Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 3 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, tres de mayo de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: BP02-L-2006-001283

PARTE ACTORA: F.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.190.645.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: BLANCO COVA URBANO, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 21.616.

PARTE DEMANDADA: SEGURIDAD JOS C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 79, Tomo 89-A-Pro, en fecha 02-12-1991.

TERCERO LLAMADO A LA CAUSA: PDVSA PETRÓLEO S.A., inscrita originalmente por ante Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 26, Tomo 127-A-Sgdo, en fecha 16 de noviembre de 1978.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO: E.J.P.F. y YULIVETH CORDERO, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 95.339 y 95.436, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE CONCEPTOS LABORALES

Concluida la sustanciación de la presente causa con la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, previo avocamiento de la juez y de la notificación de las partes a los fines de la reanudación de la causa, así como de la notificación de la empresa accionada en fecha 11 de febrero de 2011 con ocasión de la renuncia al poder realizada por su mandatario judicial, la audiencia de juicio se instaló en fecha 15 de abril de 2011, con prolongación en fecha 28 de abril de 2011, oportunidad en la cual se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal de la parte accionante F.J.M., en la causa que por cobro de conceptos laborales intentara en contra de la empresa SEGURIDAD JOS, C.A.; el Tribunal, estando en el lapso de ley, conforme al contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:

I

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios personales en fecha 10 de enero de 2005 como Vigilante en la empresa SEGURIDAD JOS, C.A. en las instalaciones de PDVSA ubicadas en la Estación de Válvulas de Oleoducto 42, Río Aragua II; que allí presta servicios durante siete días seguidos las 24 horas de cada día y la otra semana descansa; que la contratación colectiva de PDVSA le resulta aplicable; que en base a ella deben ser cancelados todos los beneficios laborales; que sin embargo la empresa no solo no cumplió con ellos sino que tampoco los pagó conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; que incumplió con la obligación elemental de expedirle una constancia de trabajo. Respecto al horario de trabajo expresamente se sostiene: “…el trabaja 7 días por 7 días, es decir, 7 días trabaja durante 24 horas y los otros 7 días no, por lo tanto realizamos la siguiente operación para determinar el promedio de horas trabajadas a la semana: 7 días cada día son 24 horas, multiplicamos 7 x 24 = 168 horas que trabajó a la semana, esto lo multiplicamos por 4 semanas efectivas de las 8 horas que da la Ley y dio 672 horas, esto lo dividimos por 8 semanas y da 84 horas el promedio trabajado a la semana, por tanto existe un excedente de horas trabajadas a la semana, pues de acuerdo a la Ley, no se debe trabajar más de 44 horas a la semana en horario ordinario ni 40 en horario nocturno...”. Así, se aduce que la relación laboral tenía un horario nocturno, ya que se laboraban más de 4 horas de noche, de acuerdo a lo que ordena el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; que existen horas extras generadas y no canceladas y que adicionalmente se adeuda lo correspondiente a bono nocturno; que las vacaciones del periodo 2005-2006, le fueron pagadas de manera incompleta al no reconocerse un salario mensual de Bs.948.500,00 (valor de la fecha), correspondiéndole Bs.695.566,54 y siendo solo pagados Bs.297.000,00, por lo que afirma existe una diferencia de Bs.398.566,54; que en mayo de 2005, cuando le aumentaron el salario a Bs.948.500,00, se le indicó que se iba a descontar la suma de Bs.228.500 mensuales y que ello le sería reintegrado al finalizar la relación, por lo que reclama la diferencia de salarios por 20 meses; que como consecuencia de no haberse inscrito al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) se le ha producido un daño moral, el cual reclama en la suma de Bs. 80.000,00. Expresamente se manifiesta en el libelo que el actor continúa siendo trabajador de la empresa demandada (f.6, p1). Concluye su petición libelar requiriendo el pago de horas extras, bono nocturno, inscripción del demandante en el Seguro Social, en la Ley de Política Habitacional, cancelación de las cotizaciones, diferencia de vacaciones y bono vacacional 2005-2006, daño moral, intereses moratorios, indexación y costas procesales, todo por la suma de Bs.126.348.386,00, al valor de la fecha de la interposición de la demanda (diciembre de 2006).

