Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, DIECIOCHO (18) DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO Nº: AP21-R-2012-001202.

PARTE ACTORA: F.A.S.D.K., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.822.654.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.R.V. V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.452.

PARTE DEMANDADA: HOTEL TAMANACO, C.A., debidamente inscrito ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 26/04/1948, bajo el Nro. 319, Tomo C-2, cuya última modificación estatutaria consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06/10/2008, bajo el Nro. 26, Tomo 170-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: N.R.M.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.482.

MOTIVO: PERSISTENCIA EN EL DESPIDO.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión de fecha 03/07/2012, dictada por el Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha diez (10) de octubre de dos mil doce (2012), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La parte actora indico que en fecha 01/06/1988, comenzó a prestar servicios personales para la empresa Hotel Tamanaco Inter-Continental, desempeñando el cargo de profesora de Tenis, en un horario de 8:00 a.m., a 7:00 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 12.000,00, siendo despedida en fecha 13/09/2010, solicita se califique como injustificado el despido y se ordene su reenganche y el pago de salarios caídos.

Por su parte, la parte demandada en fecha 07/12/2010, persistió en el despido Y consigno cheque Nro. 36556161. de fecha 02/12/2010, girado en contra de la cuenta corriente Nro. 0134-0031-8103-1323-6781, del Banco Banesco, por la cantidad de Bs. 55.047,68, la cual incluye la prestación de antigüedad, conceptos, beneficios, indemnizaciones y salarios caídos, a favor de la accionante, para la apertura de la cuenta bancaria correspondiente, para que posteriormente se realicen todas las diligencias pertinentes por ante la institución bancaria, asimismo, consigna escrito de contestación a la demanda en fecha 18/01/2011, en la cual indica que cursa al expediente diligencia mediante la cual la empresa demandada persistió en el despido y consigno el monto que le corresponde a la accionante, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 55.047,68, previa deducción de Bs. 9.450,00, por concepto de anticipo de prestación de antigüedad y la cantidad de Bs. 10.262,22; por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad ya cancelados en el transcurso de la relación laboral.

Ahora bien, la representación judicial de la parte actora mediante escrito de fecha 13/01/2011, en el cual declaran su inconformidad con lo depositado a favor de su representada, por cuanto los salarios caídos no corresponden a la realidad ya que su representada devengaba un salario mayor, una parte por nómina y otra parte por los huéspedes del hotel, creándose una figura de una Asociación Civil, que su representada ocupó el cargo durante 23 años en la empresa, que toman como fecha de egreso el día 13 de septiembre de 2010 y no la fecha de la persistencia del despido, que en cuanto a todos los efectos patrimoniales de la recreación de trabajo como indemnizaciones y otros derechos, deben ser calculado a salario mixto integral, y que también están pendientes por pagar las horas extras extraordinarias, asimismo, mediante diligencia de fecha 01/11/2011, manifiesta su inconformidad con los montos y conceptos consignados el día 07/12/2010.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la persistencia en el despido realizada por la parte demandada y consignado los montos supuestamente adeudados y la impugnación realizada por la parte accionante, queda controvertido la existencia o no de una diferencia en cuanto a la suma y conceptos consignados a favor del actor, fundamentada en la diferencia salarial y horas extras alegadas por la accionante. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió que riela inserto al folio 234 de la pieza Nro. 1, copia al carbón de comprobante de egreso, documental que siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto la misma no se encuentra suscrita por la parte a la cual se le opone. Así se establece.-

Promovió que riela inserto del folio 235 al 240 de la pieza Nro. 1, copias simples de actuaciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, documental que siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto la misma se refiere a actuaciones realizadas por la autoridad administrativa con motivo de una inspección y un acuerdo suscrito entre las partes, que nada aportan a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Promovió que riela inserto al folio 241 de la pieza Nro. 1, copia simple de comunicación de fecha 23/06/2010, dirigida a la ciudadana F.S., documental que siendo impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “1 al 159” que riela inserto del folio 2 al 148, del cuaderno de recaudos Nro. 1, facturas emitidas a clientes de Hotel Tamanaco Intercontinental Caracas, documentales que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto son dirigidas a terceros ajenos al presente juicio. Así se establece.-

Promovió marcado “160 al 198” que riela inserto del folio 149 al 187 del cuaderno de recaudos Nro. 1, facturas emitidas a nombre de la accionante en calidad de cliente, documentales que siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “199 y 200” que riela inserto al folio 188 y 189 del cuaderno de recaudos Nro. 1, recortes de periódicos, documentales que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, y que esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto los mismos nada aportan a la resolución del hecho controvertido. Así se establece.-

