrativo (folios 5 y 6) una opinión de comando realizada por el Comandante del 511 BINF SUCRE, pero que todas las sanciones disciplinarias y las opiniones de comando relacionadas con aquellas fueron anuladas por Resolución del Ministro del Poder Popular para la Defensa (folios 86 al 92 del expediente administrativo).

VI

“FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN”

En fecha 17 de julio de 2013 el apoderado judicial del actor consignó escrito fundamentando la apelación incoada el 05 de junio de 2013 contra el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 23 de mayo de 2013 que declaró inadmisibles las pruebas de informes dirigidas a la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al Ministro de ese Despacho.

Esa representación adujo:

Que el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisibles las citadas pruebas por considerar que cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte, solo se admite la prueba de exhibición, pero no la de informes, y que no estaba obligada la parte demandada a informar a su contraparte, ello conforme a la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.

Que tal criterio no se corresponde con el caso bajo examen y es contraria a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que pregonan la libertad, la igualdad, la justicia y la paz.

Que la aplicación de los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil en los términos planteados en el referido auto, menoscaba el derecho a la defensa, igualdad de las partes y derecho a obtener un fallo apegado a la justicia.

Que el artículo 436 eiusdem dispone que la parte que deba servirse de un documento que se halle en poder de su adversario “podrá” pedir su exhibición.

Que esa redacción implica que la mencionada disposición legal no es imperativa ni obliga únicamente a obtener los documentos a través de la prueba de exhibición “ya que esto solo sería procedente si la parte que lo pretende cumple a su vez con las exigencias que contempla la citada norma, (…)”.

Que para pedir la exhibición, la parte debe ineludiblemente cumplir con lo previsto en dicha norma referido al deber de acompañar una copia del documento cuya exhibición solicita o la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca de su contenido y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o ha hallado en poder de su adversario.

Que “al no disponer de una copia de los documentos señalados en los Capítulos TERCERO, CUARTO y QUINTO de [su] Escrito de Promoción de Pruebas (…) y no tener información acerca de los datos del contenido de los mismos, tanto por no tener acceso a ellos como por tratarse de documentos confidenciales, ni tener en [su] poder algún otro medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, tal como lo exige el artículo 436 antes referido, para solicitar la exhibición de los mismos, es evidente que [les] resulta[ba] imposible optar, bajo estas circunstancias, por la prueba de exhibición, como lo establece el citado artículo 436 y lo asienta el Juzgado de Sustanciación”.

Que se vieron totalmente impedidos por razones no imputables a la parte actora, de cumplir con los requisitos del primer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil para requerir tal exhibición, lo cual los obligó a promover la prueba de informes en los términos expresados y en base al artículo 433 eiusdem.

Que el mencionado artículo 433 establece que cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos o papeles que se hallen en oficinas públicas aunque estas no sean parte en el juicio, el tribunal a solicitud de parte requerirá informe sobre tales documentos o copia de los mismos.

Que en los capítulos tercero, cuarto y quinto del escrito de promoción de pruebas solicitó que se oficiara al Ministro del Poder Popular para la Defensa y a la Consultora Jurídica de ese Ministerio a los fines de que remitieran copia certificada de la documentación que ahí se detalla las cuales se enmarcan dentro de las previsiones contenidas en el artículo 433 eiusdem.

Que las mencionadas pruebas están ajustadas a derecho y debieron ser admitidas y evacuadas.

Que según se evidencia del capítulo sexto de su escrito de promoción de pruebas, esos documentos que se pretendieron traer a los autos mediante prueba de informes, fueron requeridos a la Administración y no fueron obtenidos.

Que ello impidió promover la exhibición de documentos prevista en los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil dado que no se podía sin cumplir los extremos previstos en esas normas (acompañar una copia del documento o un medio de prueba que constituya presunción grave de que se halla o se ha hallado en poder de su adversario).

Que ello a su vez impedirá a esta Sala dictar un fallo justo y con apego a la verdad.

Solicitó que se declare con lugar la apelación ejercida y se ordene la admisión de las pruebas de informes contenidas en los capítulos tercero, cuarto y quinto del escrito de promoción de pruebas.

VII

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo a todo pronunciamiento advierte la Sala que se encuentra pendiente la decisión sobre la apelación formulada por la representación judicial del actor contra el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 23 de mayo de 2013 mediante el cual declaró inadmisibles las pruebas de informes promovidas por la representación judicial del accionante.

A fin de resolver lo planteado se observa que el 09 de mayo de 2013 el actor invocó el mérito favorable de los autos (capítulo primero) y promovió las siguientes pruebas:

Ubicación Prueba promovida Observación
Capítulo segundo · Que se oficie al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército a fin de que remita copia certificada de todo lo que cursa en el Historial Personal del recurrente Calificada como prueba de informes por el Juzgado. Admitida por auto del 23 de mayo de 2013.
Capítulo tercero Que se oficie a la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa a fin de que remita copia certificada de la opinión jurídica emitida por esta: · Con motivo del recurso de reconsideración incoado por el accionante. · Con “respecto al caso del Capitán (EJ) F.J.P.T. (…) que conoció la Junta de Evaluación Ad hoc que se creó por orden del Ciudadano Ministro (…) con motivo del Recurso de Revisión interpuesto por el referido Capitán” (sic). Calificada como prueba de informes por el Juzgado. No fue admitida por el Juzgado de Sustanciación (auto del 23 de mayo de 2013).
Capítulo cuarto Que se oficie al Ministro del Poder Popular para la Defensa a fin de que remita copia certificada del Recurso de reconsideración incoado por el accionante. Calificada como prueba de informes por el Juzgado. No fue admitida por el Juzgado de Sustanciación (auto del 23 de mayo de 2013).
Capítulo quinto Que se oficie al Ministro del Poder Popular para la Defensa a los fines de que remita copia certificada de las actas de ascenso y las actas que contienen el orden de mérito de los 175 oficiales que ascendieron al grado de Mayor del Ejército mediante Resolución N° 010886 del 29 de junio de 2009. Calificada como prueba de informes por el Juzgado. No fue admitida por el Juzgado de Sustanciación (auto del 23 de mayo de 2013).
Capítulo sexto Documentales: · Oficio N° 3994 del 11 de agosto de 2010 mediante el cual el Inspector General del Ejército solicitó a la Junta Permanente de Evaluación del Ejército copia de las Actas de Ascenso del recurrente. · Oficio N° 3088 del 03 de septiembre de 2010 mediante el cual el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército dio respuesta al oficio anterior informando que “por tratarse de un documento clasificado como confidencial (…) son de restringida divulgación; sin embargo el interesado (…) podrá solicitarlas y revisarlas personalmente por ante esta dependencia” (sic) (Resaltado del texto). · Oficio N° 0334 del 29 de enero de 2013 mediante el cual el Comandante del Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejército remitió a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa la solicitud del recurrente a fin de que se emitiera copia certificada de la opinión jurídica de ese despacho en torno al recurso ejercido por aquel. No consta en autos que se haya dado respuesta a este oficio. · Oficio N° 1146 del 23 de abril de 2013 mediante el cual el Comandante del Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejército le solicitó al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército copia certificada de las Actas de Ascenso del accionante. No consta que se haya dado respuesta a este oficio. Admitidas por auto del 23 de mayo de 2013.

