Sentencia nº 026 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2011
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C07-517
Ponente:Paúl José Aponte Rueda
Procedimiento:Recurso de Casación

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

200º y 151º

Dio origen al presente proceso según las actas que lo conforman, las averiguaciones iniciadas por el Ministerio Público a instancia de familiares de la ciudadana K.V.M. (víctima), ejecutadas con la finalidad de esclarecer los hechos ocurridos el veintitrés (23) de junio de 2001 en la ciudad de Maracaibo, municipio Maracaibo del estado Zulia, calle 83 entre avenidas 8 y 9, número 8-115, Centro Materno Quirúrgico La Milagrosa, donde con la participación de los ciudadanos F.R.G.M. y R.R.C.O. (acusados formalmente por el Ministerio Público), la ciudadana K.V.M. fue llevada para ser intervenida quirúrgicamente (cesárea), requiriendo como consecuencia de la misma de manera urgente y necesaria servicios de cuidados intensivos dada la complicación que presentó al momento de su intervención, no siendo suministrados inmediatamente dada la carencia de éstos en la instalación hospitalaria donde se encontraba, diagnosticándosele posteriormente hipoxia cerebral que derivó en un cuadro clínico con

secuelas orgánicas y neurológicas severas, materializándose (sin curación) una parálisis y falta de sensación de sus cuatro miembros.

DE LOS HECHOS

Según se establece en decisión Nro. 43-06 del dieciocho (18) de octubre de 2006 del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quedó acreditado que:

“el ciudadano F.G. MARÍN…comenzó a atender a la ciudadana K.V.…aproximadamente desde el mes de febrero de 2001, a solicitud de ésta y de su cónyuge…debido a la confianza que entre estos había…la ciudadana al final de dicho embarazo…presentaba un peso de 126 kilogramos, hipertensión arterial adicional a la circunstancia de tener 38 años y estar en su cuarto embarazo, y entre ambos, médico y paciente, acordaron realizar una intervención quirúrgica consistente en operación cesárea, para el nacimiento del niño, la cual establecieron para la fecha 23 de junio de 2001…seleccionaron una clínica privada, pequeña, denominada “La Milagrosa”…así llegado el día 23 de junio de 2001, todos acudieron al mencionado centro clínico privado, y siendo aproximadamente entre las 12:30 y las 2:00 horas del mediodía, el acusado F.G.M. procedió a realizar la planificada operación cesárea a la ciudadana K.V., sufriendo la nombrada ciudadana un paro cardio-respiratorio durante dicho acto quirúrgico, quedando como secuela de la hipoxia que sufrió al disminuir la entrada de oxigeno al cerebro por dicho paro-respiratorio, una cuadriplegia, en razón de lo cual, permanece en silla de ruedas con inmovilidad de los cuatro miembros, sin capacidad de controlar sus funciones vitales como caminar, hablar, ver, lesiones estas de carácter permanente y por ende gravísimas. Quedo acreditado que la clínica privada “La Milagrosa” si bien contaba con un pabellón…dicho pabellón no tenia las medidas (arquitectura) mínimas exigidas por el Ministerio de salud, no tenia dicho quirófano, el equipamiento mínimo establecido en el articulo 9° de las “Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Publico y Privado” el cual se encuentra publicado en GACETA OFICIAL N°36.515 del 12/08/1998, ni cumplía con el articulo 6°, para realizar una intervención quirúrgica…Quedando acreditado con las pruebas e indicios traídos a juicio, que…las necesidades que dicha paciente tenia en razón de las características que presentaba para dicha fecha como lo eran un embarazo de alto riesgo pues tenia hipertensión crónica, mas de 35 años (38) y obesidad mórbida (126 kilos) cuando lo indicado, lo prudente, era, antes tales circunstancias, expresarle al cónyuge y a la paciente, ante la confianza que estos estaban depositando en sus conocimientos, que la hoy victima necesitaba ser atendida en un centro hospitalario, bien privado bien público, especializado ante las características y circunstancias que estaba presentando desde la veinteava semana de embarazo…Quedo acreditado que el centro clínico “La Milagrosa”, para la fecha del 06 de julio de 2001 no cumplía con los requisitos exigidos en la Gaceta Oficial N° 36.595 de fecha 03/12/1998 pues no contaba con los permisos sanitarios ni permiso de funcionamiento, ni con el mínimo de requisitos arquitectónicos en el Área de Quirófano requeridos en las “Normas que establecen los Requisitos arquitectónicos Funcionales del Servicio de quirófanos de los Establecimientos de salud médico-Asistenciales Públicos y Privados” emanadas del Ministerio de Sanidad hoy Ministerio de Salud, publicado en Gaceta Oficial N° 36.574 del 04/11/1998…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO…la hipertensión crónica, la avanzada edad y la obesidad mórbida, circunstancias que en ningún momentos fueron sorpresivas…con suficiente tiempo de antelación [se] conocía que debía practicar una cesárea…así como [se] conocía que no había realizado [K.V.] un control de su peso, ni acudido a médico especialista para tratar su hipertensión arterial. No [se] actuó…por estado de necesidad, ante una emergencia, eso es totalmente falso, pues con bastante antelación [se] conocía que debía realizarse tal acto quirúrgico, y la fecha del 23 de junio de 2001 estaba planificada para tal intervención…La clínica “La Milagrosa” donde fue practicada la intervención quirúrgica de la ciudadana K.V.M., no era un centro hospitalario especializado, adecuado para atender a un paciente con altos riesgos de sufrir complicaciones debido al estado de deterioro en su salud, no era suficiente ante las circunstancias que presentaba, que tal clínica contase con una cama quirúrgica..ni que hubiese presencia…del médico F.G. y su ayudante y de un pediatra como lo fue la presencia del médico R.C.O., ello porque su especial condición ameritaba un centro hospitalario especializado”.

Decisión sobre la cual el Ministerio Público y la apoderada judicial de la víctima ejercen por separado recurso de apelación, donde destacan que el delito por el cual formalizaron la acusación fue el de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL.