Promovió marcado “201” que riela inserto al folio 190 del cuaderno de recaudos Nro. 1, depósito a cuenta corriente de la fundación de Tenis “Profe Savi”, documental que siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto los hechos que allí se evidencian no ayudan a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió marcado “202 al 205” que riela inserto del folio191 al 194 del cuaderno de recaudos Nro. 1, facturas de la Fundación de Tenis “Profe Savy”, documentales que siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada desecha del proceso por cuanto nada aporta al hecho controvertido. Así se establece.-

Promovió marcado “206” que riela inserto del folio195 al 200 del cuaderno de recaudos Nro. 1, libro de la Fundación de Tenis “Profe Savy” documental que esta Alzada desecha del proceso por cuanto nada aporta al hecho controvertido. Así se establece.-

Promovió marcado “207” que riela inserto del folio 201 al 212 del cuaderno de recaudos Nro. 1, Estatutos de la Fundación “Profesor Savy” documental que siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada desecha del proceso por cuanto nada aporta al hecho controvertido. Así se establece.-

Promovió marcado “208 al 244” que riela inserto del folio 213 al 225 del cuaderno de recaudos Nro. 1, ticket de derecho a una comida diaria, documentales que siendo impugnadas por la parte demandada esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto los mismos nada aportan al hecho controvertido. Así se establece.-

Promovió marcado “245” que riela inserto al folio 225 del cuaderno de recaudos Nro. 1, salida de caja, documental que se desecha del proceso por cuanto la misma no se encuentra suscrita por la parte a la cual se le opone. Así se establece.-

Promovió marcado “246” que riela inserto al folio 226 del cuaderno de recaudos Nro. 1, Paid Out Receipt, documental que siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcado “247 al 260” que riela inserto del folio 227 al 231 del cuaderno de recaudos Nro. 1, Notas de Debito, documentales que siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada desecha del proceso por cuanto nada aportan a la resolución del hecho controvertido. Así se establece.-

Promovió marcado “261 y 262” que riela inserto al folio 232 y 233 del cuaderno de recaudos Nro. 1, facturas, documentales que siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “263 al 272” que riela inserto del folio 234 al 243 del cuaderno de recaudos Nro. 1, Paid Out Receipt, documentales que siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada las desecha del proceso, por cuanto nada aporta a la resolución del hecho controvertido. Así se establece.-

Promovió marcado “273 al 278” que riela inserto del folio 244 al 249 del cuaderno de recaudos Nro. 1, memorandum emitidos para la accionante y memorandum emitidos por la accionante, documentales que siendo impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, esta no les otorga valor probatorio por cuanto los hechos que allí se evidencian no ayudan a la resolución del hecho controvertido, ya que se refieren a la utilización de las canchas de tenis de la demandada para otros eventos. Así se establece.-

Promovió marcado “279, 280, 281 y 282” que riela inserto del folio 250 al 253 del cuaderno de recaudos Nro. 1, plan vacaciones de verano, documentales que siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada las desecha del proceso por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del hecho controvertido. Así se establece.-

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadano G.B., M.O. y R.C., acudiendo a rendir declaraciones a la audiencia de juicio el ciudadano G.B., de sus declaraciones se pudo extraer que conoce a la accionante por cuanto jugaba en la demandada, que ella era la directora de tenis y tomaba clases con ella, que iba al hotel compraba en la recepción un ticket para la utilización de la cancha y se le entregaba el ticket a la demandante, y también en otra cancha que ella tenía; que el le daba una propina en aquel tiempo de Bs. 30,00 o Bs. 50,00. De la exposición del testigo no se extraen elementos conducentes para la resolución de la controversia, por lo que esta Alzada. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES:

