Decision of Corte de Apelaciones of Tachira, of Thursday August 04, 2005

La decisión recurrida entre otras cosas expresa lo siguiente:

(Omissis)

SEGUNDO: En el presente caso todos los planteamientos expuestos por la defensa para fundamentar su solicitud de nulidad y otorgamiento de medida cautelar sustitutiva están referidos a violaciones constitucionales y de admitirse tales violaciones, de acuerdo a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, necesariamente acarrearán la nulidad absoluta de todas las actuaciones.

Ahora bien, al haberse planteado la nulidad de las actuaciones en esta fase del proceso y específicamente en esta oportunidad procesal, observa esta juzgadora que los vicios aducidos por la defensa tuvieron lugar en la fase intermedia y específicamente en el acto de la audiencia preliminar donde se admitió parcialmente la acusación formulada contra el ciudadano F.P.C. solo por el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS por no haberse presentado con la acusación la experticia que determinara la naturaleza de la sustancia decomisada, y luego de haberse admitido “parcialmente” tanto la acusación como las pruebas de las partes, en la misma audiencia preliminar, ordena que se practique como prueba anticipada la experticia a la sustancia decomisada.

(Omissis)

TERCERO: Ahora bien, analizadas las presentes actuaciones, de las mismas se evidencia lo siguiente:

Analizado lo anterior, observa este Tribunal que con el escrito de acusación no se consignó la experticia química de la sustancia incautada y aún así, en fecha 07 de agosto del año en curso, cuando se efectuó la audiencia preliminar, fue admitida la acusación aunque en forma parcial, a pesar de haber sido imputado un solo delito. Es posteriormente a la celebración de la audiencia preliminar, y por supuesto, luego de haber sido presentada y admitida la acusación fiscal, cuando en fecha 12 de agosto del 2003 el Fiscal consigna el dictamen pericial químico y la prueba toxicológica como pruebas complementarias y solicita que se tenga como fundamento y parte de la acusación. En efecto, la audiencia preliminar se realizó el 07 de agosto del 2003 y en tal oportunidad la Juez de Control, en el particular sexto de su decisión acordó practicar la experticia a la sustancia decomisada como prueba anticipada expresando textualmente lo siguiente: “Sin que con ello se intente suplir una actuación de las partes, en este caso la parte fiscal y a fin de la regularidad del proceso…” y la misma se realiza… mas de un mes después de haber sido admitida totalmente la acusación fiscal sin haberse determinado la corporeidad del delito.

En fecha 27 de Agosto de 2003, el Tribunal Tercero de Control, dicta un auto en el cual expresa lo siguiente… “al respecto el Tribunal considera:

1-. Que con el auto de apertura a juicio oral y público, dictado al finalizar la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto…. Se pone término a la fase intermedia para entrar a la tercera fase del proceso, como lo es la fase de juicio.

2-. Que la actividad probatoria es en esencia de la competencia del juez de juicio y en principio de la competencia del juez de control, como contralor en lo que a su ofrecimiento, licitud, pertinencia y necesidad se refiere, dentro del ámbito procesal que corresponde en la fase preparatoria e intermedia.

2-. (sic) Que la prueba anticipada, cuya práctica está pendiente por efectuar y que fue ordenada por este Tribunal, en la referida audiencia preliminar, lo es para efectuar la experticia practicada como diligencia de investigación a la sustancia incautada (heroína), que fue ofrecida por el Ministerio Público, por lo que se ordenó su práctica “a título de prueba anticipada” a los efectos de dar cumplimiento a la Sentencia dictada por la Sala Constitucional… en materia de destrucción de las sustancias que se incautan… por cuanto no es una prueba anticipada propiamente dicha, esto es, la concebida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, sino la dispuesta a ese título por la Sala Constitucional… esa es la causa de encontrarse hasta el presente momento procesal las actuaciones del presente asunto a disposición de este Tribunal..”.

Luego el 19 de Septiembre de 2003, la Juez de Control No. 3… remite las actuaciones al Tribunal de Juicio, sin haberse admitido totalmente la acusación, lo cual ya no corresponde al juez de juicio, por tratarse de un procedimiento ordinario. Es por ello que frente a una admisión parcial de la acusación, cómo se podría iniciar un juicio oral y público.

En relación con la admisión parcial de la acusación corresponde a.l.e.e. el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual en su encabezamiento y el ordinal 5to establece: “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control… La acusación deberá contener: 5.El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…”.

A su vez el artículo 328 en su encabezamiento y el ordinal 7° ejusdem, establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: … 7 Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”.

(Omissis)

En el presente caso observa esta juzgadora que la prueba anticipada fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, lo que implica que la experticia química en la que debió fundarse la acusación, fue posterior a su admisión, e incluso fue practicada luego de haberse admitido parcialmente dicha experticia como prueba en la audiencia preliminar.

(Omissis)

En consecuencia, es precisamente en base a la fundamentación de la acusación que se determinará si efectivamente la acción está debidamente fundada y es al Juez de Control en la audiencia preliminar, o en su caso, al juez de juicio en el procedimiento abreviado, quien una vez analizadas las pruebas en que se funda la acusación, el que en definitiva decide si la admite o no. En efecto, en los casos de procedimiento ordinario, como es el caso de autos, el numeral 1° del artículo 330 dispone que el Juez de Control podrá admitir total o parcialmente la acusación, lo cual quiere decir que la acusación puede admitirse en cuanto a todos los imputados, de haber varios, o en cuanto a algunos de ellos solamente.

(Omissis)

Igualmente la acusación puede ser admitida en su totalidad sobre los varios delitos que se imputen a un sujeto, o parcialmente, es decir, solo respecto a algunos de ellos. En tal caso, habrá que sobreseer por los delitos respecto de los cuales no se considere fundada la acción. Lo dicho demuestra que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar ejerce una supervisión jurisdiccional sobre los acusados y por ende, actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

En base a lo expuesto es por lo que a criterio de esta Juzgadora, no correspondía admitirse parcialmente la acusación en contra del imputado de autos, por no existir en esa oportunidad legal la prueba que determinara la naturaleza de la droga decomisada, pues no está establecido que el juez por un solo delito, admita parcialmente la acusación por ese delito, por carecer de elementos probatorios, pues lo ajustado a derecho era que admitiera totalmente la acusación o la inadmitiera, y habiendo quedado claro que para la oportunidad en que se admitió parcialmente tanto la acusación como las pruebas, no correspondía su admisión en estricto derecho, y menos aún declarar la apertura a juicio oral y público, sin haberse practicado la experticia sobre la sustancia decomisada, pues en esta oportunidad del proceso, no le es dado al Juez de juicio corregir esa irregularidad y admitir totalmente la acusación para así proceder a la celebración del juicio oral y público en base a una acusación admitida como lo exige la ley.

(Omissis)

En virtud de todo lo expuesto, y constatado como ha quedado el vicio de nulidad absoluta del cual adolece el Acto de la audiencia preliminar celebrado por el juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07-08-03, fundamentado en actuaciones violatorias del Debido Proceso, principio consagrado en el artículo 49 de la Constitución… y desarrollado en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse admitido parcialmente la acusación fiscal en contra del ciudadano F.P.C. por el delito de Transporte de Estupefacientes, y admitidas parcialmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público y específicamente la experticia sobre la sustancia decomisada, sin haberse acompañado el resultado de la misma, pues fue en la audiencia preliminar cuando se acordó la práctica de la referida experticia mediante prueba anticipada, y se acordó igualmente la apertura a juicio oral y público por el delito de Tráfico de Estupefacientes, sin haberse determinado la naturaleza de la sustancia decomisada, lo cual indiscutiblemente constituye una violación al Debido Proceso, tomando en consideración que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución… los cuales de conformidad con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen nulidades absolutas, de acuerdo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que, el juez al aplicar el derecho adjetivo debe hacerlo ceñido a la Constitución, debiendo respetar las garantías constitucionales de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando también que: “aceptar tal situación conduce a que la acción se utilice para crear procesos instrumentales que violan el orden jurídico constitucional por considerar que, algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellos infringirán requisitos de procedibilidad de la misma”. En consecuencia, debe ser declarada la nulidad absoluta del acto de la audiencia preliminar por constituir una violación al Debido Proceso, Principio Constitucional previsto y garantizado en el artículo 49 de la Constitución… por no haberse cumplido con las formalidades esenciales y legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del imputado F.P.C., por cuanto el mismo exige el cumplimiento de las formas, lugar y lapsos procesales los cuales son regulados mediante reglas determinadas que, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, no pueden ser consideradas meros formalismos, pues en definitiva la sujeción a las mismas constituye el fin último del derecho procesal penal, donde el principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base a las leyes pre-existentes que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, curso que no está dado a las partes subvertir, pues las normas de procedimiento que establece el Código Orgánico Procesal Penal, son de obligatorio cumplimiento, so pena de violar los principios fundamentales que la propia ley adjetiva penal establece, como lo es el Principio del Debido Proceso. Este Tribunal Segundo de Juicio… en base a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 10 de Enero de 2002, donde se estableció lo siguiente: “…la nulidad bajo este régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de parte o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa y así lo ha sostenido esta Sala de Casación Penal…”. En consecuencia, frente a una violación flagrante a este principio, necesariamente corresponde declarar la nulidad del acto viciado que en este caso lo constituye el Acto de la Audiencia Preliminar, en el cual violentaron normas procesales que constituyen garantías constitucionales a favor del imputado, previstas en el artículo 49 de la Constitución… que establece el principio rector del Debido Proceso… y en virtud de que la Acusación presentada por el Fiscal 8° del Ministerio Público no reúne los requisitos exigidos en los ordinales 4° y 5° del Artículo 326, que fue lo que dio inicio a los consecuentes vicios ocurridos en el acto de la Audiencia Preliminar, en acatamiento a lo establecido en el citado artículo 195… se declara igualmente la nulidad del escrito contentivo de la Acusación Fiscal por carecer de los requisitos y formalidades esenciales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la contenida en el ordinal 5° referida a los medios de prueba, por no haber sido fundamentada con la prueba idónea para la determinación del cuerpo del delito, según lo establecido en los principios de licitud de la Prueba y Libertad de la Prueba, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 197 y 198. De acuerdo a lo previsto en el Artículo 196 ejusdem, tal nulidad conlleva a la nulidad de los actos consecutivos que dependen del Acto anulado, sin que esta declaratoria de nulidad pueda considerarse que retrotrae el proceso a etapas anteriores, toda vez que luego del Acto de la Audiencia Preliminar en el cual se ordenó remitir las actuaciones a este Tribunal de Juicio, a los efectos de la celebración del Juicio Oral y Público, el mismo no se ha celebrado aún, existiendo la imposibilidad de celebrarlo frente a una Acusación admitida solo parcialmente y por un solo delito. Por ello, como consecuencia de la nulidad absoluta aquí declarada, se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente el acto anulado, debiéndose fijar nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar… y a los fines de regularizar el proceso se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía 8° del Ministerio Público a objeto de que proceda a formular la acusación debidamente fundamentada, o en su defecto a decretar cualquier otro acto conclusivo, debiendo prescindirse de los vicios que dieron origen a la nulidad que aquí se declara…

En relación con la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial preventiva de libertad formulada por la defensa, este Tribunal frente a una violación flagrante al principio del debido proceso, necesariamente le corresponde hacer las siguientes consideraciones:

(Omissis)

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha establecido que los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por todos los Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y aún mas allá de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal…

(Omissis)

En virtud de los efectos inmediatos de la nulidad declarada en este acto y con el objeto de asegurar el sometimiento al proceso por parte del ciudadano F.P.C., corresponde concederle al mismo, en acatamiento a lo preceptuado en los artículos 8, 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinales 3°, 4°, 6° y 8° del citado Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

(Omissis)

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En fecha 12 de enero de 2004, el abogado C.J.U.C., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2003, en los siguientes términos:

(Omissis)

La ciudadana Juez Segundo en función de Juicio de la Extensión San A.d.T.… a la óptica jurídica del Ministerio Público, valora y efectivamente se inclina hacia la posición de la defensa, hecho este que además de evidenciarse un c.D.P.P., aunado a un evidente Oprobio Jurídico, vale decir, desconoce el verdadero y único contenido del numeral quinto del artículo 326 del Texto Penal Adjetivo, repetitivamente refiere, mencionada, indica su erroneidad (sic), en el sentido de que las evidencias deben ser presentadas físicamente en el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar…

Indica igualmente en su decisión… que las evidencias deben ser presentadas con suficiente antelación.

La ciudadana Juez en su decisión se apega al pensar de la Defensa, en el sentido de que las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas deben ser experticiadas anticipadamente, solo para ser incineradas y que no debe ser practicada unilateralmente por la parte fiscal, aspecto este en donde igualmente se observa el aspecto causídico (sic) y caviloso de la defensa, ya que al momento en que la defensa se impone de las Actas, observó que allí en el oficio 0429 de fecha 04 de Mayo del 2003… donde se le solicita la práctica de peritaje o experticia de la sustancia encontrada, es efectivamente la defensa que en ejercicio de su función ética y moral, con pleno conocimiento de la causa, debe y tiene que estar presente en todas y cada una de las actuaciones, a las cuales se contrae la defensa de su representado. Tan cierto es el apego de la Juzgadora a la solicitud de la Defensa que al final de la última línea del folio dieciocho (18) y principios de la primera línea del folio diecinueve (19) de la decisión… admite que el acervo probatorio debe ser acompañado del Escrito de Acusación Fiscal, lo cual violenta el Mandato Legislativo en material procesal Penal…

(Omissis)

… el contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, nos señala cuándo se valorará el Acervo probatorio presentado y si han sido incorporados conforme a derecho, así mismo nos indica que el mencionado Acervo probatorio, NO PODRA ser obtenido… mediante violación a los derechos fundamentales de las personas, y por último no podrá valorarse el Acervo Probatorio obtenido a procedimientos Ilícitos.

Desde este punto de vista jurídico, el cual marcha en paralelo en el desarrollo de todo Debido P.P., se evidencia:

1°) Lo alegado por la defensa en su escrito… totalmente errado y antijurídico, pero lo es mas cuando así lo decide la Juzgadora, por cuanto no consta en actas procesales que las evidencias presentadas en el escrito de acusación en contra del ciudadano F.A.P.C., se hayan obtenido aun cuando sea, bajo uno de los aspectos a los cuales se contrae el acá antes indicado artículo 197 del texto penal adjetivo, lo que si se observa es que la defensa… no se ha ocupado de estar presta a las diligencias que se han realizado desde ese primer momento, como lo son las solicitudes de la práctica de experticias ante los Organismos Especializados… cuyos expertos son Funcionarios Públicos investidos de plena y completa legalidad y legitimidad y que por otra parte, lo único ilícito, ilegal, violatorio, es el hecho llevado a cabo por el ciudadano F.A.P.C., como lo es el transportar de forma ilícita, Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a quien en todo momento se le han respetado sus derechos…

(Omissis)

Esta Representación Fiscal, haciendo uso de las mismas palabras utilizadas por la ciudadana Juzgadora Segundo en Función de Juicio… y que reproduce en todo su vigor, de la defensa en la presente causa, cito: “… al admitir una prueba que aún no existía en autos, y que de hecho se realizó después de su admisión por vía de prueba anticipada; que de aceptarse tal exhabrupto (sic) en una etapa del proceso tan delicada como la admisión de la acusación, conllevaría a subvertir el proceso…”. Efectivamente en la decisión… se observa un Exabrupto Jurídico, pero lo mas grave, es que, es JURISDICCIONAL, lo cual no le está permitido a los operadores de Justicia. Ante todo, se observa el aspecto Apócrifo, en un segundo plano, también destaca el aspecto parcializado de la Juzgadora, al momento de decidir… En este mismo orden de ideas, la Juzgadora, al seguir usando las mismas palabras de la Defensa, al decir en la página 13 de la presente decisión que es apelada, lo siguiente, cito: “… En consecuencia, tal como lo expresado (sic) la defensa, siendo tan elemental para el enjuiciamiento la acusación fiscal, la misma debe dar cumplimiento a todos los requisitos que en forma obligatoria exige (sic)ley. Es por ello que una acusación sin el fundamento requerido por la Ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirán para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito…

(Omissis)

Resalta con carácter ponderante esta Representación Fiscal, que la única y ajustada decisión jurídica que ha debido dictarse por parte de la Juez Segundo en función de Juicio… ha debido ser la consagrado (sic) en el artículo 195 en su Tercer (último) del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, sanear el Acto Jurisdiccional dictado por la Juez Tercero en función de control… como ya se indicó anteriormente y en forma efectiva, existe la mención, indicación, ofrecimiento de la prueba en el Acto Conclusivo presentado por la Fiscalía… en el cual se indica el número de la Experticia y la fecha en que se realizó, y al comparar esos datos, con los que ciertamente refleja el escrito del Dictamen Pericial Químico, se determina que es la misma.

El Legislador Patrio, al momento de reglamentar la forma… ordenó que en aquellos casos donde el término máximo de la pena a imponer sea igual o mayor a los diez años de prisión, se tendrá por Legal la Presunción de Fuga del imputado, tal como lo ordena el artículo 251 en su Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal, por lo que Oprobiamente Jurídico, pueda llegar a interpretarle en sentido contrario. Un Administrador de Justicia y mas en la causa que nos ocupa, conociendo la magnitud del daño causado y de la materia de que trata la presente causa, no le está permitido en materia ir mas allá de lo que le es sometido a su consideración, por lo que manteniéndose como en efecto se mantiene para la presente fecha, todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvieron para dictar la Medida Coercitiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad al momento de la presentación para la calificación de Flagrancia ante el Juez de Control… los mismos se mantienen incólumes, vale decir, no ha variado, razón por la cual no debió habérsele decretado una Medida Cautelar menos gravosa al ciudadano F.A.P.C.… como efectivamente se le decretó… menos aún en las condiciones en que se hizo, ya que no garantizan al Estado Venezolano, las resultas del Juicio Oral y Público, al momento de hacer efectiva una Condenatoria.

(Omissis)

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En fecha 16 de enero de 2004, la abogada Luz Mayela Hernández Pedraza, defensora del imputado F.A.P.C., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(Omissis)

El ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público… hace algunas consideraciones según su óptica jurídica sobre la Decisión Judicial emanada de la Juez Segunda en Funciones de Juicio… entre las cuales es importante analizar:

(Omissis)

2) No obstante de no tener control sobre las palabras utilizadas… osadamente deja entrever QUE LA JUZGADORA SE INCLINA HACIA LA POSICION DE LA DEFENSA, cuando expresa “INDICA IGUALMENTE EN SU DECISION EN DONDE SE OBSERVA LA EVIDENTE INCLINACION, PARCIALIZACION EN FORMA ERRADA Y OPROBIOSA”... “LA CIUDADANA JUEZ EN SU DECISION SE APEGA AL PENSAR DE LA DEFENSA”… “TAN CIERTO ES EL APEGO DE LA JUZGADORA A LA SOLICITUD DE LA DEFENSA… “ES TOTAL Y COMPLETAMENTE CIERTA LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS INVOCADAS POR LA DEFENSA Y ACEPTADAS POR LA JUZGADORA QUE DECIDE”…

(Omissis)

En el Capítulo IV del escrito de Apelación presentado por el Fiscal… el mismo hace un análisis según su muy particular interpretación de las normas jurídicas a su favor de los artículos 7 y 49 de la Constitución… los artículos 18, 194, 195, 197, 251, 326 todos del Código Orgánico Procesal Penal y de lo que deberían ser las violaciones del Debido Proceso. Entre otras cosas, el representante del Ministerio Público manifiesta que los especialistas en derecho penal debemos y tenemos que indicar en un momento dado, que pasó, que aspecto, que parte del debido proceso es que ha sido violentado en perjuicio de otra persona, no solo referirnos en genérico, sino que debemos ser específicos. Respecto a lo aducido por el Fiscal Octavo del Ministerio Público sobre lo genérico o específico de las violaciones del Debido Proceso, es de total sorpresa para la defensa porque él mismo manifiesta conocer el escrito de sesenta y cuatro (64) folios, que en realidad son treinta y uno (31), que interpuso la defensa para denunciar detalladamente las violaciones del Debido Proceso, solicitar la Nulidad de la Audiencia Preliminar y la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial de Libertad a favor de mi defendido… y que no obstante con desafiante irrespeto, critica de ERRADO Y ANTIJURIDICO…

Así mismo esta defensa difiere de lo manifestado por el Fiscal… en cuanto a la interpretación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, pues está claro para la misma que las pruebas no fueron obtenidas mediante tortura,… lo que siempre ha alegado la defensa ha sido la extemporaneidad en la realización de la Prueba Anticipada, la Ausencia de la Experticia Química y Toxicológica al momento de presentar el Escrito de Acusación y la incorporación de las mismas contraviniendo las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al momento oportuno y en la fase indicada.

(Omissis)

Complica aún mas las cosas el Fiscal cuanto trata de igualar una solicitud de experticia, con la práctica de una prueba anticipada, pues no es la defensa quien debe ordenar la práctica de diligencias de investigación,…

No obstante todo lo anterior, el Fiscal Octavo del Ministerio Público, trasgiversa (sic) e interpreta el numeral 5to. del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al ofrecimiento de los medios de prueba, al decir que el Legislador ordenó que se debe OFRECER en la Audiencia Preliminar aquel acervo probatorio que ha de ser presentado en el Juicio, pero debiéndose indicar en la Audiencia Preliminar… Es decir para ofrecer un medio de prueba de acuerdo a los principios de licitud y libertad de prueba consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, es menester para que sea admitida una prueba según su pertinencia o necesidad, que la misma sea obtenida e incorporada, cumpliendo los canales regulares establecidos… siendo el momento procesal establecido para ello la Audiencia Preliminar, pues el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 9 establece: “… DECIDIR SOBRE LA LEGALIDAD, LICITUD, PERTINENCIA Y NECESIDAD DE LA PRUEBA OFRECIDA PARA EL JUICIO ORAL…”…

¿Cómo una Jueza de Control puede admitir y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, de una prueba si esta no ha sido presentada en el momento oportuno procesalmente? ¿Cual fue la finalidad de la Jueza de decretar que se practicara esa prueba extemporáneamente? ¿Cómo es que se obtiene y presenta extemporáneamente una experticia y se incorpora de esa forma como medio de prueba para el Juicio Oral y Público? ¿Cuál hubiera sido entonces la actitud de la Juez… frente a un omisión semejante por parte de la defensa? Y ¿Cómo se interpretó el término “ofrecimiento de pruebas”? Ofrecer una prueba que aún no se tiene para practicarla después, y lo más grave, cómo admite la Juez de Control una prueba que aún no existe en autos y que de hecho se realizó después de su admisión por vía de prueba anticipada.

Indiscutiblemente de aceptarse tal exabrupto en una etapa del proceso tan delicada como la admisión de la acusación, conllevaría a subvertir el proceso, porque indiscutiblemente estamos frente a un error inexcusable en Derecho.

(Omissis)

Ahora bien, en relación con la acusación, la atribución de la carga de la prueba corresponde entonces al órgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Dado que el estado de inocencia opera como un escudo que protege al imputado, le corresponde al acusador particular o estatal la tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los presupuestos de la responsabilidad penal del imputado. Ello porque el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que quien lo condena debe destruir completamente esa posición arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible.

(Omissis)

En el presente caso, la Fiscalía del Ministerio Público, formuló la acusación sin disponer de los resultados de la experticia definitiva sobre la sustancia decomisada. En efecto, ante la ausencia de esta experticia, la Fiscalía del Ministerio Público presentó extemporáneamente el escrito de Acusación en contra de mi defendido… y en el Capítulo V referente a las pruebas, textualmente expresa: … “ofrecemos como medios de prueba que se presentarán en la audiencia los siguientes… “PARA PROBAR LAS CIRCUNSTANCIAS QUE REVISTIERON LA DETENCION PREVENTIVA DEL IMPUTADO Y LA INCAUTACION DE EVIDENCIAS (DROGA)…” …5.4 “… De las siguientes pruebas documentales a los fines de ser incorporadas a la Sala de Audiencias para su exhibición y lectura:…” …5.4.5… Prueba Pericial Química… (se recabará en escrito aparte)…” …“5.4.6… Dictamen Pericial Toxicológico… (Se recabará en escrito aparte)…” …

En efecto es oportuno señalar que mi defendido fue detenido en fecha 02 de mayo de 2003 y le fue decretada la privación judicial en fecha 04 de mayo de 2003. Ahora bien, corre inserto… ESCRITO DE ACUSACION DEL MINISTERIO PUBLICO, presentado ante el Tribunal supuestamente en fecha 03 de junio de 2003, aún cuando no fue ingresado en esa fecha en el sistema automatizado iuris ni aparece su ingreso en el libro diario como se dejó constancia en autos, en ninguno de los folios antes mencionados se consigna ni la experticia química de la sustancia presuntamente incautada, ni la prueba toxicológica. En efecto, la audiencia preliminar se realizó en fecha 07 de agosto de 2003 donde se admitió la acusación fiscal sin contar con la experticia correspondiente, pues la práctica de la PRUEBA ANTICIPADA se realiza en la sede del Comando Regional No. 1 en la ciudad de San Cristóbal… el 11 de Septiembre del 2003 y el día 19 de Septiembre de 2003, la Jueza en funciones de Control No. 3… remite las actuaciones al Tribunal de Juicio.

Es claro entonces que para la fecha en que se celebró la audiencia preliminar, no se había practicado ningún examen pericial sobre la droga decomisada, como expresamente se dejó constancia en el acta de la audiencia preliminar, pues por el contrario, fue luego de haberse celebrado la audiencia preliminar cuando se ordena la práctica de esa experticia, considerando erróneamente la juez de control que se trataba de una prueba anticipada.

Ante tan evidente violación al Debido Proceso no quedaría otro camino que declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la Admisión de la prueba documental que con posterioridad a la Audiencia Preliminar consignó el Fiscal del Ministerio Público porque el contenido de dicho documental pretende referirse a una experticia no realizada conforme a la Ley, pues dicha prueba no fue presentada oportunamente ni obtenida conforme a la ley, no hay elementos suficientes para fundamentar la Acusación por lo que cabría preguntarse ¿Cómo se puede fundamentar una Acusación y determinar que una sustancia es Estupefaciente, sin saber de antemano cual será el resultado de la experticia?. Es decir, no habiendo prueba en que fundamentar la Acusación, Prueba idónea y lícita, no debió admitirse la Acusación ni total ni parcialmente.

En efecto el artículo 326 del COPP establece que cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Control, la cual deberá contener el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad. Esto demuestra que se requiere contar con elementos de prueba suficientes para demostrar el cuerpo del delito y determinar la participación de la persona que está siendo imputada. Las pruebas para que sean valoradas en juicio deben obtenerse conforme a las reglas establecidas en el COPP y en el presente caso, la prueba anticipada sobre la sustancia decomisada se realizó después de haber sido admitida la acusación. En efecto como se ha dicho, fue posteriormente a la presentación de la Acusación Fiscal cuando la Juez de Control, luego de la Audiencia Preliminar y habiendo decretado la apertura a juicio, ya precluida tanto la fase preparatoria como la fase intermedia, cuando acuerda que se practique mediante “prueba anticipada”, la experticia química sobre la sustancia decomisada y es tan evidente este exabrupto jurídico, que la Juez de Control, frente a tan infundada acusación, al carecer del elemento probatorio determinante como es la experticia a la sustancia decomisada, que a sabiendas de que la acusación era infundada, “admite parcialmente la acusación”, y esta admisión parcial no fue porque hubiese sido imputados mas delitos a mi defendido, sino porque el único delito que le fue imputado carecía de elementos probatorios que sustentaran tal imputación, lo cual es inexistente e inexcusable en derecho. La audiencia preliminar se realizó en fecha 07 de agosto de 2003 donde se admitió la acusación fiscal sin contar con la experticia correspondiente… Lo mas grave de todo es que el Tribunal admite su error cuando con posterioridad al auto de apertura a juicio, dicta un auto en fecha 27 de agosto de 2003, en el cual expresa lo siguiente:

Omissis)

3-. Que la prueba anticipada, cuya práctica está pendiente por efectuar y que fue ordenada por este Tribunal en la referida audiencia preliminar, lo es para efectuar la experticia practicada como diligencia de investigación a la sustancia incautada (heroína) que fue ofrecida por el Ministerio Público, por lo que se ordenó su práctica “a título de prueba anticipada” a los efectos de dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional… en materia de destrucción de las sustancias que se incautan… por cuanto no es una prueba anticipada propiamente dicha, esto es, la concebida en el artículo 307 del COPP sino la dispuesta a ese título por la Sala Constitucional… esa es la causa de encontrarse hasta el presente momento procesal las actuaciones del presente asunto a disposición de este Tribunal…”.

(Omissis)

Al respecto es preciso señalar que de acuerdo a la doctrina mas acertada, la prueba anticipada es una categoría absolutamente privativa o propia del p.p. acusatorio y es una de las modalidades esenciales de lo que en teoría probatoria se denomina aseguramiento de la prueba. La práctica de la prueba anticipada se realiza en la fase preparatoria y de allí su nombre, siendo una actividad muy particular de la actividad probatoria en el p.p. acusatorio y rompe necesariamente con el principio de inmediación porque el Juez o Tribunal que la autoriza y presencia no es el tribunal del juicio oral, pero la presencia de ese juez es necesaria para guardar el debido equilibrio procesal en la práctica de la prueba anticipada, la cual tendrá en el juicio oral el mismo valor que si se hubiera llevado a cabo ante el tribunal del debate. Es claro entonces que la prueba anticipada es exclusiva de la fase preparatoria y de la fase intermedia y no correspondía entonces a la Juez de Control, luego de haber agotado su competencia al decretar la apertura al juicio oral y público, ordenar como “prueba anticipada” la experticia química, y menos aún, admitir parcialmente la acusación fiscal ante la evidente ausencia de esta prueba para fundamentar la acusación fiscal.

(Omissis)…

.

Analizadas como han sido la decisión recurrida, el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público y la contestación al mismo, por parte de la defensa, esta Corte de Apelaciones antes de decidir hace las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público en escrito de cuatro folios con sus vueltos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de la Extensión Judicial de San A.d.C.P.d.E.T., aduciendo varios razonamientos, consistentes de manera puntual en lo siguiente: (a) Porque el Juzgado a quo de forma errada, admite que el acervo probatorio debe ser acompañado al escrito de acusación, violentado lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; (b) Porque el Juzgado de Instancia en la decisión recurrida esboza de manera genérica la presunta violación de la garantía del debido proceso, pero no indica específicamente la forma como se menoscabó el debido proceso; (c) Que en el supuesto negado de ser cierto lo indicado por la defensa solicitante de la nulidad, la misma se mantuvo en una inactividad desde el 07 de agosto de 2003, fecha en que se celebró la Audiencia Preliminar, configurándose lo previsto en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal; (d) Que es contrario a los hechos y al derecho, el pronunciamiento judicial que la acusación no reúne los requisitos exigidos en los ordinales 4° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; y (e) Que manteniéndose los supuestos por los cuales fue dictada en fecha 04 de mayo de 2003, la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano F.A.P.C., concretamente la presunción legal de peligro de fuga conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la juez de instancia no debió decretar una medida cautelar.

Con el objeto de examinar si al recurrente le asiste o no la razón, esta Corte pasa a examinar en las consideraciones siguientes, de manera detallada cada uno de los alegatos previamente mencionados.

En lo atinente al alegato del recurrente, de que el Juzgado a quo de forma errada señaló que el acervo probatorio debe ser acompañado al escrito de acusación, lo que a su juicio violenta lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Corte observa que efectivamente una de las consideraciones de la decisión impugnada, es que la acusación fue admitida, sin haber el Ministerio Público previamente consignado la experticia química de la sustancia incautada.

En este sentido, el numeral 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como requisito de la acusación, establece “el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del contenido gramatical de la anterior norma, se desprende que la actividad desplegada por el Ministerio Público en la fase intermedia del p.p. venezolano en relación a “los medios de pruebas”, es tendente únicamente a “ofrecer” con indicación de la pertinencia y necesidad, y no a “presentar”, porque en la terminología empleada por el legislador, la presentación se realizará en el juicio y no antes.

De esta manera, la razón por este alegato, le asiste al recurrente, ya que el Ministerio Público en la acusación, debe cumplir con el verbo transitivo “ofrecer”, lo cual es “Prometer, obligarse uno a dar, hacer o decir algo” (Diccionario Esencial de la Real Academia Española- Madrid:1997), pues la “presentación” la efectuará en el juicio oral y público; en consecuencia, fue errada la apreciación de la juez de instancia, en considerar que no se podía admitir la acusación, si el medio de prueba no se había presentado; y así se declara.

Como segundo alegato, el recurrente aduce que la Juez de instancia se limitó de manera genérica a indicar que al imputado se le había vulnerado la garantía del debido proceso, pero no precisó de forma específica como se le menoscabó el debido proceso. Sobre este tópico, esta Corte sin emitir juicio de valor sobre si estuvo ajustada o no la nulidad de las actuaciones, por las razones que se indicó en la recurrida, observa que en el texto de la decisión sí se plasmaron concretamente los actos a través de los cuales, presuntamente se vulneró la garantía del debido proceso al ciudadano F.P.C.; ya que la decisión señala:

En virtud de todo lo expuesto, y constatado como ha quedado el vicio de nulidad absoluta del cual adolece el Acto de la Audiencia preliminar (sic) celebrado por el juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 07-08-03, fundamentado en actuaciones violatorias del Debido Proceso, principio consagrado en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el Artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse admitido parcialmente la acusación fiscal en contra del Ciudadano F.P.C. por el delito de Transporte de Estupefacientes, y admitidas parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y específicamente la experticia química sobre la sustancia decomisada, sin haberse acompañado el resultado de la misma, pues fue en la Audiencia preliminar cuando se acordó la práctica de la referida experticia mediante prueba anticipada..(omissis)

(Folios 66 y 67 del cuaderno de apelaciones)

Al observarse una situación concreta por la cual la juez estimó que era procedente declarar la nulidad de actuaciones, y expuestos los fundamentos constitucionales y legales que consideró apropiados, se evidencia que la razón por este alegato no le asiste al recurrente, y así se decide.

En lo referente al alegato de la parte recurrente, de que operó el supuesto previsto en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal por inactividad de la defensa, esta Corte no comparte el mencionado alegato, ya que la convalidación en las nulidades procede cuando se trata de actos anulables y no cuando se trata de nulidades absolutas, pues el encabezamiento de la norma mencionada dispone: “Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:”.

La proposición “salvo”, implica “Fuera de, con excepción de, excepto” (Diccionario Esencial de la Real Academia Española), lo que traduce que la convalidación no es aplicable en materia de nulidades absolutas, y como en el caso de marras, lo esbozado fue una presunta nulidad absoluta, el alegato del recurrente no es pertinente, y así se declara.

Como cuarto alegato el recurrente aduce que la decisión dictada por la juez de Juicio, de indicar que la acusación no reunía los requisitos previstos en los ordinales 4° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es contraria tanto en los hechos como en el derecho, pues “existe la mención, indicación (sic) ofrecimiento de la prueba en el Escrito: (sic) Acto Conclusivo, presentado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el cual se indica el Número de la Experticia y la fecha en que se realizó” (Vuelto del folio 03 y folio 04 del cuaderno de apelaciones).

En este alegato, es que precisamente estriba el fundamento medular de la motivación de la decisión impugnada, ya que la abogada L.B.V. en su condición de Juez de Juicio, ante petición de parte, estimó con apego en disposición de orden constitucional y legal, que al ciudadano F.A.P.C. se le vulneró la garantía del debido proceso, al no cumplirse con las formalidades esenciales y legales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, porque se admitió una acusación penal, sin haberse acompañado el resultado de una experticia química, que a su vez fue admitida como medio de prueba fundamental.

A tal efecto, de los actos acaecidos en la causa, esta Corte observa lo siguiente:

1. El Ministerio Público en su escrito bajo el capitulo III, titulado “FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN”, en cuatro puntos indica los elementos de convicción en que motiva la imputación, haciendo mención en los puntos 3.2 y 3.3, a la prueba de ensayo y orientación y al dictamen pericial químico, de los cuales obtuvo la determinación razonable para formular acusación; asimismo, en el capitulo V, titulado “DE LAS PRUEBAS” describe los órganos de prueba que ofrece, entre los cuales se encuentran la Prueba de Ensayo y Orientación y el Dictamen Pericial Químico, presuntamente practicado a la sustancia estupefaciente.

2. Celebrada la Audiencia Preliminar en fecha 07 de agosto de 2003, la Juez en Funciones de Control atendió los alegatos sobre la admisibilidad de la acusación y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, y sobre la excepción opuesta por la defensa con fundamento en el literal “c” del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; ante los cuales en su decisión admitió la acusación, admitió los órganos de prueba ofrecidos por las partes, declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, y “ordenó la practica de la prueba anticipada” conforme a lo dispuesto en la sentencia número 1976 de fecha 29 de septiembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

3. En fecha 12 de agosto de 2003, la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó escrito en el cual indicó que:

   ocurro a fin de incorporar Prueba Complementaria, de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)

   Medios de Prueba:

   1.Dictamen Pericial Químico N° CO-LC-LR1-DQ-2003/235 de fecha 04-05-03, suscrito por el experto C.J.C.A.d.L.R. N° 1, quien de la descripción de la muestra (01) maleta marca Air-Liner dentro de sus laterales ocultas laminas de material sintético impregnadas con una sustancia de olor fuerte y penetrante con un…. Peso Neto Calculado de 1 kilo con 354 gramos y 300 miligramos con un porcentaje de pureza de 75,9 % correspondiente a la droga CLORHIDRASTO DE HEROÍNA. (omissis)

   2. Dictamen Químico Toxicológico N° CO-LC-LR1-DIR-DQ-2003/236 de fecha 04-05-03. (omissis)

4. En fecha 14 de agosto de 2003 se practicó prueba de verificación, peso y naturaleza de sustancia incautada, bajo la modalidad de prueba anticipada, en la cual se deja constancia que la misma se refiere a la sustancia ya objeto de experticia en el Dictamen Pericial Químico N° CO-LC-LR1-DQ-2003/235 de fecha cuatro (04) de mayo de 2003.

5. Posteriormente la defensa del acusado F.A.P.C. en fecha 10 de diciembre de 2003, interpone escrito en el cual solicita que se “DECRETE LA NULIDAD DE LA MAL LLAMADA PRUEBA ANTICIPADA CONTRARIA A DERECHO Y SE ACUERDE LA L.P. o se le otorgue de inmediato a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”; pedimentos que fueron resueltos en fecha 22 de diciembre de 2003, por la abogada L.B.V. en su condición de Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de la Extensión Judicial de San A.d.T., de este Circuito Penal, en la cual “declaró la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de la Audiencia Preliminar celebrado en fecha 07-08-2003”; “ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente el acto anulado”; ordena remitir las actuaciones al Ministerio Público a objeto de que “ proceda a formular la Acusación debidamente fundamentada, o en su defecto a decretar cualquier otro acto conclusivo, debiendo prescindir de los vicios que dieron origen a la nulidad”; y decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad para el ciudadano F.P.C..

6. El 22 de octubre de 2003, esta Corte de Apelaciones recibió escrito de acción de amparo constitucional interpuesto por la abogada Luz Mayela Hernández Pedraza con el carácter de defensora del ciudadano F.A.P.C., en contra de la decisión dictada el 07 de agosto de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de la Extensión Judicial de San A.d.T.d.C.J.P.d.E.T., en la que solicitó la nulidad absoluta de la acusación presentada el 04 de junio de 2003 y la nulidad absoluta de la decisión reseñada; junto al escrito consignó copia certificada de los 269 folios útiles que constituían la causa hasta el día 19 de septiembre de 2003.

   La referida acción de amparo constitucional fue declarada inadmisible mediante auto fundado de fecha 24 de octubre de 2003, en la causa inventariada bajo el número 1Amp-038/2003; ante recurso de apelación interpuesto por la abogada Luz Mayela Hernández Pedraza, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recibió e inventarió la apelación en fecha 13 de noviembre de 2003 bajo el número 2003-2982, y en sentencia N° 2.214 de fecha 21 de septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Luz Mayela Pedraza, defensora del ciudadano F.A.P.C., y confirmó la decisión dictada el 24 de octubre de 2003 por esta Corte de Apelaciones, en la cual declaró inadmisible la acción de amparo ejercida.

   En la mencionada sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia entre las consideraciones para decidir, estableció lo siguiente:

   A pesar de haber declarado inadmisible la presente acción, esta Sala considera necesario manifestarle al accionante que, habiendo revisado el expediente, no existen pruebas en el mismo, que a su defendido con la decisión dictada el 7 de agosto de 2003, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (sic), se le haya violado el derecho a la defensa o el debido proceso, así como tampoco, existe constancia que se le haya violado ningún (sic) otro derecho o garantía constitucional

   .(Negrillas y subrayado de la Corte)

   De las anteriores seis premisas, esta Corte deduce que al ciudadano F.A.P.C. con la decisión proferida el 07 de agosto de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de la Extensión Judicial de San A.d.T., no se vulneró el derecho a la defensa, la garantía del debido o proceso, o cualquier otro derecho o garantía prevista a su favor por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Juez de Control actuó ajustada a la ley, ante la acusación presentada por el Ministerio Público, las pruebas ofrecidas, la excepción opuesta por la defensa, los alegatos de descargos de la defensa y las pruebas ofrecidas por la defensa, decidió conforme lo dispone el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pues concluyó que existían suficientes elementos de convicción para someter al ciudadano F.A.P.C. a un juicio oral y público por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Estupefacientes, para lo cual examinó la acusación presentada de manera escrita y formalizada oralmente, estimando que la misma cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevó a dictar el auto de apertura a juicio oral y público.

   La Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar, acordó la “práctica de la prueba anticipada”, a los fines estipulados y con fundamento en el fallo número 1.971 proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de septiembre de 2001, ya que consideró que:

   el dictamen pericial químico o experticia química ofrecida por el Ministerio Público obtenida como diligencia de investigación, debe practicarse por la vía de la prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo las especificidades de la referida sentencia constitucional en garantía de la protección de los derechos que fueron invocados, y que motivaron la acción de amparo ante los depósitos de dichas sustancias por espacio indeterminados (sic) de tiempo y los perjuicios que dicho deposito representa

   .

   De esta forma, al concluirse que el acusado F.A.P.C. no fue objeto de violación de derechos constitucionales en el proceso criminal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Estupefacientes, se acatan plenamente los criterios emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en su función de máximo y último interprete de la Constitución, al velar por la aplicación de la carta fundamental; que en el caso de marras, al analizar la presente relación jurídico procesal, ante los mismos hechos, los mismos alegatos, las mismas denuncias, las mismas invocaciones constitucionales, y revisada la totalidad del expediente, le contestó a la abogada Luz Mayela Hernández Pedraza, que: “habiendo revisado el expediente, no existen pruebas en el mismo, que a su defendido con la decisión dictada el 7 de agosto de 2003, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (sic), se le haya violado el derecho a la defensa o el debido proceso, así como tampoco, existe constancia que se le haya violado ningún (sic) otro derecho o garantía constitucional”.

   En consecuencia, con base a lo expuesto, se concluye que la razón le asiste al recurrente, y por ende, lo ajustado a derecho es revocar la decisión dictada el 22 de diciembre de 2003, por la abogada L.B.V. cuando ejercía funciones como Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de la Extensión Judicial de San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, en lo referente a la declaratoria de nulidad absoluta del acto de Audiencia Preliminar y de la decisión dictada a su término en fecha 07 de agosto de 2003, y así se decide.

Finalmente en lo que atañe al último de los alegatos esgrimidos por el recurrente, relacionado con el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano F.A.P.C., esta Corte observa que la motivación usada por la juez de instancia para ello, luego de explanar criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en decisiones no referidas al caso concreto, fue la siguiente:

En virtud de los efectos inmediatos de la nulidad declarada en este acto y con el objeto de asegurar el sometimiento al proceso por parte del ciudadano F.P.C., corresponde concederle al mismo, en acatamiento a lo preceptuado en los artículos 8, 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo previsto en el Artículo 256 Ordinales 3°, 4°, 6 ° y 8° del citado Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara

.

De la trascripción efectuada, se desprende que la decisión de la juez de juicio de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, tiene como único soporte jurídico la nulidad decretada en el mismo fallo, no esbozando algún otro elemento normativo o fáctico; en este sentido, al haber concluido esta Corte en la consideración anterior, que no fue ajustada a derecho la decisión de la juez de instancia de declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 07 de agosto de 2003, se difumina del plano de la realidad el único razonamiento realizado por la juez de juicio para sustituir la medida de privación de libertad, por lo que la decisión dictada en el tercer punto del dispositivo queda sin fundamento alguno.

Cuando un juez de instancia, resuelve sustituir una medida de privación de libertad por otra menos gravosa, debe fundamentar su pronunciamiento en relación con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 264. EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Subrayado de la Corte)

De esta disposición legal se colige, que el Juez de Primera Instancia en lo Penal puede sustituir una medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, cuando lo estime prudente; adjetivo referido a la acción realizada con prudencia, que de acuerdo al Diccionario Esencial de la Real Academia Española (ESPASA-1997), abarca: “Una de las cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello. 2. Templanza, cautela, moderación. 3. Sensatez, buen juicio”.

En el caso de marras, se evidencia que la juez de juicio no actuó con cautela, moderación, sensatez, buen juicio o prudencia, al examinar la petición de revisión de medida cautelar presentada por la defensa, porque lo que hizo, fue imponer una medida menos gravosa, pero no indicó de que forma fue desvirtuado el peligro de fuga establecido por el juez de control al momento de dictar medida de privación judicial de libertad.

Aunado a ello, existiendo la presunción legal de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por estar sancionado el delito imputado con pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión, no explicó razonadamente la imposición de una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo dispuesto en la norma mencionada.

Todo esto permite concluir que la razón le asiste al recurrente, respecto a este punto, y lo ajustado a derecho es declarar el recurso de apelación con lugar, y así se decide.

En consecuencia, atendiendo los razonamientos esbozados por esta Sala en las seis consideraciones precedentes, concluye que la razón le asiste al recurrente, por lo que se declara con lugar el recurso interpuesto; se revoca en todas y cada una de sus partes la decisión proferida el 22 de diciembre de 2003 por la abogada L.B.V., cuando ejercía la función de Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de la Extensión Judicial de San A.d.T.d.C.P.d.E.T.; y se acuerda mantener en todos sus efectos la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad dictada el 04 de mayo de 2003 en contra del ciudadano F.A.P.C., por el Juzgado de Primera de Instancia en Funciones de Control N° 03 de la Extensión Judicial de San A.d.T. de este Circuito Penal, debiendo el Juzgado que conozca de la causa realizar los trámites necesarios para materializar nuevamente la referida medida cautelar; y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.J.U. con el carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión proferida el 22 de diciembre de 2003 por la abogada L.B.V., cuando ejercía la función de Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de la Extensión Judicial de San A.d.T.d.C.P.d.E.T., en la que “declaró la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de la Audiencia Preliminar celebrado en fecha 07-08-2003”; ordenó la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente el acto anulado; ordenó remitir las actuaciones al Ministerio Público a objeto de que “ proceda a formular la Acusación debidamente fundamentada, o en su defecto a decretar cualquier otro acto conclusivo, debiendo prescindir de los vicios que dieron origen a la nulidad”; y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad para el ciudadano F.P.C..

Se REVOCA en toda y cada una de sus partes la decisión mencionada en el punto anterior.

SE ACUERDA mantener en todos sus efectos la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad dictada el 04 de mayo de 2003 contra del ciudadano F.A.P.C., por el Juzgado de Primera de Instancia en Funciones de Control N° 03 de la Extensión de San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, debiendo el Juzgado que conozca de la causa realizar los trámites necesarios para materializar nuevamente la referida medida cautelar.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de julio de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

J.V.P.B.

PRESIDENTE

J.J.B.C.J.A. OROZCO CORREA

JUEZ PONENTE JUEZ

EL SECRETARIO,

W.J.G.S.

En la misma fecha se publicó.

EL SECRETARIO,

W.J.G.S.

Causa Nº 1-Aa-1666/2004

Neyda

W.J.

G.S..