Respecto a las citadas pruebas el Juzgado de Sustanciación estableció mediante auto del 23 de mayo de 2013 lo siguiente:

(…) En relación con las pruebas de informes, contenidas en los Capítulos “TERCERO”, “CUARTO” y “QUINTO” del escrito de promoción de pruebas, requeridas al Ministro del Poder Popular para la Defensa, y la Consultoría Jurídica de esa cartera ministerial, se advierte que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa, sentada en la sentencia l.N.. 1.151 de fecha 24 de septiembre de 2002, Caso: Servicio de Construcciones Serviconst, C.A. vs. el Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Carabobo, al indicar que: (…)

En el presente caso, se observa que el promovente, a los fines de obtener documentales (copias certificadas de la Opinión Jurídica respecto al recurso de reconsideración interpuesto en sede administrativa y de la Nota Informativa sobre el ascenso del recurrente al grado de Mayor correspondiente al año 2009; original del recurso de reconsideración de fecha 18 de diciembre del mismo año y actas de ascenso y orden de mérito correspondiente a todos los 175 Oficiales del Componente Ejército ascendidos al grado de Mayor durante el año 2009), intenta requerirlas por la vía de los informes solicitados tanto al Ministro del Poder Popular para la Defensa, como a la Consultoría Jurídica de ese Despacho ministerial; por tanto, resulta forzoso declarar inadmisible la prenombrada prueba, pues el referido Ministerio -atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito-, por tratarse de la parte demandada no está obligada a informar. Así se decide. (…)

(Resaltado del texto).

El apoderado judicial del actor en su apelación adujo que el Juzgado no admitió las pruebas promovidas en los capítulos tercero, cuarto y quinto por cuanto se trataba de documentos que se hallaban en poder de la contraparte, respecto a los cuales solo era admisible la prueba de exhibición y no la de informes, ello de acuerdo al criterio de esta Sala sobre la materia, el cual, en opinión de esa representación es contrario a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que pregonan la libertad, la igualdad, la justicia y la paz, menoscaba el derecho a la defensa, igualdad de las partes y derecho a obtener un fallo apegado a la justicia.

Al respecto se observa que la prueba de informes está prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil como sigue:

Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente árbitro le aconsejen.

(Resaltado del fallo)

Como puede observarse la norma citada si bien exige en primer término acompañar copia del documento cuya exhibición se solicita, también prevé la posibilidad de promoverlo afirmando los datos que conozca el solicitante acerca de su contenido y acompañando un medio de prueba (distinto del propio documento cuya exhibición se pide) que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Con relación a la citada prueba esta Sala ha establecido:

(…) Se observa también que dicha representación fiscal pidió que tanto la recurrente como el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, informen sobre ‘si se ha realizado un nuevo contrato de concesión en el ámbito geográfico de cobertura reducido (…), y de ser negativa la respuesta, (…) cuál es el sustento jurídico de la actual operación de Radio Victoria (...)’.

Al respecto, resulta necesario señalar que las pruebas legales ‘deben cumplir necesariamente con las exigencias establecidas en la legislación pertinente’, por lo que la promoción de un medio probatorio tipificado en la ley ‘sin que (…) cumpla con las exigencias contenidas en la normativa que lo regula, no puede ser calificada como una prueba libre y en consecuencia ser admitida (…)’ (vid. Sentencia N° 1566 del 25 de julio de 2011).

Partiendo de tal premisa, se impone destacar que en anteriores oportunidades esta Sala ha dejado sentado sobre la prueba de informes, lo siguiente:

‘... la doctrina nacional ha señalado que ‘los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes: Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e Instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados.’ Sin embargo, se ha señalado expresamente, que si bien algunas legislaciones ‘admiten también como sujeto informante a la contraparte’ el Código de Procedimiento Civil venezolano sólo permite que la prueba sea requerida a ‘entidades o personas jurídicas’, toda vez que cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes.’ (Sentencias Nos. 1.151 y 6.140 de fechas 24 de septiembre de 2002 y 9 de noviembre de 2005).

En ese orden de ideas, la Sala expuso en la citada sentencia N° 6.140, que ‘sólo procede la mencionada prueba (de informes) para requerir información a ‘entidades o personas jurídicas’, que no formen parte del debate procesal, toda vez que si los documentos solicitados se encuentran en poder de la contraparte, lo pertinente es solicitar su exhibición, de conformidad con lo establecido en los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil.’ (Negrillas añadidas).

