Decisión nº 038-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 9 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001079

ASUNTO : VP02-R-2009-001079

DECISIÓN N° 038-10

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: JEINSY DE J.S.R..

DEFENSA: F.J.Q.B., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 72.246.

VÍCTIMA: DALUL ABDAS WAYDY ALI.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: F.L., Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 Código Penal y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.Q.B., en su carácter de defensor del ciudadano JEINSY DE J.S.R., contra la decisión N° 117-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 25 de Septiembre de 2009.

En fecha 21 de Enero de 2010, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 26 de Enero de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Expone el recurrente que el proceso penal seguido en contra de su defendido, se inició el 1 de septiembre de 2007, es decir, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial el 4 de octubre de 2006, desarrollando el Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, la existencia de una marcada inobservancia del debido proceso previsto en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso el cual se gestó (sic) al constituir el Tribunal en forma unipersonal sin la presencia del acusado A.M.P. y de su defensa técnica, sin la presencia de la defensa técnica del acusado F.L.R.F., y a la vez sin la presencia del representante del Ministerio Público, con lo que indudablemente al efectuar el acto de constitución definitiva del Tribunal con las irregularidades jurídicas antes denunciadas perdió el carácter de imparcialidad del Juez e incurrió en causal de nulidad absoluta según lo consagrado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. De seguidas procedió a citar la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 16 de Marzo de 2006, acreditada en el Expediente N° 05-1768, caso: A.E.B.,

Sostiene que de igual manera el Juez A-quo a través del auto antes mencionado erró al considerar que en el respectivo proceso se desarrollaron más de dos convocatorias para la constitución definitiva del Tribunal, sin que el mismo no se (sic) hubiere constituido por inasistencia o excusa de los escabinos, ya que el aludido p.d.C.D.d.T. no se llevó a cabo ni en una sola oportunidad por la inasistencia del acusado JENSY DE J.S.R., quien se encuentra sometido a medida de privación judicial preventiva de libertad en el Retén El Marite a la orden del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y, es el Tribunal de Juicio a quien le corresponde desarrollar las diligencias pertinentes a fin de hacer comparecer al acusado de autos, al acto de constitución definitiva del Tribunal Mixto por tener el Juez de Juicio el rol del director del proceso tal cual como de manera inveterada lo consideró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia reiterada, (Sentencia N° 1145 de fecha 10 de agosto de 2009, Expediente N° 08-0702, Magistrado Ponente: Pedro Rondón Haaz); así mismo denuncia que el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal fue inobservado por el Juez A-quo en el auto fechado el día 25 de Septiembre de 2009, a través del cual con sobresaliente violación al debido proceso (sic) constituyó el Tribunal unipersonal, aunado a la circunstancia de que en el auto recurrido de fecha 25 de septiembre de 2009, se encontraban presentes para la Constitución Definitiva del Tribunal los ciudadanos J.C.F.V. y A.E.S.R. seleccionados como escabinos, sin que se verificara la notificación de los 8 escabinos seleccionados por sorteo y sin que constara según el auto recurrido la notificación de la víctima DALUL ABBDAS WAYDY ALI, lo que indudablemente se traduce en otra causal de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del Acto de Constitución del Tribunal Unipersonal fechado el 25 de septiembre de 2009.

Asegura que por conducto del presente recurso de apelación de auto, se visualiza la infracción al principio de extractividad consagrado en las disposiciones finales de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal fechada el 4 de septiembre de 2009, en razón de que la norma contemplada en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, no es más favorable a la norma del artículo 164 del Código cuya vigencia era del 4 de octubre de 2006, por tratarse el proceso seguido en contra del ciudadano JENSY DE J.S.R., en una causa que se inició bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 4 de octubre de 2006, por lo que desde el punto de vista del procedimiento consagrado en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 4 de octubre de 2006 no se celebró ningún Acto de Constitución del Tribunal, el cual requería para su validez la presencia de todos los sujetos procesales y la debida notificación de la víctima, por lo que mal podría afirmarse que no obstante la comparecencia de los ciudadanos J.C.F.V. y A.E.S.R., escabinos seleccionados, el acto de constitución definitiva del Tribunal fue suspendido por inasistencia o excusa de los escabinos en más de dos oportunidades, como lo prevé el artículo 164 Código Orgánico Procesal Penal reformado el 4 de Septiembre de 2009, inobservando el Juez A-quo que en el caso de marras conforme al principio de extractividad, y el debido proceso previsto en los artículos 49 ordinales 1, 3 y 4 y 164 del anterior Código vigente para el momento del hecho que originó la respectiva investigación, es decir, junio de 2007 donde la constitución definitiva del Tribunal Unipersonal se podrá efectuar realizadas efectivamente cinco convocatorias sin que se hubiere constituido el Tribunal Mixto válidamente con la presencia de todos los sujetos procesales por inasistencia o excusa de los escabinos por elección del acusado para ser juzgado por el Tribunal Unipersonal.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita en virtud de los errores de derecho incurridos por el juez Primero de Juicio en el auto fechado el día 25 de septiembre de 2009, a través del cual constituyó el Tribunal Unipersonal en abierta violación de los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 3, 7, 164, 190, 191, deI Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta del írrito acto de Constitución del Tribunal en forma unipersonal fechado el 25 de septiembre de 2009 en perjuicio de los derechos y garantías constitucionales del ciudadano acusado JENSY DE J.S.R..