De ahí que, el nueve (9) de noviembre de 2006, los defensores de F.G.M. contestan los recursos de apelación contra la decisión Nro. 43-06, intentados tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular.

Posteriormente, como consecuencia de las actuaciones efectuadas, el quince (15) de mayo de 2007 se lleva efecto la audiencia oral y pública, y escuchadas las exposiciones se notificó que la decisión se verificaría dentro del lapso legal permitido.

Así, el trece (13) de agosto de 2007, en audiencia oral y pública se da a conocer a las partes por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el contenido de la sentencia, indicándose:

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la…Apoderada Judicial de la víctima…ejercido contra la sentencia N° 43-06 dictada en fecha 03 de octubre de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio…SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por…[el] Ministerio Público…LA NULIDAD de la sentencia N° 43-06 dictada en fecha 03 de octubre de 2006…Se DECRETA LA RESPONSABILIDAD PENAL del ciudadano F.G. MARÍN…y se CONDENA al acusado F.G.M., a cumplir la pena de seis (06) meses y quince (15) días de prisión, más las accesorias de ley previstas en los artículos 10.4 y 25 del Código Penal vigente…Se ABSUELVE al acusado R.R.C.O.

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RECURSO DE CASACIÓN

En virtud de la sentencia del trece (13) de agosto de 2007, la apoderada judicial de la víctima el once (11) de octubre de 2007 formaliza recurso de casación, indicando:

MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO. Denuncia: Con fundamento en el encabezamiento del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal se denuncia la VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 422 ORDINAL 2 DEL CÓDIGO PENAL DEROGADO (ARTÍCULO 420.2 CÓDIGO PENAL VIGENTE). En la DECISIÓN PROPIA dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Zulia, ese a quo estableció en su motivación un razonamiento sobre la Culpa, absolutamente incompatible con los hechos que se dieron por acreditados en el proceso, siendo que no se advierten entre los supuestos de la norma reguladora del delito de Lesiones Gravísimas Culposas…de manera poco estructurada, la Recurrida elabora un análisis separado de una y otras circunstancias del caso, que se traducen de manera evidente, en el aislamiento del abordaje de los hechos minimizando el verdadero peso jurídico que en su conjunto son capaces de producir en la adopción de un calificativo penal…Por todo lo expuesto [se solicita]…en DECISIÓN PROPIA se declare CON LUGAR la presente denuncia. MOTIVO SEGUNDO DE LA DENUNCIA. Denuncia: Con fundamento en el articulo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 414 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE (ARTICULO 416 DEL CÓDIGO PENAL DEROGADO). La Sentenciadora no sólo erró al aplicar indebidamente el dispositivo concerniente al tipo penal de Lesiones Gravísimas Culposas, sino que también erró al no aplicar la norma en la cual verdaderamente se encuentran descritos los supuestos de hecho

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E igualmente el once (11) de octubre de 2007, los apoderados judiciales de F.G.M. interponen recurso de casación contra la sentencia dictada el 13-08-07 por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señalando:

PRIMERA DENUNCIA. VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACIÓN E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 110 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE…denunciamos la violación de la ley por errónea interpretación del artículo 110 del Código Penal vigente, ya que la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al incurrir en violación de la ley por errónea interpretación decretó la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y entró a dictar decisión propia…interpretación [que] trae como consecuencia la aplicación retroactiva de una norma jurídica y por ende la vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica…las Magistradas de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y entrar a dictar decisión propia, mediante la cual condenó a nuestro defendido a sufrir la pena de seis meses y quince días de prisión, interpretó erróneamente el artículo 110 del Código Penal vigente, norma que no estaba vigente para la fecha en que se ejecutó el delito, ni para la fecha en que se inició la investigación, ni aún para la fecha en que se formuló la acusación fiscal, se interpuso la Querella de la Victima; y se realizó el acto de audiencia preliminar…SEGUNDA DENUNCIA. INOBSERVANCIA DE LA LEY, POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍUCLOS 108, 109 Y 110 DEL CÓDIGO PENAL vigente para la fecha de comisión del hecho punible objeto del recurso…los Magistrados de la sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incurrieron en INOBSERVANCIA DE LA LEY, POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 108, 109 y 110 del Código Penal reformado. Estas eran las normas legales aplicables al caso de marras, por mandato del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en acatamiento de los principios de irretroactividad de la ley, legalidad, seguridad jurídica y tempos regit actu…las normas legales que debían ser aplicadas en el caso de Marras, indudablemente que los artículos 108, 109 y 110 del reformado Código Penal, y no el artículo 110 del Código Penal vigente, que aplicó la sentencia recurrida

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Destacando que el veintinueve (29) de octubre de 2007, los defensores de F.G.M. contestan el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de K.V.M..

Siendo el diecisiete (17) de enero de 2008, cuando la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia admite los recursos de casación presentados por la representante de K.V.M., y los apoderados judiciales de F.G.M., convocando a las partes a una audiencia oral y pública.

Originándose a su vez que el veintiséis (26) de febrero de 2008, la Defensora Pública Segunda ante la Sala de Casación Penal mediante escrito dirigido a la Sala de Casación Penal manifestara:

Respetuosamente me dirijo a Ustedes, en la oportunidad de ejercer el derecho a réplica por una parte, y por la otra complementar los argumentos que fueron expuestos por los Defensores Privados, en los recursos de casación que fueron presentados tanto por la…Apoderada Judicial de la Víctima (réplica), como por los… Defensores Privados del ciudadano F.G. MARÍN…considera esta representante de la Defensa Pública que ciertamente hubo violación de ley por errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 110 del Código Penal Vigente (2005) y como consecuencia de ello, la falta de aplicación de los artículos 108, 109 y 110, todos del Código Penal Reformado (2000), pero vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, razón por la cual solicitamos que las presentes denuncias sean declaradas Con Lugar, y como consecuencia de ello pedimos a esta Honorable Sala de Casación Penal proceda a dictar una decisión propia donde aplicando dichos artículos decrete la prescripción ordinaria de la presente causa

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Existiendo asimismo constancia de escrito del Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia para actuar ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde requiere:

La declaratoria Con Lugar del Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por la Representación Judicial de la víctima K.V.M.; y La declaratoria Sin Lugar del Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por la Defensa Privada y Definitiva del ciudadano F.G.M.