Asimismo, cabe resaltar que se alteraría el objeto de la prueba de informes si mediante su promoción se pretendiese requerir una información sobre hechos que caen dentro de la percepción de los sentidos de la persona a quien se dirige la solicitud (situación más bien cónsona con la prueba testimonial), o si con ella se persiguiera que el ‘informante’ realice un examen de determinada circunstancia y formule su apreciación profesional o técnica en torno a la misma, actuación propia de la prueba de experticia.

Con fundamento en el citado criterio, y de conformidad con la legislación aplicable, las partes contendientes no se encuentran legalmente obligadas a informar, lo que lleva a concluir que la prueba de informes promovida por la Fiscal Segunda del Ministerio Público respecto de la empresa Radio Victoria, C.A. (parte recurrente en la causa N° 2010-0770) y el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (órgano del cual emanan las resoluciones impugnadas por la citada compañía, (…), resulta manifiestamente ilegal. Así se declara.

(…) Asimismo, importa dejar sentado que de requerir la representante del Ministerio Público la consignación de algún instrumento por parte de la Administración recurrida, ha debido promover la prueba de exhibición, conforme al criterio parcialmente transcrito supra. Así se establece.

Por los motivos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa declara inadmisible la prueba de informes promovida (…)

(Sentencia N° 1107 del 22 de julio de 2014).

Se observa que el criterio de la Sala es el de considerar inadmisible la prueba de informes cuando esté dirigida a la contraparte del promovente.

Se advierte que la representación del accionante también adujo:

Que el artículo 436 eiusdem dispone que la parte que deba servirse de un documento que se halle en poder de su adversario “podrá” pedir su exhibición, esa redacción implica que no es imperativa ni obliga únicamente a obtener los documentos a través de la prueba de exhibición.

Que para pedir la exhibición, la parte debe ineludiblemente cumplir con el requisito de acompañar una copia del documento cuya exhibición solicita o la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o ha hallado en poder de su adversario.

Que “al no disponer de una copia de los documentos señalados en los Capítulos TERCERO, CUARTO y QUINTO de [su] Escrito de Promoción de Pruebas (…) y no tener información acerca de los datos del contenido de los mismos, tanto por no tener acceso a ellos como por tratarse de documentos confidenciales, ni tener en [su] poder algún otro medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, tal como lo exige el artículo 436 antes referido, para solicitar la exhibición de los mismos, es evidente que [les] resulta[ba] imposible optar, bajo estas circunstancias, por la prueba de exhibición, como lo establece el citado artículo 436 y lo asienta el Juzgado de Sustanciación” (Resaltado de la Sala) y que se vieron totalmente impedidos por razones no imputables a la parte actora, de cumplir con los requisitos del primer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil para requerir tal exhibición, lo cual los obligó a promover la prueba de informes en los términos expresados y en base al artículo 433 eiusdem.

Que según se evidencia del capítulo sexto de su escrito de promoción de pruebas, esos documentos que se intentaron traer a los autos mediante prueba de informes, fueron requeridos a la Administración y no fueron obtenidos.

Al respecto se observa que de esos documentos que el actor quería aportar al proceso (descritos en el cuadro elaborado por esta Sala que figura en las páginas que anteceden), dos de ellos constan en autos, uno consignado por el recurrente y otro por la Administración cuando remitió el expediente administrativo.

En efecto, consta en autos el recurso de reconsideración incoado por el actor ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa el 21 de diciembre de 2009 (folios 118 al 130 del expediente judicial).

Asimismo consta en autos una opinión emitida por la Consultoría Jurídica de ese Ministerio que se refiere a los recursos de reconsideración y de revisión presentados por el actor.

Se observa que dicho documento no está firmado, no tiene fecha ni número, lo cual a juicio de la Sala denota que se trata de un proyecto de opinión jurídica.

Este documento fue remitido en copia certificada por la Administración en el expediente administrativo y cursa en los folios 43 al 49. En él se establece que esta incurrió en falso supuesto de hecho y refiere la posibilidad de reconocer la nulidad absoluta del acto administrativo N° 1562 del 05 de julio de 2009 dictado por la Junta Permanente de Evaluación (confirmado por el acto impugnado) de acuerdo al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dejando la decisión “a criterio del ciudadano (…) Ministro del Poder Popular para la Defensa”.

Se advierte que el resto de los documentos solicitados vía prueba de informes y no admitidos por el Juzgado de Sustanciación (actas de ascenso y actas de orden de mérito de los 175 oficiales que fueron ascendidos mediante Resolución N° 010886 del 29 de junio de 2009 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa) no cursan en autos.

Respecto a los citados documentos debe precisarse que consta en el expediente judicial copia fotostática del oficio N° 3994 del 11 de agosto de 2010 mediante el cual el Inspector General del Ejército solicitó a la Junta Permanente de Evaluación del Ejército copia certificada de las Actas de Ascenso del recurrente, y la respuesta negativa que recibió esa dependencia mediante oficio N° 3088 del 03 de septiembre de 2010 en el cual el Presidente de la citada Junta informó que “por tratarse de un documento clasificado como confidencial (…) son de restringida divulgación; sin embargo el interesado (…) podrá (…) revisarlas personalmente por ante esta dependencia” (sic) (Resaltado del texto).

Cursa además en autos copia fotostática del oficio N° 1146 del 23 de abril de 2013 mediante el cual el Comandante del Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejército le solicitó al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército copia certificada de las Actas de Ascenso del accionante, sin que conste en autos respuesta alguna.

Todo lo expuesto demuestra que ciertamente existía dificultad para acceder en físico a las citadas actas, incluso para otras dependencias del Componente Ejército distintas a la Junta Permanente de Evaluación, y que solo el interesado podía revisarlas personalmente por ser documentos clasificados como confidenciales.

El examen de los citados oficios de fechas 11 de agosto, 03 de septiembre de 2010 y 23 de abril de 2013, corrobora entonces la afirmación del recurrente referida a la imposibilidad que tuvo para acceder a las actas de ascenso y de orden de mérito, situación que lo llevó a pedir la prueba de informes a la Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa y al Ministro de ese despacho, es decir, a su contraparte, para poder traer esos documentos a los autos.