La demanda, previa subsanación del libelo ordenada por auto de fecha 26 de enero de 2007 (f.19, p.1) es admitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de febrero de 2007 (f.32, p.1); una vez a derecho la empresa accionada, se solicitó el llamamiento en tercería de la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), como beneficiaria del servicio prestado, en aplicación del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y en razón de lo cual, se admitió tal tercería por auto de fecha 20 de abril de 2007 (f.43, p.1). De esa manera la audiencia preliminar se realizó el día 18 de febrero de 2008, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo prolongada por tres (3) ocasiones, los días 27 de febrero de 2008, 13 de marzo de 2008 y 20 de mayo de 2008; en este última oportunidad el Tribunal dejó sentado que no pudo lograrse el avenimiento de las partes, por lo cual dio por concluida la audiencia preliminar, incorporándose al expediente las pruebas promovidas por las partes. Una vez consignados los escritos de contestación a la demanda en forma tempestiva, se remitió a juicio el expediente, siendo asignado a este Juzgado.

La empresa SEGURIDAD JOS C.A. (f.300 al 304, p.1), en su escrito de contestación, afirmó que admite la existencia de la relación de trabajo y el cargo de Vigilante desempeñado por el actor, rebatiendo que sea beneficiario de la convención colectiva petrolera por cuanto no hay inherencia y conexidad con la actividad realizada por la industria petrolera; que adicionalmente si bien se firmó un contrato de servicios entre ambas empresas, no menos cierto es que las obligaciones de SEGURIDAD JOS para con su personal estarían regidas por la Ley Orgánica del Trabajo; negando que la empresa no le haya otorgado una constancia de trabajo, que el salario del trabajador haya sido la suma de Bs. 948.500,00 y que no estuviera inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; afirmando que el trabajador laboraba por el sistema de guardias de 24 horas por 24 horas por lo que adelantaba una guardia por cada jornada laborada, no adeudándole nada por ese concepto. En cuanto a la retención ilegal del salario señala que lo que en realidad ocurrió es que por un error administrativo se le estaba reflejando en la nómina de pago lo correspondiente a los 5 días de antigüedad establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo más la cantidad que correspondía por utilidades y vacaciones, cantidades que mensualmente se depositaban en una cuenta de fideicomiso; objetando lo demandado por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional y lo peticionado por daño moral ya que no se cometió abuso de derecho alguno, por lo que pide sea declarada sin lugar la demanda.

Por su parte, la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. en cu condición de tercero llamado a juicio sostuvo en su escrito de contestación (f.307 al 400, p.1) que es una empresa dedicada a la actividad petrolera; que no hay evidencia de las actas que se trate de un litis consorcio pasivo necesario lo que en modo alguno hace a la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. como responsable solidaria frente al trabajador accionante. A todo evento procede a negar, rechazar y contradecir los pedimentos libelares afirmando que no los adeuda.

De las actas procesales se verifica que una vez estando a derecho la sociedad mercantil demandada SEGURIDAD JOS, C.A., luego de la debida notificación de la renuncia del poder realizada por el apoderado judicial constituido en juicio, no compareció a través de representante legal ni apoderado alguno, a la oportunidad previamente fijada por el Tribunal, para la celebración de la Audiencia de Juicio, declarando quien suscribe, la confesión de la demandada a tenor de lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según se evidencia de Acta levantada a tal efecto.

Ahora bien, respecto de la sanción procesal contenida en el artículo 151 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 810 del 18 de abril de 2006, acogida en decisión de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal número 599 del 06 de mayo de 2008, dictaminó lo siguiente:

…Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante…

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión…

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria…omissis

De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta…

(Subrayados y destacados de este Tribunal)

Es por ello que quien suscribe, en atención a la doctrina judicial vinculante en esta materia, considera que se encuentra obligada a decidir la presente causa, conforme a la confesión de la parte demandada, revisando la procedencia en Derecho de los conceptos demandados y con fundamento en los elementos probatorios promovidos en la oportunidad de instalación de audiencia preliminar y que fueran objeto de control por parte de la representación actora compareciente a la audiencia de juicio y del tercero interviniente y así se decide.

II

Pues bien, conforme a lo expuesto, se procede al análisis de las probanzas aportadas por todas las partes. La representación actora promovió las siguientes:

- Mérito favorable de los autos; al respecto se reitera lo sentado en el auto que providenció sobre las pruebas promovidas, en cuanto a que tal principio no conlleva promoción alguna de prueba y así se declara.

- Marcada A (f.129 al 131, p.1), copia simple del libro de novedades de la empresa SEGURIDAD JOS, C.A., referente a acta levantada el 7 de marzo de 2006, el cual merece valor probatorio por no haber sido atacado por la demandada principal, interesando a la causa que se dejó constancia que en la estación de servicios Aragua II, permanecen en su puesto durante siete (7) días, que por cesta ticket se le deposita mensualmente la suma de Bs.150.000,00 y que se le ha hecho una sola dotación de uniformes y así se declara.

- Marcado B (f.132 y 133, p.1) documentales en apariencia referidas a recibos de pago de salario a nombre del actor y que si bien no fueron atacadas en forma alguna, es lo cierto que no se tiene certeza alguna de que fueran emitidas por la empresa demandada, por lo que se desechan como pruebas y así se declara.

- Marcada C (f.134 al 141, p.1), copias simples del libro de novedades de la empresa SEGURIDAD JOS, C.A., referente a los recorridos y las actividades realizadas por los oficiales OJEDA, JHONSTON y C.R., las cuales merecen valor probatorio porque no fueron atacadas por la demandada principal, advirtiendo que si bien no se observa que el demandante haya participado ni que haya estado presente en tales actuaciones, el Tribunal interesa la forma cómo era prestado el servicio de vigilancia y así se declara.

- Testimonial de los ciudadanos G.S., C.V. y J.J. VILLAFRANCA RANGEL; quienes no acudieron a rendir testimonio a la Audiencia Pública, en razón de lo cual, no hay consideración probatoria que realizar y así se declara.

- Informe requerido a la empresa CATIVEN, para que informara desde cuándo ha elaborado los tickets de alimentación para la empresa SEGURIDAD JOS, C.A, y desde qué fecha se le ordenó expedir los tickets de alimentación para el señor F.M.; tales resultas no constan a los autos, por lo que no se realiza consideración alguna y así se declara.

- Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en el sector Guaraguao de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, a objeto de que informara si la empresa demandada SEGURIDAD JOS, C.A, ha inscrito al hoy demandante y en tal caso, que detallara los meses cancelados por concepto de las cotizaciones correspondientes; sus resultas cursan a los folios 439 y 440 de la primera pieza del expediente y merecen pleno valor probatorio en los términos del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interesando que fue inscrito en el año 1994 por la empresa TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS cotizando en ese año (16 semanas); en el 95 (5 semanas), en 1997 (38 semanas), en el 2000 (41 semanas) y en el 2001 (22 semanas), no habiendo cotización desde el 2002 al 2008 y que para la fecha del informe (4 de agosto de 2008) tenía la condición de cesante y así se declara.

- Exhibición del Libro de Novedades del año 2005-2006 a objeto de evidenciar que el ciudadano F.M. “…trabajaba para la empresa siete días seguidos las 24 horas y libraba los de la semana siguiente…” (f.128, p.1) y las horas extras. Respecto a la primera afirmación, vista la no presentación del mismo dada la anotada incomparecencia, en principio, debe entenderse que el hoy demandante laboraba las 24 horas del día durante siete días consecutivos, sin embargo, no menos cierto es que tal circunstancia es un hecho humanamente imposible y es contrario a la realidad de los hechos; de manera tal que quien decide concluye que ante la falta de exhibición, únicamente se tiene por reconocida la prestación de servicios durante los siete días a la semana y que se libraban los siete días de la semana siguiente. Respecto a las horas extras no hay afirmación concreta y específica en su promoción que permita aplicar las consecuencias de la falta de exhibición en los términos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

A su vez, la representación judicial de la empresa SEGURIDAD JOS C.A., aportó los siguientes medios de prueba:

- Copia de Contrato de Servicios suscrito entre PDVSA PETRÓLEO S.A. y SEGURIDAD JOS C.A. número 4600009521 (f.147 al 167, p.1) que si bien fuera reconocido por la representación actora durante su evacuación, fue impugnado por aportarse en fotostatos por la representación del tercero interviniente y desconocido por no emanar de su representada; recibos de nómina de SEGURIDAD JOS, C.A. a nombre del demandante (f.168 al 185), que fueran expresamente impugnados por la representación accionante durante el debate oral por tratarse de fotocopias, siendo aceptados a su vez, por la representación del tercero interviniente; recibos de solicitud de disfrute y pago de vacaciones a nombre del accionante (f.186 y 187, p.1) que fueran impugnados por la representación demandante por aportarse en copias; Planillas de cumplimiento del beneficio de alimentación con membretes de PDVSA Barcelona (f.188 al 235, p.1), impugnados por ser aportados en reproducción fotostática por la parte demandante y por la representación del tercero; Comprobantes de pago y planilla de Nómina de PDVSA Barcelona (f.236 al 247, p.1), atacados por ser fotocopias por la representación accionante y por la representación del tercero en juicio durante su evacuación; pago de Utilidades 2006 (f.248, p.1), que fuere impugnada por la parte actora. Al respecto advierte el Tribunal que las instrumentales privadas aportadas en reproducción fotostática que fueran impugnadas por la representación actora y del tercero durante la Audiencia Pública, se desechan como pruebas en el presente juicio a tenor de lo regulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