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera ajustado y necesario a los fines de resolver, de forma correcta el presente recurso, realizar una cronología de los diferentes diferimientos realizados en el presente asunto penal, de lo que se evidencia lo siguiente:

De la revisión efectuada a la presente causa, se observa que en fecha 11 de Marzo de 2009, se realizó sorteo ordinario para seleccionar las personas que conformarían el Tribunal con Escabinos en el asunto seguido en contra de los acusados J.D.N.V., A.M.P., F.L.R.F. y JENSY DE J.S.R., fijándose para el 03 de abril de 2009, la celebración de la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto. (Folio 1988 de la Pieza N° 06 de la causa original).

En fecha 03 de abril de 2009, debido a la inasistencia de los imputados A.M.P. y F.L.R., se acordó el diferimiento de la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, fijándose para el día 10 de julio de 2009. (Folio 92 de la Pieza N° 03 de la causa original).

En fecha 28 de Abril de 2009, debido a la inasistencia de los imputados JENSY DE J.S., quien no fue trasladado y el ciudadano F.L.R. no compareció, se acordó el diferimiento de la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, fijándose para el día 22 de Mayo de 2009. (Folio 2085 de la Pieza N° 06 de la causa original).

En fecha 22 de Mayo de 2009, debido a la incomparecencia de los imputados JENSY DE J.S., quien no fue trasladado y el ciudadano F.L.R. no compareció, se acordó diferir la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, y fijarla para el día 18 de Junio de 2009. (Folio 2139 de la Pieza N° 06 de la causa original).

El día fecha 18 de Junio de 2009, debido a la incomparecencia de los imputados JENSY DE J.S., F.L.R. y del profesional del derecho F.J.Q., se acordó diferir la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, y fijarla para el día 14 de Junio de 2009. (Folio 2139 de la Pieza N° 06 de la causa original).

El día 28 de Abril de 2009, debido a la inasistencia del imputado JENSY DE J.S., se acordó el diferimiento de la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, fijándose para el día 25 de Septiembre de 2009. (Folio 2194 de la Pieza N° 07 de la causa original).

En fecha 25 de Septiembre de 2009, debido a la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, de la víctima y del imputado A.M.P., se acordó la constitución del Tribunal de forma Unipersonal, fijando la celebración del Juicio Oral y Público para el día 19 de Octubre de 2009. (Folios 224994 al 2254 de la Pieza N° 07 de la causa original).

Una vez analizados y estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el Abogado Defensor F.J.Q.B., en su carácter de defensor del ciudadano JEINSY DE J.S.R., recurre contra la decisión N° 117-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 25 de Septiembre de 2009, mediante la cual, el Juzgado A-quo realiza el siguiente pronunciamiento:

…Verificado el cumplimiento de los extremos antes señalados, resulta necesario y ajustado a derecho prescindir de los Escabinos y constituir de manera Unipersonal este Tribunal a los fines de realizar el Juicio Oral y Publico en la presenta causa seguida en contra de los acusados de los acusados: J.D.N.V., por encontrarse incurso en la comisión del Delito de SECUESTRO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 460 y 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y para el acusado JENSY DE J.S.R., por encontrarse incurso en la comisión del Delito de SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. A.M.P., por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano; F.L.R.F., , por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano DALUL ABBDAS WAYDY ALI; y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO O HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores.

Según lo establecido en el articulo 164 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, pues se han efectuado mas de dos (02) convocatorias para la constitución del tribunal Mixto sin éxito…

Visto y analizado lo anterior, se observa que el recurrente en su tercera denuncia, señala la infracción del principio de extractividad consagrado en las disposiciones finales de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, fechada el 4 de septiembre de 2009, en razón de que la norma contemplada en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, no es más favorable a la norma del artículo 164 del Código cuya vigencia era del 4 de octubre de 2006.

Así las cosas, corresponde a este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre la procedencia o no del tal petición, tal como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

La norma contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la letra establece:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

. (Subrayado nuestro).

Por su parte, la norma prevista en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece:

Extraactividad. La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario se aplicará el Código anterior.

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por ésta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables…”.

El artículo 2 del Código Penal, expresa:

Las Leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena…”.