Promovió la prueba de informes a Ban Caribe cuya resulta no cursan inserto a los autos desistiendo la parte actora de su evacuación en la audiencia de juicio. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas del folio 116 al 368, de la pieza Nro. 2, de los mismos se desprenden los movimientos bancarios realizados en la cuenta identificada, sin embargo, no evidenciándose que la demandada haya realizado deposito alguno a la accionante. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes a Citibank cuyas resultas corren insertas al folio 370 de la pieza Nro. 2, de la misma se despende que la persona Jurídica mencionada no registra alguna relación financiera con esa Institución. Así se establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Promovió la exhibición de los originales del Acta de Inspección y Memorandum Interno, marcados con los números 2, 3 y 4, no siendo exhibido por la parte demandada en la audiencia de juicio, por cuanto la parte demandada aduce que no emanan de su representada, por tanto esta alzada no le otorga valor probatorio ya que no hay en autos prueba alguna de hallarse en poder del adversario. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió que riela inserto del folio 5 al 92 de la pieza Nro. 2, recibos de pago pertenecientes a la ciudadana F.S.d.K., documental que no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden los conceptos y montos recibidos por la pare actora durante la relación laboral por parte del Hotel Tamanaco. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha tres (03) de julio de dos mil doce (2012), declaro parcialmente con lugar la impugnación con motivo de la persistencia en el despido.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la celebración de la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que: “en primer lugar la sentencia recurrida no se pronuncio sobre la solicitud en cuanto a la jurisdicción, destacando, que su representada, inicio un proceso de calificación de despido, ante la Jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas, debido a que ella devengaba mas de tres (3) salarios mínimos, razón por la cual no acudió a la Jurisdicción Administrativa, sino a la Jurisdicción de los Tribunales Laborales, por la condición de percibir mas de tres (3) salarios mínimos, situación que al darse el inicio del juicio por la calificación de despido incoada por la actora, dio lugar al reconocimiento tácito de la parte demandada en cuanto a la estabilidad relativa de la que gozaba su patrocinada, sin embargo, dado el reconocimiento tácito de que su representada ganaba mas de tres salarios mínimos, persiste en el despido, evidenciándose el reconociendo que era la jurisdicción laboral la que le correspondía accionar a su representada, ya que, el hecho de la persistencia en el despido, situación que no podía llevarse a cabo en la jurisdicción administrativa, persistiendo en el despido para poder prescindir de los servicios de su representada de manera injustificada y presentarle los pagos e indemnizaciones correspondientes, las cuales fueron consignadas por la parte accionada, por lo tanto solicito al Juez de Primera Instancia que se pronunciara al respecto, pero como se evidencia de la Sentencia emanada del Juez A-quo no se pronuncio al respecto, por lo cual solicitó como punto previo inicial que esta Alzada se pronunciara sobre el reconocimiento tácito de la parte demandada de que la Jurisdicción correspondiente es la de los Tribunales Laborales, en cuanto al segundo punto de apelación, se refirió a que solicitaron en cuanto a la aplicación de la nueva normativa sustantiva laboral en beneficio de su representada, alegando los principios de progresividad y Pro operario, ya que este juicio todavía no ha concluido, dada la inconformidad en cuanto a los montos depositados, debido a que los cálculos realizados, no conforman el verdadero salario de la actora y en aplicación del principio de retroactividad, por lo cual solicito que se estimara para el calculo de las prestaciones de antigüedad y demás indemnizaciones, en base al ultimo salario percibido por la actora, lo cual fue negado por la recurrida, y mas aún sin la Juez haber indagado de manera cierta en la institución del salario de su representada, motivada a la evidente desnaturalización del salario establecido por la demandada, ya que, la actora en todo momento percibió un precario salario, referido a que siempre gano salario mínimo, situación por la cual insistió a esta Alzada que declarara la institucionalización del salario, se declarara con lugar y se determinara el verdadero salario percibido por la actora, a través de experticia complementaria, por ultimo se refirió a la existencia de una prueba, descrita como copia de inspección realizada por un funcionario publico de la inspectoría del trabajo, donde se autorizaba a la demandada al pago de horas extraordinarias, es decir, un pronunciamiento de un funcionario publico, lo cual por ser emanado de funcionario publico, son documentos indubitables, los cuales no pueden ser impugnados pura y simplemente, prueba que no fue considerada, ni valorada como debió hacerse, por las razones expuestas, solicito en nombre de su representada en función de su labor y en nombre de la justicia social, la equidad y del derecho humano que le corresponde como tal, sea declarada con lugar la apelación y sea recocido que el salario que devengaba su representada no era el salario mínimo, como lo pretende establecer la contraparte y como lo estableció la recurrida.”

Por su parte la representación judicial de la parte demandada recurrente, manifestó que: ”una vez analizado el dispositivo emanado del tribunal A-quo, procedió en este acto a desistir formalmente de la apelación intentada en la oportunidad correspondiente, no sin antes advertir que de lo expuesto por la representación judicial de la parte actora, en función a sus alegatos sea desestimado de acuerdo a la pruebas que cursan en los autos, y de las cuales referido a sus afirmaciones no pudo probar o desvirtuar mediante medio de ataque de prueba oportuno.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha tres (03) de julio de dos mil doce (2012), la cual declaro parcialmente con lugar la impugnación con motivo de la persistencia en el despido incoada por la ciudadana A.F.A.S.D.K., contra la empresa Hotel Tamanaco, C.A.