Sin embargo la Sala considera que la parte accionante debió en todo caso alegar la citada imposibilidad expresamente cuando promovió la prueba de informes a fin de que ello pudiese ser tomado en cuenta por el Juzgado de Sustanciación, evitando así su inadmisibilidad. El momento para alegarlo no es en la fundamentación de la apelación contra el auto que negó dichas pruebas.

Por último se observa que la negligencia de la parte recurrente en indicar los folios que integrarían el cuaderno de apelación, impidió que ello fuere remitido a esta Sala en su oportunidad, lo cual motivó que se conozca de la apelación en este momento en el que la causa se encuentra en estado de sentencia definitiva.

Con base en todas las consideraciones expuestas se declara sin lugar la apelación. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a resolver el recurso de nulidad incoado por el ciudadano F.J.P.T. contra el acto administrativo N° MPPD-DD-2551 del 30 de abril de 2012 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa que confirmó la decisión de la Junta de Revisión designada para el p.d.a.s del año 2009, que no recomendó al recurrente para ascenso al grado inmediato superior.

El actor adujo violación de los derechos a la defensa y a la igualdad, así como falso supuesto de hecho, alegatos que serán examinados en ese orden.

1.- Violación del derecho a la defensa:

El mencionado derecho está previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que dispone lo siguiente:

Artículo 49.- “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)

Respecto a este derecho esta Sala ha establecido lo siguiente:

(…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).

(Sentencia N° 01183 del 06 de agosto de 2014).

En el presente caso la representación del actor adujo:

Que la Junta de Revisión decidió modificar el orden de mérito en el que había sido colocado por la Junta de Apreciación y no lo recomendó para ascenso.

Que no consta cuales fueron los mecanismos o parámetros empleados por la Junta de Revisión para modificar el orden de mérito, de manera que desconoce totalmente en qué consistió el estudio cualitativo y cuantitativo que se realizó, circunstancia que lo colocó en estado de indefensión.

Que nunca fue llamado ni oído por la Junta de Revisión y le fue imposible presentar algún argumento para rebatir el elemento que pudo haber tomado en cuenta dicha Junta para cambiar su orden de mérito.

Que la Junta Permanente de Evaluación señala, por una parte que no existía la plaza vacante para ascenderlo y por la otra, que incurrió en faltas que afectan las condiciones morales, profesionales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el cargo inmediato superior.

Que lo expuesto hace inentendible la causa en que se sustenta el acto impugnado, dado que se desconoce si es por no existir plaza vacante o si es por haber incurrido en faltas disciplinarias, o si fueron ambas causas las que determinaron que no se recomendara su ascenso, situación que le impidió ejercer cualquier defensa al respecto.

A todo evento refiere que a raíz de los requerimientos que formuló para recibir atención médica por una lesión que sufrió en actos del servicio, se le impusieron varios arrestos disciplinarios, los cuales luego de ser cumplidos fueron anulados según resueltos ministeriales que consignó marcados con las letras “E”, “F”, “G”, “H” e “I”. Y que por cuanto esas sanciones fueron anuladas no pueden ser valoradas, apreciadas, ni afectar en forma cuantitativa ni cualitativa el orden de mérito.

A los fines de resolver lo planteado, la Sala pasa a revisar la normativa que regula la Evaluación del Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en este sentido observa que el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.158 del 04 de abril de 2005) solo prevé la notificación del interesado al terminar el proceso de evaluación y ascenso. En efecto, el artículo 32 eiusdem establece:

Artículo 32.- “La Junta Permanente de Evaluación, deberá al terminar el proceso de evaluación y ascenso, notificar por escrito a cada interesado, todo lo concerniente al proceso de evaluación y su consecuente promoción o no al grado o jerarquía inmediato superior.” (Resaltado de la Sala).

Asimismo el citado reglamento prevé que la Junta de Apreciación recibirá la documentación prevista en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y todos los documentos que puedan ofrecer elementos de juicio para la evaluación y de observar alguna irregularidad, vicio o incongruencia solicitará la información necesaria a fin de determinar la conveniencia en desestimar algún dato que pueda modificar las calificaciones recibidas, de todo esto dejará constancia en actas para su aceptación y decisión por parte de la Junta de Revisión correspondiente. En este sentido “La Junta de Apreciación podrá exigir la presencia del evaluado para sustanciar cualquier información que precise; éste a su vez tendrá derecho a concurrir para hacer algún planteamiento (artículos 34 y 35 eiusdem). Nótese que la citada junta podrá llamar al interesado, pero no tiene la obligación de hacerlo.

Además de la calificación de los evaluados, la Junta de Apreciación emitirá una opinión conceptual sobre cada uno de ellos sin considerar la potencialidad para ascenso. Asimismo la citada junta elabora el Acta de Orden de Mérito para Ascenso y la presenta ante la Junta de Revisión.

La Junta de Revisión examina el Acta de Orden de Mérito para Ascenso a los fines de verificar que esta haya sido elaborada de acuerdo a lo que prevé la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, si no hay observaciones o si estas son subsanadas, procede a hacer un estudio cualitativo y cuantitativo de los evaluados.

Dicha Junta analiza el acta remitida por la de Apreciación e introduce las modificaciones a que hubiere lugar (artículo 41 eiusdem).

De ese estudio surge el orden de mérito del personal nominado que será presentado a la Junta Calificadora y al Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, según el caso (artículos 40 y 41 eiusdem).

En resumen, la normativa mencionada contempla una sola notificación al interesado al finalizar el proceso, y en algunos casos, a potestad de la Junta de Apreciación se puede exigir la presencia del evaluado para sustanciar cualquier información que precise. Asimismo está previsto que la Junta de Revisión puede modificar el Acta de Orden de Mérito para Ascenso, también sin notificación al interesado.

Es oportuno destacar que el sistema de evaluación no es un procedimiento disciplinario, en el que deba notificarse al interesado de cada resultado que emitan las Juntas.