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Y en sujeción a la tramitación establecida, el veintiséis (26) de febrero de 2008 se realizó la audiencia pública, donde la Sala se acogió para dictar su fallo al lapso establecido en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el proyecto no obtuvo el consenso necesario para su aprobación, reasignándose posteriormente la ponencia cuatro veces sin lograr su aprobación. Y vista la situación presentada se convocó a los magistrados suplentes para constituir una sala accidental, tal como consta en decisión del diez (10) de agosto de 2010, donde fue consignado un voto salvado a través del cual se considera inoficioso constituir una sala accidental al deberse decretar el sobreseimiento de la causa.

Por ello, el Presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el quince (15) de diciembre de 2010, convoca para la constitución de una la sala accidental, y se designa como ponente al Magistrado Doctor P.J.A.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Fijándose el siete (7) de febrero de 2011 para la realización de audiencia pública donde las partes presentaran sus alegatos.

Ahora bien, corresponde a la Sala emitir su fallo en la presente causa, para lo cual, concluido el análisis de las actas del expediente, procede a dictar sentencia con fundamento a las respectivas consideraciones:

ANTECEDENTES

El once (11) de junio de 2004, la representación legalmente facultada del Ministerio Público presentó ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a los ciudadanos F.R.G.M. y R.R.C.O., por considerar que existían suficientes elementos que comprometían supuestamente la responsabilidad de éstos en la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. Destacando el acta de presentación de imputados que la fiscal actuante resaltó que:

es importante señalar que corre inserta al folio 378 oficio No. 0510/02/04, de fecha 19 de Febrero de 2004, suscrita por la Dra. M.R., Presidenta del Colegio de Médicos del Estado Zulia y el Dr. L.G.V., Secretario General, en el cual informan a esta Representación Fiscal que reposa en ese Colegio expediente del ciudadano G.M.F., titular de la Cédula de Identidad No. 4.529.793, que el mismo está inscrito en este Colegio por ser Médico Cirujano egresado de la Universidad del Zulia en el año 1990, y que no registra especialidad definida en el referido expediente, situación esta que agrava aún más el presente caso, ya que el mismo ejercía funciones propias de un Ginecólogo Obstetra

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Estableciendo el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia lo siguiente:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE SIN LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, porque si bien se evidencia de las actas procesales que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, sin que hasta la fecha se encuentre evidentemente prescrita su persecución, como lo es el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado con el artículo 422 Ordinal 2° del Código Penal, el cual prevé una pena de prisión de uno a doce meses, por lo que este Tribunal considera que la Privativa de Libertad puede ser sustituida por una menos gravosa, y en consecuencia se DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD a los Imputados F.R.G.M. y R.R.C.O., previstas en los Ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en la presentación por ante este Tribunal cada ocho (8) días y la prohibición expresa de ausentarse de la jurisdicción del Estado Zulia, sin permiso del Tribunal…Regístrese la presente decisión en el libro respectivo bajo el N° 968-04

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Decisión por la cual el Ministerio Público interpone recurso de apelación, originando que el ocho (8) de noviembre de 2004, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante decisión 414-04 estableciera como criterio:

“IV. LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:…Es menester destacar que este Tribunal de Alzada, da cuenta que el juez de la recurrida procedió a realizar el cambio de calificación, sin acatar a emitir la motivación en la cual se funda para ello, y debió haber atendido a las reglas de derecho, en cuanto de las actas se observa que la Vindicta Pública, al formular la precalificación por la cual solicita al juez de control la privación judicial preventiva de libertad incurre en el error de subsumir los hechos imputados a los procesados de autos en dos figuras jurídicas que desde el punto de vista de la dogmática penal se excluyen entre sí, ya que su petición la hizo indicando que se había cometido el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES A TITULO DE DOLO EVENTUAL, lo cual no fue advertido ni subsanado por el a quo, por cuanto sin analizar los elementos fácticos que permiten encuadrar un hecho en el derecho dicta tanto la orden de aprehensión como las medidas cautelares sustitutivas de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados sin motivar por qué subsume el hecho en el tipo culposo y no en el doloso, pues la equivocación referida podía ser interpretada la intención fiscal tanto para calificarlo como culposo o como doloso o intencional, pues así aparece escrito, evidenciándose que estaban señaladas ambas figuras, por lo que era obligado fundamentar en base a los hechos presuntamente realizados por los imputados de autos, la figura que acogía. Con fundamento en lo antes expuestos, sobre la base de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público entre los cuales se encuentra el informe presentado por la ciudadana I.C.M., que aparece agregada en las actas de investigación la cual fuera presentada ante es Tribunal de Alzada por el Ministerio Público, en acato a la solicitud emanada de este Tribunal para que fuera presentada ad effectum videndi en el cual se lee: “En visita e inspección efectuada el día 06.07.01, La Milagrosa Centro Materno Quirúrgico C.A., ubicado en la calle 83 entre Avs. 8 y 9 No 8.115, se realizaron las siguientes observaciones: 1. La clínica no cumple con la Gaceta Oficial No 36595 de fecha 03.12.98, pues no posee Registro Sanitario ni Permiso de Funcionamiento. 2. No se realizó tramite alguno para la aprobación del Anteproyecto ante el Comité de Programas Edificaciones Médico Sanitarias, conteniendo la Resolución 245 y 6443 de fecha 06.06.90. 3. Ofertan servicio de Emergencia y no cumple con la Normativa de requerimientos Arquitectónicos y de Equipamiento de dicho servicio (Gaceta No 36090 de fecha 20.11.96). - No hay Médicos de Guardia ni personal de enfermería y oferta el servicio las 24 horas. - No posee entrada techada, ni sala de espera. - Las dimensiones no son las normatizadas. - No tienen plantan eléctrica de emergencia. - No hay espacios de faena limpia y sucia. - No tienen ambulancias. 4.- ÁREA QUIRÚRGICA: No cumple con la Gaceta Oficial No 36574 de fecha 04.11.98 Sala de parto esta dentro del área restringida No hay área de recepción El pabellón mide solo 16 mts2 aproximadamente Las paredes no son curvas No hay espacios de faena y sucia No cumple con el área semi restringida y restringida No tiene el piso conductivo, de material conductivo 5.- LABORATORIO: funciona como toma de muestra No tiene equipos de laboratorio No tiene nevera 6. HOSPITALIZACIÓN: No poseen estar de enfermería ni medios de comunicación El personal profesional y auxiliar trabaja a disponibilidad No cumplen con las Normas sobre el manejo de desechos hospitalarios Gaceta 4418 de fecha 27.09.92 No poseen un ambiente para historias médicas RECOMENDACIONES: Basados en lo que establece el M.S.D.S, para que un establecimiento de salud el permiso de Funcionamiento debe cumplir con un mínimo de requisitos de acuerdo a los servicios que oferta, y este establecimiento La Milagrosa Centro Materno Quirúrgico, no posee los requisitos mínimos, ni arquitectónicos, ni de funcionamiento para ofertar servicios de emergencia, cirugía y obstetricia, solo puede ofertar CONSULTA EXTERNA y si mejoras las condiciones pudiera funcionar el Laboratorio”. De tales hechos considera este Tribunal de Alzada, que el a quo incurrió en lo que la doctrina tradicional denomina error in iudicando, toda vez que no debió considerar el juez de la recurrida las circunstancias descritas como Lesiones Culposas, puesto que se encuentra en prima facie acorde con el concepto de Dolo Eventual, según el cual ha dicho la doctrina, procede “…cuando el agente asume como probable la realización del tipo penal, con el consiguiente menoscabo para el bien jurídico tutelado, y, a pesar de ello, sigue actuando para alcanzar el fin perseguido” (VELAZQUEZ V, FERNANDO. Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, Segunda Edición: 2004. p.282), por lo que este Tribunal de Alzada considera que el Tribunal de mérito debió haber calificado el hecho LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, precalificación esta que se permite hacer esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en atención al principio de iura novit curia, y de la tutela judicial efectiva, ante la falta de motivación del a quo, por lo cual se declara CON LUGAR en lo que respecta a dicho alegato la apelación interpuesta y, en consecuencia, se modifica la precalificación jurídica acordada a los hechos, ello sin perjuicio de que del contradictorio surgieran hechos que pudieran ocasionar un cambio en la calificación del delito, todo de conformidad con la normativa vigente y del carácter transitorio que en esta etapa tiene la indicada precalificación. Así se decide. En relación a la segunda denuncia formulada por el Ministerio Público, quien manifiesta: “…Así mismo descarta o desecha la solicitud Fiscal de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, pero admite que estamos en presencia de un hecho punible con suficientes elementos de convicción…a criterio de este Tribunal en el caso de marras se observa que se ha causado un daño grave ya que a la victima le fue diagnosticada HIPOXIA CEREBRAL, la cual trajo como consecuencia que la misma se encuentre en un estado cuadripléjico, circunstancia esta que la inhibe de disfrutar del derecho a la vida, el cual tiene un valor per se, pero en la medida en que el hombre pueda disfrutarla en la plenitud de sus capacidades se hace la vida fructífera y dichosa, he allí la esencia del por qué el ser humano, día a día busca mejorar su calidad de vida….Ante la precedente reflexión es innegable el daño gravísimo que ha sufrido la ciudadana K.V.M. y es de observar, que en tal situación nos encontramos en presencia del tercer supuesto de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que pudiera presumirse el peligro de fuga en razón de la magnitud del daño ocasionado…DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana abogada YAMIRIS G.A., actuando en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de los ciudadanos F.R.G.M. y R.R.C.O., por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 422 ordinal 2 del Código Penal; precalificación jurídica modificada por esta misma decisión por la de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 del mismo código penal sustantivo, todo de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cometido en perjuicio de la ciudadana K.V.M.; SEGUNDO: REVOCA la decisión de fecha 11 de junio de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas a los referidos imputados; y TERCERO: IMPONE a los ciudadanos F.R.G.M. y R.R.C.O., la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, establecida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá ser ejecutada por el Juez de Control que conoce de la presente causa”.

El ocho (8) de diciembre de 2004, la representación fiscal solicita prórroga para la consignación del acto conclusivo.

El catorce (14) de diciembre de 2004, se lleva a efecto la audiencia oral de prórroga donde se decide la no procedencia del requerimiento de prórroga.

El quince (15) de diciembre de 2004, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 108 (numeral 4) y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es presentado por el Ministerio Público el correspondiente escrito de formal acusación por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL contra los ciudadanos F.R.G.M. y R.R.C.O..

Haciéndose referencia en la acusación a conclusiones verificadas en informes médicos donde en referencia a la condición de la ciudadana K.V. se desprende:

Examen Médico Legal No. 2992, de fecha 11-09-2001…NO MOVILIZA MIEMBROS Y NO CONTROLA ESFÍNTERES…DEL RESULTADO DEL ESTUDIO DE RESONANCIA MAGNÉTICA CEREBRAL EN LA CUAL PRESENTA SIGNOS DE HIPOXIA CEREBRAL. CONCLUSIÓN: STATUS POST HIPOXIA CEREBRAL CON SECUELAS ORGÁNICAS Y NEUROLÓGICAS SEVERAS…Examen Médico Legal No. 136 14336-04, de fecha 01-12-2004...EL CUADRO CLÍNICO QUE PRESENTA NO TIENE CURACIÓN, EL CUAL PUEDE MEJORAR LIGERAMENTE CON FISIOTERAPIA CON EL OBJETO DE QUE PUEDA ESTAR EN MEJOR POSICIÓN EN SILLA DE RUEDAS…Informe Medico, de data 28/01/04…presenta ENCEFALOPATIA POST-ISQUEMICA QUE SOBREVINO A RAIZ DE UNA INTERVENCION QUIRURGICA SIMPLE (CESAREA). SE ENCUENTRA EN SILLA DE RUEDAS, NO EMITE PALABRA, COMPRENDE LO QUE SE LE DICE, TIENE CUIADRIPARESIA Y ESPASTICIDAD. LA ESPASTICIDAD ES DOLOROSA…Informe Medico, de data 02/11/04…DURANTE SU HOSPITALIZACIÓN FUE EVALUADA POR LA UNIDAD DE PSIQUIATRIA DONDE SE LE DIAGNOSTICA UN TRASTORNO MENTAL Y DEL COMPORTAMIENTO ORGÁNICO, UNA INVERSION DEL RITMO CARDIACO Y TRASTOPRNO ADAPTATIVO CON REACCIÓN DEPRESIVA ANSIOSA