Visto la apelación de la parte actora y las observaciones realizadas por ambas partes, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

En relación al punto previo de la falta de jurisdicción, alegada por la representación judicial de la parte actora en la celebración de la audiencia oral por ante esta Alzada, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro. 1043 de fecha 28/10/2010 lo siguiente:

(…) debe precisarse que esta Sala en casos análogos al de autos (véanse al respecto sentencias Nros. 06327, 06595 y 02565 de fechas 24 de noviembre y 21 de diciembre de 2005 y 15 de noviembre de 2006, respectivamente), se ha pronunciado respecto al contenido del artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual regula la facultad que tiene el trabajador de acudir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, si considera que el despido no se fundamentó en alguna de las causas justificadas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, para que, posteriormente el Juez de Juicio lo califique y, de ser procedente, ordene el reenganche con el correspondiente pago de los salarios caídos.

Lo descrito, a juicio de esta Sala, revela que en el presente caso existen suficientes elementos que permiten resolver la pretensión incoada en sede jurisdiccional, a fin de tutelar de manera efectiva los derechos e intereses involucrados, en orden de asegurar una pronta respuesta a las partes en conflicto y, además, evitar el desarrollo de un nuevo procedimiento, esta vez, ante la autoridad administrativa con los mismos elementos decisorios.

Las expresadas consideraciones se inscriben dentro de un sistema armonizado con las bases constitucionales y legales vigentes, particularmente, en concordancia y sintonía con los principios fundamentales establecidos en el régimen jurídico laboral, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Sala estima que el presente caso debe ser decidido por el Poder Judicial. Así se declara.

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, en el caso concreto, esta Sala declara que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos incoada. (…) Así se decide.

Al respecto, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que la causa fue sustanciada y decidida en primera instancia, luego de lo cual se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Juicio y posteriormente por recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la decisión de fecha tres (03) de julio de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial, se ordena la remisión del expediente a los Juzgados Superiores, conociendo de la presente causa quien aquí decide. En tal virtud, visto que la parte actora efectuó el alegato de falta de jurisdicción en la celebración de la audiencia oral por ante el Juzgado de Juicio y por ante este Juzgado, evidenciándose con tal actuación una conducta tendente a retardar la tramitación de la causa en perjuicio de los derechos de la trabajadora, con lo cual se atenta contra los principios básicos establecidos en el régimen jurídico laboral; esta Alzada considera que la presente causa debe ser sometida al conocimiento del Poder Judicial, ello con fundamento en lo dispuesto en la Ley que regula el proceso laboral.

En efecto, el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además de consagrar el procedimiento de calificación previa de despido cuando el patrono pretenda despedir a uno o más trabajadores ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, regula igualmente la facultad que tiene el trabajador despedido de poder acudir ante el mismo juez, si considera que el despido no estuvo fundamentado en alguna de las causas justificadas, para que el Juez de Juicio califique el despido y ordene el reenganche con el correspondiente pago de los salarios caídos; asimismo, el ordinal 2º del artículo 29 eiusdem, establece la competencia de los Tribunales del Trabajo para conocer de “... las solicitudes de calificación de despido o reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral”; razón por la cual, se reitera, corresponde al Poder Judicial conocer de la acción incoada. (Ver Sentencia Nro. 6595 de fecha 21/12/2005, Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia).

En consecuencia, corresponde conocer de la presente causa a los Tribunales Laborales del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

En cuanto a la Ley aplicable al presente asunto, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 24: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”.