En el presente caso, una vez culminado el proceso de evaluación para ascensos al grado de Mayor (Ej), mediante oficio N° 1562 del 05 de julio de 2009 suscrito por el Presidente de la Junta de Evaluación, se informó al recurrente lo siguiente:

Me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo (…) 32 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional para notificarle la razón por la cual no fue recomendado para el ascenso al grado de Mayor con antigüedad del 05 de julio de 2009. Causales que se encuentran plasmadas en el Acta correspondiente al p.d.A., que reposan (sic) en esta Junta Permanente de Evaluación a mi cargo.

Usted no fue recomendado por la siguiente causa o motivo:

‘La Junta Revisora, luego de haber estudiado cualitativamente, el historial personal y el acta de orden de mérito presentada por la Junta de Apreciación, mediante votación favorable 0 desfavorable 13, decidió modificar su posición en el orden de mérito presentado por la citada Junta. En consecuencia, por no existir la plaza vacante correspondiente, no fue recomendado para el ascenso al grado de MAYOR (…)’. Ello por haber incurrido en faltas que afectan las condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el grado inmediato superior, tal como se videncia (sic) en su Historial Personal que reposa en la Junta Permanente de Evaluación de este Componente. (…)

(Resaltado del texto, subrayado de la Sala) (folios 36 y 37 del expediente administrativo).

Dicho oficio fue notificado al actor en fecha 30 de noviembre de 2009. Contra este acto el accionante presentó recurso de reconsideración el 21 de diciembre de 2009 (folios 118 al 130 del expediente judicial), el cual fue declarado improcedente mediante decisión N° 2551 del 30 de abril de 2012 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa (folio 20 del expediente judicial), acto cuya nulidad se solicita.

Posteriormente el actor presentó recurso de revisión el 04 de junio de 2012, del cual solo consta en autos el oficio N° 5715 del 10 de septiembre de 2012 mediante el cual el titular del citado Ministerio ordenó convocar una Junta Ad hoc para estudiar y emitir opinión sobre el caso del recurrente (folios 132 al 141 del expediente judicial), sin una respuesta definitiva sobre la revisión planteada.

Como puede observarse en el presente caso, según lo dispuesto en la normativa que regula la materia, verificado el procedimiento de evaluación, se notificó al recurrente de la decisión de no recomendarlo para ascenso, lo cual permitió que este ejerciera los recursos administrativos y judicial pertinentes.

A juicio de la Sala, no puede considerarse como violación al derecho a la defensa el hecho de que al actor no se le haya oído durante ese proceso de evaluación, dado que como ha sido expuesto, ello ni está previsto en la normativa que regula la materia, ni resulta necesario por no tratarse de un procedimiento sancionatorio.

Por otra parte, el actor adujo que la Administración fundamentó su no ascenso en la ausencia de plaza vacante y en haber incurrido en faltas que afectan las condiciones morales, profesionales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el grado superior, y que tal situación le impidió ejercer su defensa dado que desconoce por cuál de esas razones se produjo su no ascenso o si fue por ambas.

Al respecto se observa que en el oficio N° 1562 del 05 de julio de 2009 suscrito por el Presidente de la Junta de Evaluación, se informó al recurrente que no fue recomendado para ascenso “(…) por no existir la plaza vacante correspondiente, (…). Ello por haber incurrido en faltas que afectan las condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el grado inmediato superior (…)” (Resaltado del texto, subrayado de la Sala), lo cual corrobora que la Administración esgrimió dos causas distintas para no recomendar para ascenso al accionante.

El examen de los elementos que cursan en autos denota que no obstante tal circunstancia el actor se defendió de ambos supuestos en sus escritos de reconsideración y de revisión que cursan en autos (folios 118 al 130, 132 al 141 del expediente judicial), esgrimiendo todos los argumentos que estimó pertinentes. De manera que, al margen de lo anómalo que pudiere resultar el fundamento del no ascenso del recurrente, y pese a que no se especificó tampoco a qué faltas se refería, lo cual será analizado en detalle por esta Sala posteriormente (en el falso supuesto), ello en este caso concreto, no mermó el derecho a la defensa del actor, dado que este, se reitera, presentó alegatos para rebatir las dos razones en las que se basó la Administración al no recomendarlo para ascenso. Así se decide.

Con base en las consideraciones expuestas se desestima el alegato de violación al derecho a la defensa. Así se determina.

2.- Violación del derecho a la igualdad:

El derecho a la igualdad y no discriminación está previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sigue:

Artículo 21.-“Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

  1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

  2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)” (Resaltado de la Sala).

    Esta Sala ha establecido que el mencionado derecho a la igualdad “debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación (Ver sentencia de esta Sala Nº 00118 del 29 de enero de 2008). (…) Sobre este particular, igualmente ha sostenido la Sala que para determinar la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Ver sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007). (…)” (Sentencia Nº 0957 del 18 de junio de 2014) (Resaltado del fallo).

    En el presente caso el actor adujo que según la Administración, él no fue ascendido por inexistencia de plaza vacante debido a que luego de la modificación de la Junta de Revisión quedó en el lugar N° 163 del orden de mérito, pero que mediante Resolución N° 010886 del 29 de junio de 2009 suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa fueron ascendidos 175 oficiales del grado de Capitán al de Mayor con antigüedad del 05 de julio de 2009, lo cual demuestra que “NO ES CIERTO QUE SOLO HABIA PLAZA VACANTE PARA ASCENDER A 162 OFICIALES (…) y que [su] exclusión del ascenso por ocupar el puesto 163 (…) es infundada, ya que (…) se agregaron otros 13 Oficiales más después del puesto (…) es decir, que sí existía plaza vacante para ascender (…) lo cual constituye un acto totalmente discriminatorio en [su] contra y lesivo del derecho de igualdad (…) al menoscabarse el reconocimiento del ejercicio y goce del derecho de ascender” (Resaltado del texto).

    Asimismo afirma que algunos de los Oficiales ascendidos obtuvieron un promedio inferior al suyo, que incluso uno que reprobó fue considerado y ascendido “lo que no ocurrió en [su] caso y esto [lo] coloca en un estado de total desigualdad respecto a ellos” y que no se opone al ascenso de los demás oficiales “pero si estim[a] que también [es] acreedor del mismo derecho, más aún si tenía un mejor promedio que algunos de ellos y ocup[ó] un puesto (…) encuadrado dentro de la cantidad de plazas vacantes existentes para el ascenso”.

    Al respecto se observa que el accionante se limitó a alegar la violación al derecho a la igualdad sin consignar elementos probatorios que demostraran en qué casos concretos, la Administración, frente a situaciones similares, otorgó un trato privilegiado y desigual, motivo que conduce a esta Sala a desestimar la mencionada denuncia. Así se decide.

    3.- Falso supuesto:

    Con relación a este vicio la Sala ha establecido, lo siguiente:

    (…) ‘el concepto de falso supuesto de hecho (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)’. (…) (Sentencia Nº 00169 del 14 de febrero de 2008).

    (Decisión Nº 1033 del 09 de julio de 2014).

    Como puede observarse, el falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron o que ocurrieron de manera distinta a lo apreciado por esta.

    En el presente caso, lo expuesto por el accionante se reduce a afirmar que el Ministro del Poder Popular para la Defensa incurrió en el citado vicio al sostener que no lo recomendó para ascenso al grado de Mayor por no existir plaza vacante, debido a que su promedio final lo colocó por debajo del último que ascendió, que fue reubicado por la Junta de Revisión en el puesto N° 163, pero que ascendieron a 175 oficiales, que sí existía plaza vacante para ascenderlo y que no cometió falta alguna, por lo que sostiene que los dos argumentos de la Administración no se corresponden con la realidad.

    Al respecto se observa que constan en autos, entre otros, los siguientes documentos:

    Resolución N° 010886 del 29 de junio de 2009 mediante la cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa ascendió a 175 oficiales de Capitanes a Mayores del Ejército, dentro de los cuales no figura el accionante (folio 109 al 117 del expediente judicial). · Oficio N° 1562 del 05 de julio de 2009 suscrito por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación mediante el cual se informó al recurrente que no fue recomendado para ascenso “(…) por no existir la plaza vacante correspondiente, (…)” (Resaltado del texto) (folios 18 y 19 del expediente judicial, 36 y 37 del expediente administrativo). Oficio N° 2551 del 30 de abril de 2012 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en el que declaró improcedente el recurso de reconsideración incoado por considerar que la Administración actuó ajustada a derecho cuando excluyó al actor del p.d.a. al grado de Mayor (Ej) en el año 2009 por no existir plaza vacante “debido a que su promedio final lo ubicó por debajo del último que ascendió” (folio 20 del expediente judicial). De estos documentos se deriva que aunque una de las razones aducidas por la Administración para no recomendar para ascenso al recurrente fue la ausencia de plaza vacante, fueron ascendidos 175 oficiales de Capitán a Mayor del Ejército el 29 de junio de 2009.

    Advierte la Sala, que los elementos que reposan en autos no muestran el promedio del recurrente ni el del resto de los aspirantes a ascenso, lo cual permitiría establecer si aquel estuvo o no por debajo del último que ascendió. Solo se indica que ocupó el lugar N° 163 de 163 pero no están los soportes que demuestran que por sus méritos le correspondía ocupar ese lugar.

    Tampoco cursan en autos las decisiones de las Juntas de Apreciación y de Revisión sino extractos y referencias a dichas actas. No cursa en autos elemento alguno que denote el lugar que ocupaba el recurrente antes de que la Junta de Revisión lo colocara en el puesto N° 163.

    Debe acotarse que si bien la Junta de Revisión tenía la potestad de modificar el orden de mérito de los evaluados, ello, como toda decisión de la Administración, debió ser motivado. En el presente caso ni en los documentos mencionados en la página anterior, ni en el resto de los recaudos que cursan en autos se explican los parámetros que tomó en cuenta dicha Junta para ubicar al actor en un orden de mérito distinto al inicial.

    El mencionado cambio de lugar del recurrente no fue negado por la representación de la República, sino justificado por esta con base en que esa Junta tenía la competencia para ello.

    Por otra parte se observa que constan en autos copias fotostáticas de las “Hojas de Calificación de Servicio para Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera” correspondientes a las evaluaciones semestrales del recurrente realizadas en el período evaluado para el ascenso de Capitán a Mayor (folios 95 al 108 del expediente judicial) en las que se aprecia lo siguiente:

    Período Comentarios del evaluador aprobados por el Superior inmediato de este Notas
    01 de enero al 30 de junio de 2004 “El mencionado oficial subalterno a pesar de sus problemas de salud ha logrado mantener un gran espíritu de trabajo y colaboración (…) por lo cual su desempeño se puede calificar de excelente. Se felicita e insta a continuar de esta manera” Obtuvo una puntuación de 100 en todos los ítems evaluados. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física pero presentó justificativo.
    01 de enero al 30 de junio de 2005 “Oficial subalterno que se encuentra a la orden de este departamento por motivos de salud lo cual ha limitado su desempeño en las actividades propias de la vida militar, posee gran espíritu de superación y disposición a la enseñanza” Obtuvo puntuaciones que van de 100 a 96 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de julio al 31 de diciembre de 2005 “Este Profesional se encuentra a orden de este Departamento dado que presenta problemas de salud. No ha presentado otros tipos de problemas”. Obtuvo puntuaciones que van de 100 a 99 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de enero al 30 de junio de 2006 “Oficial Subalterno que reúne cualidades que se pueden catalogar como muy buenas con tendencia hacer lo (sic) excelente (…)” Obtuvo puntuaciones que van de 100 a 89 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de julio al 31 de diciembre de 2006 “Oficial subalterno cuyo comportamiento se puede catalogar de excelente con excepción de su vocación de servicio y su estado general de salud” Obtuvo puntuaciones que van de 100 a 95 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de enero al 30 de junio de 2007 “El mencionado oficial ha demostrado un elevado espíritu de pertenencia en todos los actos concernientes al servicio, cumpliendo de manera excelente la misión asignada” Obtuvo 100 puntos en todos los ítems evaluados, salvo lo relativo al estado general de salud que tuvo 98 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de julio al 31 de diciembre de 2007 “El mencionado oficial ha demostrado un elevado espíritu de pertenencia en todos los actos concernientes al servicio, cumpliendo de manera excelente la misión asignada” Obtuvo 100 puntos en todos los ítems evaluados, salvo lo relativo al estado general de salud que tuvo 98 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de enero al 30 de junio de 2008 “El Capitán F.J.P.T. durante el semestre se ha desempeñado de una manera excelente a pesar de que el mismo fue intervenido quirúrgicamente por presentar problemas médicos con su hombro izquierdo y actualmente se realiza tratamiento de rehabilitación.” Obtuvo 100 puntos en todos los ítems evaluados, salvo lo relativo al estado general de salud que tuvo 95 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de julio al 31 de diciembre de 2008 “Profesional militar quien durante el semestre demostró gran sentido de responsabilidad y apego a las normas, constantemente cumple con las misiones asignadas e informa de manera regular el avance que obtiene con los estudios y acciones de tipo médico” Obtuvo 100 puntos en todos los ítems evaluados, salvo lo relativo al estado general de salud que tuvo 98 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.
    01 de enero al 30 de junio de 2009 “Excelente profesional que actualmente se encuentra recibiendo fisioterapia en hombro izquierdo y columna vertebral. Apegado a las (…) leyes y normas militares” Obtuvo 100 puntos en todos los ítems evaluados, salvo lo relativo al estado general de salud que tuvo 98 puntos. No se le colocó calificación en lo relativo a aptitud física por razones de salud.

    De las citadas Hojas de Calificación se deriva que el recurrente siempre obtuvo buenas opiniones de sus evaluadores y supervisores inmediatos (fue calificado como excelente y con tendencia a la excelencia en siete de las diez hojas de calificación que cursan en autos reseñadas en el cuadro que antecede). Además de obtener puntaje de 100 en la mayoría de los ítems evaluados.

    Respecto a la condición de salud del recurrente a la que se hace mención en dichas evaluaciones se observa que el actor adujo que sufrió una fuerte lesión en el hombro izquierdo durante la realización del curso de Cazadores y que “los continuos requerimientos que formul[ó] de manera respetuosa y oportuna ante [sus] Superiores inmediatos en procura de recibir la adecuada atención a la lesión sufrida, dio origen a frecuentes cambios de Unidad que se traducían posteriormente en una continuada desatención médica”, que para resolver el problema de la lesión sufrida, ejerció una acción de amparo contra el entonces Ministro de la Defensa y el Comandante General del Ejército ante la Sala Constitucional el 17 de diciembre de 2001, la cual fue declarada con lugar mediante decisión N° 1286 del 12 de junio de 2002.

    Esta Sala observa que en la citada decisión se estableció lo siguiente:

    (…) la Sala observa que la enfermedad sufrida por el accionante deviene de la lesión recibida cuando ejecutaba ejercicios militares en la Escuela de Operaciones Especiales del Ejercito, durante la realización del XI Curso Internacional de Cazadores. La Sala también advierte, que el accionante en varias oportunidades, requirió ante las autoridades castrenses que componen su cadena de mando, la tramitación de solicitud de audiencia ante el Ministro de la Defensa, a los fines de exponer las circunstancias de su percance de salud y requerir la realización de lo conducente para el tratamiento de su caso, sin haya obtenido respuesta oportuna a su petición. (…)

    Aclarado esto, resulta evidente que el agraviado, requirió en diversas oportunidades, a través de las vías legalmente establecidas, la tramitación de su solicitud de audiencia ante la autoridad competente para activar el procedimiento administrativo pertinente, a los fines de la evaluación de su estado de salud y su consecuente situación militar, petición que no fue tramitada y le impidió obtener una adecuada y oportuna respuesta.

    Con fundamento en lo anterior, esta Sala juzga que las circunstancias del presente caso implican una clara infracción al derecho de petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infracción que, además, ha hecho nugatorios los derechos a la salud y la seguridad social, contemplados en los artículos 83 y 84 eiusdem, en la medida en que tal infracción ha impedido hacer efectiva la tutela de los derechos positivos indicados conforme lo dispone el artículo 254 de la Ley orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por lo que, (…) declara con lugar la presente acción de amparo y, en consecuencia, ordena al Ministro de la Defensa que proceda a tramitar la solicitudes dirigidas a ese Despacho Ministerial por el ciudadano Teniente (Ej.) F.J.P.T., a los fines de nombrar la junta calificadora de la situación de salud del mencionado oficial, conforme a las disposiciones constitucionales y legales respectivas para lo cual se concede un lapso no mayor de treinta (30) días contados a partir de la notificación del presenta fallo. La Sala mantiene la medida acordada en la sentencia nº 554 del 22 de marzo de 2002. Así se decide. (…)

    (decisión de la Sala Constitucional N° 1286 del 12 de junio de 2002).

    Lo expuesto en el citado fallo apreciado, en conjunto con los elementos que reposan en autos, entre ellos, las Hojas de Calificación de Servicio antes examinadas, conducen a la Sala a estimar que las afecciones de salud que aquejaron al recurrente durante su evaluación tuvieron su origen en la lesión sufrida por este cuando ejecutaba ejercicios militares en la Escuela de Operaciones Especiales del Ejercito, durante la realización del XI Curso Internacional de Cazadores.

    Es menester precisar que -a juicio de este Alto Tribunal- la situación de salud del actor no puede ser considerada como una condición que influya en que no se le recomiende para ascenso, máxime cuando la lesión que lo aqueja desde el año 1997 ocurrió mientras realizaba ejercicios militares (circunstancia que además de ser reconocida por la Sala Constitucional no fue objetada por la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

    Por otra parte, con relación al alegato del actor conforme al cual no cometió falta alguna, se observa que en el oficio N° 1562 de fecha 05 de julio de 2009 suscrito por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación se indica que no se recomendó para ascenso al accionante porque este incurrió en faltas que afectan las condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el grado inmediato superior.