- Testimoniales de los ciudadanos B.B. y A.M., quienes no comparecieron a rendir testimonio dada la no asistencia de la parte demandada al Acto Oral, por lo que no existe consideración probatoria que realizar y así se declara.

- Informe a la empresa CATIVEN, S.A. respecto si la hoy demandada suministraba el beneficio de alimentación al hoy accionante; sus resultas no cursan en el expediente, por lo que no se realiza consideración adicional y así se declara.

- Informe solicitado al Banco de Venezuela, Agencia Los Ruices, Caracas, a los fines de que informara a este Juzgado, si el ciudadano MATINELLA F.J., había cobrado determinado instrumento cambiario. No constan en actas tales resultas, por lo que no hay consideración alguna que efectuar y así se declara.

III

Analizadas como han sido las probanzas aportadas por las partes intervinientes, se reitera, a los fines de resolver sobre el mérito de la controversia, que la empresa accionada SEGURIDAD JOS C.A. al no comparecer a la audiencia pública de juicio, incurrió en la confesión de los hechos libelados, pero que sin embargo, el Tribunal se encuentra obligado a revisar la conformidad en derecho de la pretensión libelar y si la misma se encuentra desvirtuada del cúmulo probatorio cursante en autos; con la expresa advertencia que para la fecha de interposición de la demanda (18 de diciembre de 2006), la relación de trabajo aun continuaba vigente de acuerdo a lo afirmado por el actor en su libelo de demanda y en el escrito de subsanación (f.6 y f.29, p.1).

La parte demandante reclama la procedencia de determinados conceptos laborales (horas extras derivadas de la circunstancia de haber laborado guardias rotativas en un sistema de 7 x 7, a tenor del cual laboraba 7 días consecutivos durante las 24 horas; bono nocturno; diferencia en el pago de las vacaciones 2005-2006; retención del salario a partir del año 2005 y daño moral) con fundamento en la contratación colectiva de la industria petrolera en virtud de que la prestación de servicios del trabajador demandante se realizó en las instalaciones de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) ubicadas en la estación de válvula del oleoducto 42, Río Aragua II, por lo que debe quien sentencia, verificar si le corresponde en derecho o no al actor, el pago respecto de los conceptos por él demandados de conformidad con la Convención Colectiva que rige a la Industria Petrolera Nacional; infiriéndose del escrito de demanda de manera adicional, que tales conceptos fueron igualmente peticionados conforme a la legislación laboral ordinaria.

Así las cosas, el primer punto a dilucidar es el referente a la solicitada aplicación de la convención colectiva petrolera a la esfera jurídico subjetiva del demandante y, en este sentido, se aprecia que para la fecha en que se prestaron los servicios personales por parte del hoy actor, se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A. 2005-2007, cuya cláusula tercera, expresamente contemplaba a qué tipo de trabajadores de las contratistas se extendía dicho texto normativo, a saber: “…En cuanto a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a los trabajadores directos, salvo aquellos trabajadores que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

De lo parcialmente transcrito se constata que la convención en referencia contempla que las empresas contratistas cuyas actividades sean inherentes y conexas con las de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. se encuentran obligadas a extender a sus trabajadores los beneficios allí acordados. Así, por la sola circunstancia que una compañía ostente la condición de contratista de PDVSA PETRÓLEO S.A., irremediablemente no tendrá que aplicar la convención colectiva que nos atañe, sino que se requiere de un elemento adicional, cual es, el de la inherencia y conexidad en las actividades comerciales realizadas entre ambas y que el trabajo desempeñado por el trabajador lo sea con ocasión a esa circunstancia.

En el caso de autos, está aceptado dada la incomparecencia de la empresa SEGURIDAD JOS C.A. al debate público, que ésta era contratista de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. y que el servicio del hoy demandante era realizado dentro de las instalaciones de ésta última. Ahora bien, la normativa prevista en los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 22 de su Reglamento, contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Empero, se advierte para que esta presunción prospere, tal como lo ha delimitado la doctrina judicial del Alto Tribunal en esta materia, debe verificarse, además de la similitud de los objetos sociales o de las actividades económicas desplegadas por las empresas, la permanencia del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales; aspectos éstos que luego de la revisión exhaustiva de cada una de las actas procesales que integran el presente asunto, no se encuentran demostrados en la presente causa y cuya comprobación correspondía a la parte que se dice beneficiaria de la aplicación de texto colectivo petrolero y así se declara. Adicionalmente a ello y ciñéndonos estrictamente a la naturaleza del servicio prestado por el entonces laborante, que ejercía el cargo de vigilante (hecho igualmente aceptado aún antes de la incomparecencia de SEGURIDAD JOS C.A.), se verifica que no hay constancia a los autos de que tales actividades fueran realizadas en el marco de una relación de inherencia o conexidad con la actividad de la industria petrolera.

Por consiguiente, este Juzgado del Trabajo declara improcedente en Derecho la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero al caso de autos y por consiguiente las pretensiones libelares fundamentadas en su procedencia y así se establece.

Como consecuencia de lo anterior, resulta de igual manera improcedente que la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. sea considerada solidariamente responsable con la demandada SEGURIDAD JOS C.A. respecto de las acreencias laborales que pudiera tener el hoy accionante, tal como lo pretendía ésta sociedad de comercio al llamarla a juicio como tercero, pues se reitera, no hay certeza procesal alguna de la inherencia y conexidad entre ambas empresas (aspecto que a pesar de lo indicado, fue expresamente reconocido por el entonces empleador al dar contestación a la demanda, f.300, p.1) y así se declara.

Sentando entonces la improcedencia de la convención colectiva de la industria petrolera nacional al ámbito subjetivo del demandante, se procede al análisis de los conceptos reclamados de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, pues así se infiere que fue peticionado en el escrito de demanda:

En lo referente al reclamo de horas extraordinarias, se observa que las mismas fueron libeladas de acuerdo a que el accionante laboraba durante siete (7) días consecutivos las veinticuatro (24) horas de cada día, seguidos de siete (7) días libres, aspecto que fuera admitido por la demandada de autos ante la no asistencia a la Audiencia de Juicio. Ahora bien, del cúmulo probatorio se constata que en efecto el entonces trabajador permanecía en su sitio de trabajo, durante siete (7) días consecutivos y que libraba los siete (7) de la semana siguiente, lo cual se desprende de las copias de los libros de novedades aportados a los autos (f.129 al 131, p.1) concatenado con las consecuencias jurídicas establecidas ante la falta de exhibición por parte de la empresa accionada del libro de novedades requerido. Empero, la condición señalada por la representación actora, de que la prestación de servicios era realizada todas las veinticuatro (24) horas de los siete (7) días consecutivos que permanecía el laborante en su puesto de trabajo, constituye en criterio de quien decide, tal como fuera dictaminado supra, una situación contra natura, ya que excede de la condición humana el que se hubiese prestado servicio desde el 10 de enero de 2005 hasta la fecha de interposición de la demanda en que se seguía siendo trabajador de la empresa demandada (18 de diciembre de 2006, f.6 y 29, p.1), con un horario de trabajo como el alegado.