De las normas constitucionales y procesales antes citadas, se infiere que en efecto la ley procesal se aplica desde el mismo momento de entrar en vigencia y lógicamente aún en los procesos que estén en curso y con efectos hacia el futuro (ex tunc), siempre que contengan disposiciones que sean más favorables al imputado, y excepcionalmente a hechos pasados (ex nunc) si la nueva ley es más benigna, es decir, si contiene menor pena, podrá aplicarse a hechos ya consumados.

Este principio del derecho, es el que se conoce en la doctrina como el principio de irretroactividad de la ley, aplicable a la ley penal, por mandato del artículo 24 antes citado, tratado por los jurisconsultos a propósito del tema de conflictos de leyes en el tiempo, lo cual requiere necesariamente que las consecuencias jurídicas del hecho, en este caso del hecho punible, no se hayan extinguido, es decir; que el acontecimiento material que dio origen al proceso, aún pueda ser instaurado por la autoridad encargada de la persecución penal, o lo que es lo mismo, no existe ninguna causa de extinción de la acción penal o de la pena.

Concordando el precedente criterio de nuestro M.T. con la disposición constitucional ut supra citada, se infiere que, en relación con leyes adjetivas, las mismas se aplicarán desde el mismo momento de entrar en plena vigencia, empero, aquellos actos ya verificados por la ley procesal anterior tendrán su pleno valor -tempus regit actun-, sólo se aplicará la nueva ley procesal para los actos o actuaciones que no se hayan materializado, es decir, se aplicará a los procesos que se hallaren en curso, desde la entrada en vigencia hacía el futuro, no retroactiva, por tanto Yerra, el recurrente cuando afirma que la norma reformada le era más beneficiosa a su defendido, porque de hecho, dicho artículo, en aras de cumplir con el principio constitucional de celeridad, fue modificado a los fines de acelerar la constitución del tribunal y así dar inicio al juicio prontamente, evitando dilaciones indebidas, que a la parte van en detrimento del encausado.

Así las cosas, considera esta Superioridad que, partiendo de las anteriores criterios, no le asiste la razón al recurrente, pues la ley procesal vigente es la que debe aplicarse, como en efecto así lo hizo el Juez A quo, vale decir, bajo la esfera del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Se observa de la decisión recurrida, que la Juez A-quo ordenó la realización del Juicio oral y público de forma unipersonal, en razón de los continuos diferimientos para la constitución del tribunal de manera mixta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 164 y la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, procediendo a fijar la fecha para la celebración del juicio oral y público en la causa seguida en contra de los acusados de autos.

Ahora bien, respecto al primer alegato del recurrente del minucioso análisis realizado a todas las actas que corren insertas en la presente causa se evidencia, que el Juzgador A-quo realizó las gestiones para la constitución del Tribunal de forma unipersonal, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, en su reforma de 06/08/09, el cual establece lo siguiente:

Artículo 164. Depuración judicial de los escabinos o escabinas y constitución del tribunal mixto. El día señalado se realizará la audiencia en la cual se resolverá sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y se constituirá definitivamente el tribunal mixto.

Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuarán como escabinos o escabinas deberán constar oportunamente en autos.

En caso que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser realizada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días continuos.

Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal.

La audiencia no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.

Constituido el tribunal mixto, se fijará la fecha del juicio oral y público.

(negrillas de la Sala)

Es decir, que de actas se observa que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, fijó en varias oportunidades la audiencia para que concurrieran tanto los escabinos, como las partes intervinientes en el proceso, a los fines de interponer las recusaciones o inhibiciones a las que haya lugar, y de no ser así, se pudiera constituir definitivamente el Tribunal de forma Mixta, lo cual es el procedimiento a seguir en el caso de marras, toda vez que los hechos ilícitos imputados al ciudadano JENSY DE J.S.R., identificado en actas, como lo son los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los artículos 460 Código Penal y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, tienen establecidos una pena en su límite máximo, superior a cuatro (04) años de prisión, y el artículo 65 del Código Penal Adjetivo señala en cuanto a la competencia de los Tribunales Mixtos lo siguiente:

Artículo 65.- Tribunal Mixto. Es de la competencia del tribunal mixto el conocimiento de las causas por delitos cuya pena sea mayor de cuatro años en su límite máximo.

Por otro lado, observan quienes aquí deciden que aún cuando el cuarto aparte del comentado artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal permite la constitución del Tribunal de Juicio de forma Unipersonal en aquellos casos cuyos delitos tengan una pena mayor de cuatro años, ello es a manera de excepción, cuando se hayan realizado dos (02) convocatorias a las partes para la audiencia de constitución del Tribunal, y ésta no se haya podido realizar por inasistencia o excusa de los escabinos, debiendo el Juez o Jueza profesional constituir el tribunal de forma unipersonal, sin que el acusado lo solicite, y sin necesidad de realizar una audiencia con la presencia de las partes como lo alega el recurrente en su recurso de apelación.