    Al respecto se advierte que no consta en autos la comisión de falta disciplinaria alguna por parte del recurrente.

    Debe precisarse que figuran en copias fotostáticas en el expediente judicial (folios 33, 36, 38, 40 y 41) y en copias certificadas en el Historial Personal del recurrente (folios 66, 76, 364, 413 y 414) las resoluciones números 25537 de fecha 22 de diciembre de 2003, 029500 y 029501 del 07 de diciembre de 2004, 01256 y 01267 del 09 de abril de 2007 mediante las cuales el entonces Ministro de la Defensa anuló las sanciones disciplinarias que fueron aplicadas al recurrente en fechas 10 de mayo, 23 y 25 de febrero, 26 y 27 de julio de 2001. Es de destacar que el propio Ministro ordenó respecto a cada una de ellas “efectúese la anotación (...) de la decisión del presente acto administrativo en el expediente respectivo, excluyéndose dicha sanción de cualquier evaluación a la que pueda ser sometido el precitado Oficial Subalterno” (Resaltado de la Sala).

    Habiendo sido anuladas dichas faltas y ordenada su exclusión de las evaluaciones del recurrente estas deben reputarse como inexistentes.

    Asimismo, cursa en autos copia fotostática de una denuncia formulada en fecha 03 de marzo de 2008, por la ciudadana Z.D.D.J. (cédula de identidad N° 15.405.525) contra el recurrente, debido a la presunta violación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (folios 2 y 3 del Historial Personal del recurrente). Según se evidencia de autos, dicha denuncia fue retirada por la interesada antes de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes aduciendo que se trató de un mal entendido (folios 327 al 330 del expediente judicial). Es de destacar que con relación a la citada denuncia, no se realizó averiguación disciplinaria o de otro tipo.

    De modo que el solo hecho de que se haya presentado una denuncia, no puede tomarse en cuenta como una falta disciplinaria atribuible al accionante, dado que la determinación de que se ha cometido amerita, se insiste, la existencia de un procedimiento en el que, con respeto de los derechos del encausado se pruebe su mal proceder.

    Con base en las consideraciones que anteceden se ratifica que no consta en autos la comisión de falta disciplinaria alguna por parte del recurrente que haya podido incidir en su recomendación de no ascenso.

    Lo expuesto conduce a esta Sala a concluir que las dos razones expresadas por la Administración para fundamentar la no recomendación de ascenso del accionante (ausencia de plaza vacante y faltas que afectaban sus condiciones profesionales, morales, de idoneidad y capacidad para desempeñarse en el grado inmediato superior) no existen o no se corresponden con lo acontecido.

    Refuerza lo anterior la copia certificada de la opinión emitida por la Consultoría Jurídica de ese Ministerio que se refiere a los recursos de reconsideración y de revisión presentados por el actor (folios 43 al 49 del expediente administrativo), documento en el que se establece que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho y refiere la posibilidad de reconocer la nulidad absoluta del acto administrativo N° 1562 del 05 de julio de 2009 dictado por la Junta Permanente de Evaluación (confirmado por el acto impugnado) de acuerdo al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dejando la decisión “a criterio del ciudadano (…) Ministro del Poder Popular para la Defensa”.

    El mencionado instrumento no está firmado, no tiene fecha ni número, lo cual a juicio de la Sala denota que se trata solo de un proyecto de opinión jurídica, sin embargo, tomando en cuenta que ese documento fue remitido a esta Sala por la propia Administración en copias certificadas por ella, este Alto Tribunal estima que se trata de un indicio de que aquella detectó la existencia del mencionado vicio en el caso del actor.

    Las consideraciones que anteceden llevan a la Sala a concluir que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho cuando no recomendó al actor para ascenso al grado de Mayor en el proceso del año 2009. Así se decide.

    Determinada como ha sido la existencia del falso supuesto de hecho, se anula el acto administrativo N° MPPD-DD-2551 del 30 de abril de 2012 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa que confirmó la decisión de la Junta de Revisión designada para el p.d.a.s del año 2009, que no recomendó al recurrente para ascenso al grado inmediato superior. En consecuencia, anula el acto impugnado, ordena que se recomiende al actor para ascenso al grado inmediato superior con antigüedad del 05 de julio de 2009 (año en el que le correspondía ascender) siempre y cuando este actualmente cumpla con los requisitos establecidos en la normativa que rige la materia. Asimismo ordena que se agregue copia certificada de este fallo en su Historial Personal.

    Igualmente ordena que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa informe a la Sala del cumplimiento de este mandato dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación. Así se determina.

    VIII

    DECISIÓN

    Atendiendo a los precedentes razonamientos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  3. - SIN LUGAR la apelación incoada por el recurrente contra el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 23 de mayo de 2013.

  4. - CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Francisco J.P.T. contra el acto administrativo N° MPPD-DD-2551 del 30 de abril de 2012 dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA que confirmó la decisión de la Junta de Revisión designada para el p.d.a.s del año 2009, que no recomendó al recurrente para ascenso al grado inmediato superior. En consecuencia, anula el acto impugnado, ordena que se recomiende al actor para ascenso al grado inmediato superior con antigüedad del 05 de julio de 2009 (año en el que le correspondía ascender) siempre y cuando este actualmente cumpla con los requisitos establecidos en la normativa que rige la materia. Asimismo ordena que se agregue copia certificada de este fallo en su Historial Personal.

    Igualmente ordena que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA informe a la Sala del cumplimiento de este mandato dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación.

    Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta M.C.A.V.
    E.M.O. Las Magistradas,
    B.G.C.S.
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    La Secretaria, Y.R.M.
    En diecisiete (17) de junio del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00697.
    La Secretaria, Y.R.M.