En virtud del artículo anteriormente transcrito, la Ley aplicable, es la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por cuanto en el presente caso la persistencia en el despido se produjo estando vigente la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 y no la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores del año 2012, la cual no permite la persistencia en el despido, y, aplicar la nueva Ley Orgánica del Trabajo, seria aplicar disposiciones que no estaban vigentes para el momento en que se causo el hecho, lo cual sería una aplicación retroactiva de la Ley, que constitucionalmente esta prohibido, ya que se violaría el principio de seguridad jurídica que está tutelado con la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley, en virtud de lo anteriormente expuesto, coincide esta Alzada con el criterio expuesto por el Juzgado a quo. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto al punto central de la apelación que es el Salario, la parte actora debió establecer el salario devengado mes a mes durante toda la relación laboral, con todo lo que lo componía, como es la existencia de un pago por propina, u otro pago que complementara el salario, esto, a los fines que la parte demandada pudiera oponerse al salario alegado por la accionante, no cumpliendo la parte actora con la carga de indicar el salario devengado, ni la carga de demostrar las horas extras tal como ha sido reiterado por la Jurisprudencia de nuestro M.T.S.d.J., por ser hechos exorbitantes cuya carga probatoria recae en la parte accionante, lo cual no se evidencia a los autos, para que la demandada pueda responder negando o aceptando dicho salario y horas extras, en consecuencia, para el salario correspondía a la parte actora demostrar y probar que efectivamente tenía un salario distinto mínimo mes por mes, no existiendo prueba a los autos que demuestren la existencia de un pago por horas extras ni un salario distinto al salario mínimo, por lo tanto, esta Alzada concluye que en virtud que no quedo acreditado a los autos que la ciudadana F.A.S.D.K. devengara un salario mayor, ni una parte variable, al salario indicado por la empresa demandada, debe tomarse en cuenta para el pago de la persistencia del despido el salario mínimo vigente para la relación de trabajo. Así se decide.-

Ahora bien, en relación a la apelación de Hotel Tamanaco C.A., en la celebración de la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada desistió de su apelación, lo cual es homologado por esta Alzada. Así se establece.-

En otro orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Por lo anteriormente planteado, pasa ésta Alzada a reproducir exactamente los puntos ratificados por ésta Alzada y aquellos que no fueron apelados, por lo que no fueron objeto de revisión de esta superioridad, en consecuencia quedan firmes tal y como fueron condenados en primera instancia, como sigue:

Impugnación de los montos consignados por cuanto no se realizaron los cálculos hasta la fecha de la persistencia en el despido

se observa de los cálculos que rielan a los folios N° 28 al 38 de la pieza N° 1, que se consideró como fecha de finalización del nexo el día 13 de septiembre de 2010 y no la persistencia en el despido (7 de diciembre de 2010)

(…)

De todo lo anterior, se desprende que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales que se reclaman por conceptos de prestación de antigüedad e intereses, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, motivo por el cual se declara procedente la impugnación en este sentido, por lo que en consecuencia se ordena a la demandada a pagar diferencias por los siguientes conceptos:

prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad y sus intereses

le corresponde a la demandante adicionalmente a los montos consignados por la demandada, el pago de 15 días de prestación de antigüedad por los 3 meses y 6 días que transcurren desde la fecha 13 de septiembre de 2010 (fecha utilizada en la liquidación de prestaciones sociales) hasta el 7 de diciembre de 2010, cuando persiste en el despido, así como el pago de 26 días adicionales atendiendo al tiempo de servicio, lo que nos arroja un total de 41 días por estos conceptos, los cuales deben ser cancelados sobre la base del ultimo salario integral diario de Bsf. 67,54, lo que nos arroja un total de Bsf. 2.769,14. Así se establece.

Intereses

a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Bono vacacional fraccionado

(…) no consta a los autos que la demandada cancelara este concepto, por lo que en consecuencia se ordena su cancelación de 11,66 días por la fracción de 5 meses y 13 días del último año que le corresponde por este concepto, sobre la base del salario normal de Bsf. 48,60, lo que nos arroja un total de Bsf. 566,67. Así se establece.

Vacaciones y Utilidades fraccionadas

le corresponde a la demandante adicionalmente a los montos consignados por la demandada por estos conceptos, el pago de 24,24 días de vacaciones fraccionadas, los cuales se obtienen de restar a la cantidad de 37,5 días los 13,26 días cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales, sobre la base del ultimo salario normal diario de Bsf. 48,60, lo que nos arroja un total de Bsf. 1.178,06, así como el pago de Bsf. 2.208,40 por utilidades fraccionadas, que se obtiene de deducir a la cantidad de Bsf. 5.346,00 por los 110 días correspondiente a la fracción de 11 meses de prestación de servicio del último año, la cantidad de Bsf. 3.137,60, cancelada en la liquidación de prestaciones sociales por este concepto. Así se establece.

Intereses moratorios e indexación

, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 03/07/2012, dictada por el Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE HOMOLOGA el desistimiento de la apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 03/07/2012, dictada por el Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACIÓN con motivo de la persistencia en el despido incoada por la ciudadana F.A.S.D.K. contra la empresa Hotel Tamanaco, C.A. ambas partes suficientemente identificadas en autos, en consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar a la actora la diferencia de los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión apelada. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.