Conforme a tal criterio, de la revisión detallada del expediente, se observa de pruebas aportadas por la misma parte demandante que en la Estación de Válvulas de Oleoducto 42, Río Aragua II, la prestación de servicios de vigilancia no era constante durante las veinticuatro (24) horas del día, sino que la misma se desarrollaba desde las ocho (8) de la mañana hasta las cinco (5) de la tarde (f.137, p.1) y, ocasionalmente, se hacían recorridos entre las siete (7) y ocho (8) de la noche o seis (6) de la mañana (f.138 y 139, p.1), pues así se evidencia de las labores realizadas por otros trabajadores de vigilancia en esa misma Estación. Tales circunstancias hacen inferir a quien sentencia que por la naturaleza de las funciones desempeñadas por estos trabajadores, debían permanecer en su sitio de trabajo durante toda una semana, entre prestación efectiva de servicios y disponibilidad para con la empresa, advirtiéndose que el tiempo total de permanencia en un puesto de trabajo no es sinónimo de tiempo efectivo de labores, pues dadas las características de la actividad desplegada (vigilancia), en muchos casos se requerirá de prolongados períodos de guardia que podrán ser compensados con largos periodos de descanso. Es decir, que no debe entenderse que por el hecho de que un trabajador haya permanecido en su lugar de trabajo durante un cierto número de horas, deba necesariamente concluirse que en todos las horas y días de dicho periodo se prestó servicio en jornada extraordinaria; de ahí la carga probatoria que recae en cabeza del trabajador. Es así, que la remuneración por jornada extendida existe, cuando efectivamente un trabajador logra demostrar que laboró en tiempo adicional a su tiempo normal de trabajo y, al respecto, se ratifica la aplicabilidad al caso bajo estudio de la doctrina de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal en el sentido de quien reclame conceptos extraordinarios, como horas extras, tiene la carga procesal de su demostración; no habiendo constancia alguna a los autos en tal sentido, se declara improcedente el reclamo de horas extras y así se establece.

Adicionalmente, se observa luego de una redacción libelar bastante confusa, que fueron demandadas también las horas extras con base a lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sobre la base de un horario rotativo, por lo que de acuerdo al principio de exhaustividad de la sentencia, el Tribunal pasa a analizar esta pretensión, partiendo entonces del promedio de horas laboradas durante ocho (8) semanas. Al respecto, se aprecia que ha quedado precedentemente demostrado que la prestación de servicios de autos era realizada durante una semana seguida de una semana de descanso, por lo que en sujeción a la norma esbozada, en un periodo de ocho (8) semanas, necesariamente van a existir cuatro (4) semanas de labores. Así las cosas, tomando en cuenta una jornada de once (11) horas diarias, ya que no existe constancia de que se haya prestado servicios durante una cantidad de horas distintas a la que por Ley correspondía al accionante (literal b, artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo) y que la misma se hubiera materializado durante siete (7) días consecutivos, resultan en setenta y siete (77) horas semanales que, al ser multiplicadas por las cuatro (4) semanas de labores antes indicadas, ascienden a 308 horas de servicios prestados para ese periodo (promedio mucho menor para el supuesto de los trabajadores de vigilancia, 528 horas), es decir, un promedio evidentemente inferior al promedio exigido por el referido dispositivo contenido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo; en razón de lo cual resulta igualmente improcedente acordar por esta vía las horas extras peticionadas y así se declara.

En lo atinente al reclamo del bono nocturno, se observa que en el escrito de demanda se asevera que el demandante laboró más de cuatro horas en período nocturno; al respecto, el Tribunal reitera lo precedentemente dictaminado en cuanto a que era carga de la parte actora evidenciar las labores durante esa jornada, lo que en modo alguno llevó a cabo, con base a lo cual resulta forzoso declarar improcedente el pedimento demandado en tal sentido y así se decide.

En cuanto a los conceptos pretendidos por diferencia de vacaciones y retención ilegal de salario, el Tribunal los analiza en forma conjunta por encontrarse estrechamente vinculados. Sostiene la parte demandante que en el mes de mayo de 2005 se le incrementó el salario a la suma de Bs.948.500,00, no recibiéndolo de manera íntegra por cuanto la empresa demandada le descontaba mensualmente la suma de Bs.228.500,00 y, que en consecuencia, las vacaciones por el período 2005-2006 no fueron canceladas en base al nuevo salario, existiendo una diferencia en ese concepto.

En ese sentido, se precisa que la carga probatoria en materia salarial ordinaria, le corresponde al empleador, quien deberá demostrar el verdadero monto de la remuneración percibida por su entonces trabajador, cuestión incumplida en el caso sub iudice por cuanto no aportó elemento de prueba válido que diera certeza respecto al mismo; adicionado que al declararse la confesión de los hechos libelados, se entiende que aceptó que a partir del mes de mayo del año 2005 existió un incremento salarial a favor del hoy accionante, quien pasó a devengar la suma de Bs.948.500,00, mensuales. Pues bien, sobre estas bases, el Tribunal establece que el monto salarial percibido a partir de mayo de 2005 lo era la cantidad de Bs.948.500,00 y siendo que no fue cancelado de manera completa, se estima procedente el pago de la suma reclamada como retenida, esto es, por los meses transcurridos desde el mes de mayo 2005 hasta el mes de la interposición de la demanda exclusive (18 de diciembre de 2006, f.2, p.1), lo que en realidad ascienden a diecinueve (19) meses completos de servicios, por lo que, la suma mensual retenida de Bs.228,50 (equivalente al valor monetario actual) multiplicada por esos 19 meses, resulta en la cantidad de Bs.4.341,50, y su pago se condena a la empresa demandada y así se declara.

En este contexto, se aprecia que siendo que el derecho a vacaciones se generó a partir del mes de enero de 2006 (la relación se inició el 10 de enero de 2005), cuando ya el salario se había incrementado, lógicamente debe concluirse, ex artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el salario que correspondía para el cálculo era el del mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; en razón de lo cual, siendo que el incremento en referencia se sucedió en el mes de mayo de 2005, es procedente la reclamación de la diferencia peticionada por diferencia de vacaciones y bono vacacional, esto es el monto de Bs.398,56 por estos conceptos y su pago se condena a la sociedad mercantil accionada SEGURIDAD JOS C.A. y así se declara.

En lo atinente al reclamo por daño moral, se precisa que para que sea procedente una indemnización por daño moral, el reclamante debe probar el hecho ilícito generador para que pueda prosperar su petición, esto es, demostrar que por una conducta dolosa culpable, imprudente, imperita o negligente del patrono se le causó un daño y que dicho daño sea consecuencia directa de tal actuar contrario a la ley. De la revisión detallada del escrito de demanda, se observa que la representación actora realizó una serie de imputaciones al patrono como la retención salarial, el pago incompleto de los cestas tickets, la no inscripción del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el incumplimiento de lo previsto en la Ley de Política Habitacional, el trato “deplorable” a sus trabajadores, que no ha entregado una constancia de trabajo, que se encuentra en peligro de no obtener una pensión digna, que al no obtener un crédito habitacional, debe vivir alquilado y vivir en la incertidumbre de que ante alguna tragedia en su trabajo como vigilante estaría desprotegido por la negligencia de la empresa en no inscribirlo ni cotizar la seguridad social; circunstancias por las que reclama el pago de la suma de Bs.80.000,00 (al valor monetario actual). Al respecto, el Tribunal encuentra que en este caso, no existe ningún daño evidenciado, incluso la narrativa libelar lo que expresa son expectativas que pudieran verse frustradas por los referidos incumplimientos de la empresa. En todo caso es de advertir que los incumplimientos denunciados, pueden ser reclamados ante los organismos respectivos durante la vigencia de la prestación de servicios (como es el caso de autos) y luego de finalizado el vínculo de trabajo, organismos que perfectamente pueden realizar las actuaciones correspondientes que pongan fin a tales situaciones. Consecuentemente con lo anterior, se declara improcedente lo pretendido por daño moral, así como las solicitudes de inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la Ley de Política Habitacional y del pago de las cotizaciones respectivas y así se establece.

La totalidad de los montos declarados procedentes en esta sentencia ascienden a la cantidad de cuatro mil setecientos cuarenta bolívares con seis céntimos (Bs. 4.740,06), cuyo pago se condena a la sociedad mercantil SEGURIDAD JOS, C.A. Así se resuelve.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad a pagar, contada desde la fecha de interposición de la demanda (18 de diciembre de 2006) hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo será realizado mediante experticia, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora; tales intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la demandada a su pago a la parte actora, y su determinación será realizada mediante experticia complementaria del fallo, según el índice nacional de precios al consumidor (INPC) para el Área Metropolitana de Barcelona-Puerto La Cruz, emitidos por el Banco Central de Venezuela; el período a indexar será desde la notificación de la empresa demandada el 22 de marzo de 2007 (f.34, p.1) hasta la fecha en la cual sean pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y así se declara.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, siendo que no todos los conceptos peticionados fueron estimados como procedentes, la pretensión procesal se declara parcialmente con lugar y así se resuelve.

IV

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por cobro de conceptos laborales intentada por el ciudadano F.M. en contra de la sociedad mercantil SEGURIDAD JOS, C.A., antes identificados.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, remitiéndole copia certificada de la presente decisión de acuerdo a la Ley que rige su funcionamiento.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los tres (3) días del mes de mayo de dos mil once (2011).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. E.L.G.

En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. E.L.G.