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El diecinueve (19) de diciembre de 2004, la representación fiscal ejerce recurso de apelación de autos contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que niega la prórroga para la interposición de acto conclusivo.

El diecinueve (19) de diciembre de 2004, la ciudadana AUDREY VILLALOBOS MONTIEL obrando como legítima hermana de K.V.M., recusa al ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El doce (12) de enero de 2005, es solicitada por la defensa del imputado F.G.M. revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad en la modalidad de arresto domiciliario. Exponiendo la defensa en su escrito que:

La Fiscal del Ministerio Público, al hacer su imputación…atribuye…la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 411 en su último aparte concatenado con el artículo 422 ordinal 2° del Código Penal Venezolano…Posteriormente, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones al fundamentar su decisión, luego de hacer un análisis de las razones que motivaron la solicitud de privación del Ministerio Público, considera que el mismo incurrió en…error…puesto que debía calificar el delito como INTENCIONAL, modificando en efecto la calificación jurídica…a la de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL

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El treinta y uno (31) de enero de 2005, la defensa del imputado R.R.C.O. presenta escrito de contestación a la acusación fiscal.

El tres (3) de febrero de 2005, la ciudadana AUDREY VILLALOBOS MONTIEL obrando como legítima hermana de K.V.M., formula acusación de conformidad con el numeral 4 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 326 del mismo texto legal. Desarrollando que:

“FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: De la investigación realizada por el Ministerio Público en su indivisible representación se desprende que los ciudadanos F.G. y RAMÓN CAMPOS…en clara violación de preceptos legales…aunado al agravante del abuso de confianza…colocaron en evidente peligro la vida de K.V.D.B. pero arrojando la triste consecuencia de coartarle el libre desenvolvimiento y desarrollo de su vida personal como esposa, madre, mujer trabajadora, en fin a interactuar como un Ser Humano Normal y Sano, sufriendo una Cuadraplejía por Hipoxia Cerebral…En el relato de los hechos se vislumbran varias situaciones que constituyen el fundamento cierto de las imputaciones…una conducta engañosa y artificios y con evidente abuso de confianza…ambos galenos proceden a intervenir quirúrgicamente a K.V., sin realizar los exámenes de rigor previos, desconociendo quienes conformarían el escueto “Equipo Medico”…sin comprobar la existencia de equipos necesarios para intervenciones, desprendiéndose pues el desinterés por la Vida de su paciente…producido el evento lesionador, ambos galenos no solicitaron ayuda profesional externa, ni informaron a los familiares la verdad sobre la situación existente…PRECEPTOS JURÍDICOS…De los hechos narrados y de los fundamentos señalados se le imputan al ciudadano F.R.G.M., la comisión de los Delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL y OMISIÓN DE SOCORRO O AYUDA…al ciudadano R.R.C.O., la comisión de los Delitos de ESTAFA, LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL y OMISION DE SOCORRO O AYUDA…en perjuicio de K.V.M. de BORJAS”.

El diecisiete (17) de febrero de 2005, los defensores del ciudadano F.G.M. presentan escrito de descargo y ofrecimiento de pruebas, asumiendo como imputación la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL. Expresándose en la descripción de los hechos:

“Desde el mes de Octubre del año 2.000, la ciudadana K.J. VILLALOBOS M.D.B., estaba recibiendo control de embarazo por parte del Doctor F.R.G.M., después de varias evaluaciones médicas se diagnóstica “PACIENTE DE ALTO RIESGO OBSTETRICO”, por presentar la paciente un cuadro de sobrepeso, (85 Kg.), y (126 Kg.), PARA EL MOMENTO EN QUE SE REALIZA LA CESÁREA; además de hipertensión crónica…En virtud de que ni la paciente ni su familia contaban con suficientes recursos económicos para cubrir los gastos en un hospital privado o en una clínica de altos costos, y tampoco querían que la intervención quirúrgica se realizara en un hospital público, el esposo de la paciente le plantea a los doctores F.G.M. Y R.C.O., que le sugirieran y buscaran una clínica pequeña cuyos costos fueran menores, razón por la cual el doctor F.G.…sugiere a la paciente y su esposo que la cesárea puede realizarse a menor costo en la Clínica La Milagrosa, la cual funcionaba públicamente y sin ningún tipo de restricción”.

El veinticuatro (24) de febrero de 2005, por decisión N° 251-05 del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se sustituye la medida de arresto domiciliario decretada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia contra los imputados F.R.G.M. y R.C.O..

El diez (10) de marzo de 2005, la representación fiscal de conformidad con el artículo 108 numeral 13, artículo 447 numerales 4 y 5, y artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación contra la decisión N° 251-05 del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia donde se sustituye la medida de arresto domiciliario a los imputados F.R.G.M. y R.C.O..

El diecinueve (19) de marzo de 2005, la ciudadana AUDREY VILLALOBOS MONTIEL obrando como legítima hermana de K.V.M., presenta recurso de apelación contra la decisión N° 251-05 del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El treinta y uno (31) de marzo de 2005, los defensores del ciudadano F.R.G.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, contestan el recurso de apelación contra la decisión N° 251-05 del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El treinta (30) de mayo de 2005, con fundamento al artículo 327 del Código Orgánica Procesal Penal, se celebra la audiencia preliminar. Donde la representación fiscal expuso que ratificaba su acusación contra los imputados F.G.M. y R.C.O. por la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. Audiencia en la cual se estableció:

Vista la solicitud de la Defensa del imputado F.G.M., respecto al cambio de calificación jurídica dada a la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público de fecha 15 de diciembre del año 2004…en contra de los ciudadanos imputados: F.G.M. Y R.C.O., por la presunta comisión de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL…en perjuicio de la ciudadana K.V.M. DE BORJAS, este Tribunal hace la siguiente consideración: Si bien observa este juzgador que existen suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, el tipo penal compatible con la conducta descrita por la representación fiscal se corresponde con la descrita en el ordinal 2° del artículo 422 y que se refiere al delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS. Tal afirmación es sustentada en base a que en ninguna fase de la investigación se pudo determinar con certeza que la conducta de los imputados estuviera influenciada por el animo de causar un daño a la víctima, mas aun, cuando se trata de calificar cualquier hecho punible a titulo de dolo eventual debe existir la previsión de que ese daño se producirá cierta o probablemente y que el agente lo asuma como tal…pero en el presente caso se evidencia una responsabilidad de tipo penal de carácter culposo…siendo por ende aceptable el cambio de calificación propuesto por la defensa…Y ASI SE DECLARA…Ahora bien, asumiendo la calificación jurídica planteada…En cuanto al imputado F.G. MARIN…observa este juzgador que en la presente causa ha operado la prescripción de la acción en virtud que desde que se produjo el hecho objeto de la presente investigación hasta el día en que se interpuso la acusación transcurrieron mas de tres (03) años, siendo este el lapso previsto para declarar la prescripción de la causa…En cuanto al imputado R.C.O., observa este juzgador que de un examen de las actas se observa que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que tiene responsabilidad directa en el resultado criminoso imputado…En consecuencia considera este juzgador que la imputación formulada en tal sentido es INADMISIBLE Y ASI SE DECLARA…En cuanto al escrito de acusación presentado por la representación de la víctima y observando que este además de adherirse al pedimento de la representación fiscal en cuanto al delito LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, imputa los delitos de Omisión del Deber de Auxilio…señalado como realizado por ambos imputados, observa este juzgador que el mismo…se encuentra evidentemente prescrito…Y ASI SE DECLARA…En cuanto al delito de estafa imputado al ciudadano R.C.O., observa este juzgador que dicha imputación de la victima es inadmisible en virtud de que la misma esta condicionada al ejercicio de la acción penal por parte de la representación fiscal, ya que la ley establece un monopolio total en este sentido al Ministerio Público…Se acuerda luego de verificado los lapsos procesales dentro del presente proceso acordar el archivo judicial de la presente causa…Se deja constancia que las partes quedan notificadas de la presente Decisión, registrándose la misma bajo el Nro. 817-05

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Dado el pronunciamiento descrito, el cuatro (4) de junio de 2005, de conformidad al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público interpone recurso de apelación. Indicándose en el mismo que:

“el juez Primero de Control, consideró que estamos frente a un hecho punible, por lo que se permitió valorar las pruebas para hacer un cambio de calificación…“La audiencia Preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación…Sent. 430 de fecha 12-11-2004…Resulta inentendible e inexplicable para el Ministerio Público, que el referido Juez en un hecho tan engorroso médica y Jurídicamente haya sobreseído la causa, previo un cambio de calificación Jurídica”.

Ejerciendo de igual forma el seis (6) de junio de 2005, la ciudadana AUDREY VILLALOBOS MONTIEL (obrando como legítima hermana de K.V.M.), recurso de apelación contra la decisión Nro. 817-05 dictada el treinta (30) de mayo de 2005 por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Refiriendo como argumentos:

en la decisión dictada, la misma se limitó a desechar en forma general los Delitos aplicados tanto en el escrito de acusación presentado por el Fiscal del Ministerio Público como la acusación particular dándole una calificación distinta, para lo cual no estaba facultado, por existir una calificación previa, dada por la CORTE TERCERA DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, donde en virtud de ella ordenó la aplicación de una Medida Sustitutiva en contra de los acusados, por el DELITO DE LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS POR DOLO EVENTUAL, subvirtiendo el orden procesal y constitucional, pues sin evidenciarse hechos nuevos y contrariando lo decidido, modificar…por LESIONES CULPOSAS, sólo fue con la finalidad de pronunciar la prescripción de la acción, sustituyéndose en defensor de los acusados, y entrando a conocer sobre el fondo de la causa, lo cual es una violación al DEBIDO PROCESO

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El diez (10) de junio de 2005, los defensores del ciudadano F.R.G.M., sobre la base de lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal contestan los recursos de apelación intentados por el Ministerio Público y por la parte acusadora contra la decisión Nro. 817-05 del treinta (30) de mayo de 2005. Procediendo el catorce (14) de junio de 2005, los defensores del ciudadano R.C.O. a contestar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público.

El primero (1°) de julio de 2005, la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, como consecuencia de los recursos intentados contra la decisión Nro. 817-05 dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el treinta (30) de mayo de 2005 declaró admisibles los mismos.

El veintiuno (21) de julio de 2005, la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia luego de admitir los recursos presentados contra la decisión Nro. 817-05 dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el treinta (30) de mayo de 2005, resolvió lo siguiente:

“En el caso de autos, la conducta que se dice desplegada por los profesionales de la salud imputados, pareciera no ser la más idónea, aun cuando ello puede ser desvirtuado en el debate en el contradictorio y no mediante el análisis sucinto de los elementos de convicción y de los alegatos de las partes, así como también, estiman los integrantes de esta Sala que el informe levantado por las doctoras I.M. y M.E.R., Supervisora Regional del Sistema Nacional de S. delE.Z. y Jefe de la División de M.E.E y P de Salud de la Dirección Regional del Sistema Nacional de S. delE.Z., respectivamente, se desprende que la clínica donde fue atendida la ciudadana K.V.M., sólo era apta para atender consultas externas, el cual resulta un medio de prueba permitido por la ley…Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, dada la calificación imputada por el Ministerio Público, en su escrito acusatorio, la cual fue dictaminada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y dado el cambio efectuado por el juzgador en el acto de audiencia preliminar, una vez examinado el comportamiento de los imputados de autos…resulta forzoso concluir para quienes aquí deciden, que la calificación jurídica que se ajusta a la conducta desplegada por los profesionales de la salud, es la determinada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia “LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL”…Así pues, realizado un minucioso análisis de todo lo anteriormente expuesto, en concordancia con las actas que integran la presente causa, no comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considerando quienes aquí deciden, ajustado a derecho, realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos…SEGUNDO: Se MODIFICA la calificación jurídica dada por el A quo al delito imputado, por el de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL…TERCERO: Se ANULA la decisión apelada, y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un Tribunal distinto al que pronunció la recurrida, dejándose sin efecto, por ende el sobreseimiento de la causa…se publicó la anterior decisión y se registró bajo el No. 218-05”.

El veintiséis (26) de julio de 2005, la defensa del ciudadano R.C.O. presentó solicitud de aclaratoria de la decisión 218-05 de la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo admitida y realizada la aclaratoria en fecha veintiocho (28) de julio de 2005, según decisión Nro. 228-05. Refiriendo que:

En el presente caso, esta Sala de Alzada, luego del análisis de los hechos planteados por cada una de las partes, tomó una decisión, sin conceder trato preferente a ninguna de ellas, salvaguardado adicionalmente, todos los derechos y garantías del debido proceso y verificando que nunca se produjese la indefensión de ninguno de los litigantes….En virtud de la aclaratoria solicitada esta Sala procedió nuevamente a la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa…por lo cual sin perjuicio de la solución que pudo o pudiere producirse, deben entenderse como válidas la o las medidas cautelares sustitutivas vigentes a la fecha de la celebración de la audiencia preliminar anulada por esta Sala, en la decisión que por este medio se aclara

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Del mismo modo el tres (3) de agosto de 2005, la defensa del ciudadano F.G.M. presentó solicitud de aclaratoria de la decisión 218-05 de la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo admitida y efectuada la aclaratoria en fecha ocho (8) de agosto de 2005, según decisión Nro. 236-05. Pronunciando a tales efectos:

con respecto al alegato expresado por los profesionales del Derecho en su escrito, relativo a que la Corte de Apelaciones debe limitarse a los aspectos contenidos en el recurso, los miembros de esta Sala de Alzada, estiman pertinente aclarar que precisamente, los recursos interpuestos por la Representante de la Vindicta Pública y la víctima querellante, versaban sobre el cambio de calificación hecho por el juez de control, en base al cual procedió al decreto del sobreseimiento de la causa, denunciando para ello la errónea interpretación del Artículo 422 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 416 del mismo texto legal sustantivo, por lo que lo resuelto por esta sala se ajusto a lo solicitado y denunciado por las apelantes en sus recursos…no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que, en la presente causa, se está ante una precalificación que ya fue cuestionada por las partes en apelación ya dilucidada por otra sala de esta misma Corte de Apelaciones, y en todo caso corresponde al juez de juicio estimar si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público…Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se procesa al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito

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El doce (12) de mayo de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto la nueva audiencia preliminar con motivo de acusación fiscal contra los imputados F.G.M. y R.C.O. por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. Resaltándose según decisión Nro. 1708-06 que:

“En el día…Viernes Doce (12) de M. delD.M.S. (2.006), siendo las diez de la mañana (10:00 AM), oportunidad previamente fijada para la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR…Verificada la presencia de las partes…se le concede el derecho de palabra al Representante de la Fiscalia…quien expone: “En el día de hoy encontrándome presente en el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial penal ratifico en todas y cada una de sus partes la acusación presentada el 15-12-04 la cual se hizo después de una investigación exhaustiva en donde se acusa a los imputados F.R.G. MARIN…e igualmente al imputado R.R. CAMPOS ORDAZ…como CO-AUTORES en el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL…en perjuicio de la ciudadana K.V. MONTIEL…Finalizadas las intervenciones correspondientes…[el] JUZGADO DUODÉCIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA…dicta los siguientes pronunciamientos…Ciertamente del análisis de los hechos explanados en la Acusación Fiscal y la Acusación Propia de la Victima, existen suficiente elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, pero a criterio de esta Juzgadora tales hechos deben subsumirse en la calificación jurídica provisional referida al delito de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS…y en consecuencia se Ordena LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO”.

Ahora bien, del expediente correspondiente se evidencia que el veinte (20) de septiembre de 2006, se da inicio al juicio oral y público seguido en contra de F.G.M. y R.C.O. tomándose como delito de conformidad al auto de apertura de juicio el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS. Declarándose cerrado el debate de conformidad al in fine del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal el tres (3) de octubre de 2006. Señalándose en la parte dispositiva:

considera este TRIBUNAL TERCERO…que lo procedente en derecho es Declarar: 1) El SOBRESEIMIENTO al acusado: FRANCISCO RAFAEL MARIN GONZALEZ…por considerar que existen pruebas contundentes debatidas en la Audiencia, Oral y Pública para determinar la responsabilidad penal de los acusados, determinando las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible atribuido. ASI SE DECLARA. En consecuencia por los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO...DECLARA: 1.) El Sobreseimiento al ciudadano: F.R.G. MARIN…DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y LA ACUSACIÓN PROPIA DE LA VICITMA, por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS…ABSUELVE, al acusado: R.R.C.O.

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LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día once (11) de junio de 2004 en virtud del acto de presentación de los ciudadanos F.R.G.M. y R.R.C.O., declara parcialmente sin lugar la solicitud de la vindicta pública, por considerar que si bien se evidencia de las actas un hecho punible, debía ser el de LESIONES CULPOSAS GRAVES. Criterio que producto de apelación declarada con lugar el ocho (8) de noviembre de 2004, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia modifica al de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tal como se estableció en decisión Nro.414-04.

Posteriormente en fecha treinta (30) de mayo de 2005, finalizada la audiencia preliminar el mismo Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia consideró que existían suficientes elementos de convicción para presumir la comisión de un hecho punible, pero que la conducta descrita por el Ministerio Público y la representación de la víctima, no se correspondía al de LESIONES INTENCIONALES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, sino al delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, asumiendo su criterio sobre la base de la imposibilidad de concluir con certeza que la conducta de los imputados estuviese dirigida a causar un daño a la víctima.

Es decir, el Tribunal de Control asumió la valoración al fondo de la causa, analizando los elementos de convicción consignados en la fase preparatoria, adjudicándose una conducta propia de la fase de juicio. Ejecutando una actitud de tipo inquisitiva que conlleva una extralimitación de funciones. Violándose con ello el in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decisión que fue apelada, y la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 21-7-2005 (sentencia Nro.218-05), concluyó que la calificación jurídica procedente era la de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, anulando la decisión apelada y ordenando la realización de otra audiencia preliminar.

Audiencia que fue efectuada el doce (12) de mayo de 2006 por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, concluyéndose en ésta, según decisión Nro. 1708-06, que del análisis materializado surgían elementos de convicción que hacían presumir la existencia de un hecho punible, subsumiéndolo en la calificación jurídica de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS, y en consecuencia ordenaba la apertura de juicio oral y público.

Lo cual implica que nuevamente un tribunal de control asume la valoración al fondo de la causa.

A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable.

Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna.

Siendo indispensable destacar que el sistema acusatorio plasmado en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra integrado por una serie de actos concatenados de forma preclusiva, establecidos por el legislador para alcanzar la finalidad conferida por ley, no quedando su acatamiento al arbitrio de ningún sujeto procesal.

No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas.

Situación que no observa la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al pronunciarse en apelación según decisión del 13-08-2007 sobre la sentencia Nro. 43-06 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Es oportuno destacar, que la conducta asumida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la audiencia preliminar del treinta (30) de mayo de 2005, y del Juzgado Duodécimo del mismo Circuito Judicial en la audiencia preliminar del doce (12) de mayo de 2006, reflejada esta última igualmente en el auto de apertura a juicio bajo la calificación de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, es convalidada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aún cuando consta en el acta de debate de juicio oral y público que el Ministerio Público ratifica su acusación con fundamento al delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, circunstancia que no le fue advertida a los acusados para que preparasen su defensa sobre dicha calificación jurídica, máxime cuando tal calificación había sido ratificada por dos C. deA. en fechas 8-11-2004 y 21-7-2005.

Por otra parte, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público, tal como debió suceder en la presente causa, y no ocurrió.

La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.

El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.

Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio.

Debiéndose en la presente causa hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar si realmente el tipo penal que califica el Ministerio Público, la defensa de la víctima y dos C. deA. delC.J.P. delE.Z. se ha configurado o no. Y a tales efectos la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, no la fase intermedia.

De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad.

Así, como resultado de las razones precedentemente expuestas, esta Sala en ejercicio de su potestad de revisión, al constatar luego de la consideración y análisis de las actas que integran el presente expediente, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad de oficio como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULA la decisión No. 1708-06 pronunciada el doce (12) de mayo de 2006 por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento, sobre la base del artículo 190 y siguientes del mencionado Código Orgánico, destacándose que en ninguna decisión posterior al 12-05-2006 fue advertido el error en que incurrió el sentenciador de instancia al realizar una actuación no propia a la etapa procesal donde se materializó, ni previniéndose igualmente en juicio a los acusados sobre la posibilidad de otra calificación jurídica a la resultante de la decisión No. 1708-06 del Juzgado Duodécimo de Control, cuando la acusación del Ministerio Público, de la víctima y dos C. deA. delC.J.P. delE.Z. fue por delito distinto. Igualmente esta Sala REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia preliminar, y en consecuencia ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente a los que conocieron la presente causa; en la cual deberá ser apreciado el hecho que consta en autos (folio 1381 de la pieza número 4-4), relativo al Acta de Defunción Nro. 194, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia J. deÁ., Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

En otro sentido, la Sala advierte que no entra a conocer los recursos de casación descritos en la decisión que se desarrolla, dada la anulación y reposición aquí acordada, ya que los mismos parten de actuaciones declaradas sin efecto jurídico, e igualmente por cuanto los nuevos pronunciamientos que deben verificarse en la causa pueden desvirtuar argumentos expuestos en los recursos, y para los cuales una decisión distinta afectaría su fundamentación legal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expresadas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Accidental de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los pronunciamientos siguientes: Primero.- ANULA la sentencia No. 1708-06 con fecha doce (12) de mayo de 2006 emanada del Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento. Segundo.- REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia preliminar. Tercero.- ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente a los que conocieron la presente causa; en la cual deberá ser apreciado el hecho que consta en autos (folio 1381 de la pieza número 4-4), relativo al Acta de Defunción Nro. 194, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia J. deÁ., Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Cuarto. No entra a conocer los recursos de casación descritos en la decisión que se desarrolla, dada la nulidad y reposición acordada, ya que los mismos parten de actuaciones declaradas sin efecto jurídico, e igualmente por cuanto los nuevos pronunciamientos que deben verificarse en la causa pueden desvirtuar argumentos expuestos en los recursos, y para los cuales una decisión distinta afectaría su fundamento legal.

Remítase el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que su responsable cumpla lo aquí decidido.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Accidental, en Caracas, a los SIETE días del mes de FEBRERO de dos mil once. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

P.J.A.R.

Magistrado Presidente

Y.B.K. deD.

Magistrada Vicepresidenta

Las Magistradas Suplentes,

E.J.G.M.

Ú.M.M.C.

S.R.M. deR.

El Secretario (Acc),

J.C.I.M.

PJAR

EXP:2007-517