En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 2684, de fecha 12 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, hizo una breve reflexión sobre la figura del escabinato en nuestro país, señalando: “…resulta menester destacar que la institución de los escabinos, no ha sido adaptada a la realidad social ni jurídica del país, por cuanto, el ciudadano común –no abogado- no le es propio impartir justicia, lo cual ha sido una fuente de dilación judicial en los procesos penales, ya que los escabinos no acuden a las convocatorias realizadas por los Tribunales, impidiendo ello la constitución del Tribunal Mixto”.

Ante tal situación, la Sala Constitucional con miras a garantizar el debido proceso y evitar dilaciones indebidas en el proceso penal a favor del acusado, dictaminó que ante dos intentos fallidos en constituir el Tribunal con escabinos, se continúe el proceso con el Juez profesional, lo cual sirvió de base para la modificación del contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón al recurrente al alegar que es obligatorio oír la opinión del acusado, ya que puede constituirse el tribunal de forma unipersonal prescindiendo de la manifestación de voluntad del acusado y de las partes; y que, como se ha venido señalado en el cuerpo de la presente decisión, el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal suprimió el carácter potestativo del órgano jurisdiccional de constituirse en tribunal unipersonal, previo consentimiento del acusado, surgiendo por el contrario, un deber ineludible del Juez de Juicio de verificar que efectivamente se hayan efectuado dos convocatorias y que por incomparecencia de los escabinos, se haya imposibilitado la constitución del tribunal mixto, para así ordenar la celebración del Juicio Oral y Público de manera unipersonal, todo ello en aras de garantizar la celeridad procesal.

Ahora bien, en relación al segundo punto relativo a que el Juez A quo erró al considerar que en el respectivo proceso se desarrollaron más de dos convocatorias para la constitución definitiva del Tribunal, a consecuencia de que en el aludido p.d.C.D.d.T. no se llevó a cabo, ni en una sola oportunidad, por culpa de la inasistencia del acusado JENSY DE J.S.R.; esta Sala estima que le asiste la razón al recurrente debido a que el Juzgado A-quo debió diferir el acto para en otra oportunidad continuar con la constitución del Tribunal de forma mixta, garantizando así el derecho de las partes a un debido proceso y derecho a la defensa, pues como se evidencia de la cronología realizada a las diferentes piezas del asunto penal, el Juez incurrió en un falso supuesto, ya que fundamentó la constitución del Tribunal Unipersonal en el hecho que se había diferido en mas de dos oportunidades por inasistencia de los escabinos, siendo esto incorrecto debido a que de las actas se desprende que los diferimientos se debieron a inasistencias de los imputados y sus defensas, no señalando la inasistencia de los escabinos convocados.

Señalado lo anterior y atendiendo a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, es enfático e imperativo al señalar la obligación que tiene el juez de juicio de constituirse de forma unipersonal, cuando fijada efectivamente dos convocatorias, éstas no hayan podido servir para constituir el tribunal mixto por incomparecencia de los ciudadanos preseleccionados como escabinos, eliminándose de la norma el carácter facultativo que tenía el juez de juicio de constituirse en tribunal unipersonal a elección del acusado, es decir, previa manifestación de voluntad de éste.

En efecto, la ley adjetiva señala que: “…Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal...”, por cuanto los jueces como directores del proceso cuentan con mecanismos legales dispuestos para garantizar la celebración del juicio, en consecuencia, verificada la denuncia aludida por el quejoso de autos, en criterio de esta Alzada, se produjo la violación del debido proceso, por lo que, considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, por el Abogado defensor del acusado de autos, y en consecuencia, REVOCAR el fallo impugnado, reponiéndose la causa al estado de agotarse el trámite previsto en la ley, ordenándose al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio, realizar el sorteo extraordinario previsto en el artículo 158 eiusdem, si lo considera conducente a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, asegurándose de ejercer los correctivos disciplinarios que resultan procedentes con los responsables del mismo, mediante el traslado con los organismos policiales para segurar la comparecencia de los acusado; así como tomar las medidas para garantizar la presencia de los abogados, para así luego aplicar correctamente el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, y si en dos oportunidades consecutivas se deja constancia de la inasistencia de los escabinos poder constituirlo de forma unipersonal. ASÍ SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.Q.B., en su carácter de defensor del ciudadano JEINSY DE J.S.R., contra la decisión N° 117-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 25 de Septiembre de 2009, SEGUNDO: SE REVOCA el fallo impugnado, reponiéndose la causa al estado de agotarse el trámite previsto en la ley y la jurisprudencia, para la constitución del juzgado en forma mixta, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizar el sorteo extraordinario previsto en el artículo 158 eiusdem, si lo considera conducente a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 038-10 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT