Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de Septiembre de 2010

Años 200° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-001009

PRINCIPAL: AP21-L-2009-006219

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 21-09-10, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: F.J.M.R., venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.283.344

PARTE DEMANDADA: PROYECTOS PALACIOS, C.A., operadora del Fondo de Comercio “RUA´S RESTAURANT, inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 74, Tomo 206-A-quinto, de fecha 20-0498.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: E.M., inscrita en el IPSA bajo el Nº 26482.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.D. y O.D., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 96105 y 107072, respectivamente.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra de sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), emanada del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano F.J.M.R., en contra de la sociedad mercantil PROYECTOS PALACIOS, C.A., operadora del Fondo de Comercio “RUA´S RESTAURANT”. En consecuencia se ordena la demandada al pago de los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, diferencia en el pago de los días domingos y feriados laborados, asimismo se ordenan los intereses de mora e indexación.

NARRACIÒN DE LOS HECHOS:

En fecha 27 de noviembre de 2009 es presentada la demanda que da origen al presente juicio. En fecha 16-11-09 es admitida la demanda por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 07 de abril de 2010, el Juzgado Trigésimo Cuarto (34) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la Juez deja constancia que las partes no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio

En fecha 28 de junio de 2010 el juez de juicio admite las pruebas de las partes.

En fecha 10 de junio de 2010, es celebrada la Audiencia de Juicio. En fecha diecisiete (17) de junio de 2010 es dictado el dispositivo oral del fallo.

En fecha 07-07-2010, el Juzgado a-quo oye en ambos efectos las apelaciones interpuestas por la parte actora y demandada.

En fecha 12 de julio de 2010, es realizado el procedimiento de distribución de expedientes correspondiendo a esta Alzada el conocimiento y decisión de la presente causa.

En fecha 15 de julio de 2010, este Juzgado da por recibido el presente expediente. En fecha 21 de septiembre de 2010, este Juzgado emite el dispositivo oral del fallo, luego de celebrada la Audiencia Oral y de escuchar los alegatos de los apelantes. Estando dentro de la oportunidad legal, esta Alzada procede a reproducir el texto integro del fallo de la siguiente manera:

HECHOS ESGRIMIDOS EN EL ESCRITO LIBELAR:

El actor alega que prestó sus servicios para la demandada por un lapso de 7 meses con una jornada nocturna de ocho horas de lunes a domingo de 6:00 pm a 2:00 am, con el cargo de COCINERO que renunció en fecha 05 de mayo de 2009, ingresando en fecha 23 de septiembre de 2009, que el salario era de CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 00/100 (BS. 5.796,00), que estaba conformado por una parte fija o básica correspondiente al salario mínimo mensual otra porción en efectivo que llegaba a Bs. 1.500,00 más a suma de Bs. 4.296,00 por concepto de Propinas por cuanto participaba en el pote común (3 puntos) para repartir las mismas y que estas conformaban parte de su salario, invoca los artículos 108, 133, 219, 223, 225, 174, 195 y 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad ………………………………………………………Bs. 9.586,35

Vacaciones fraccionadas………………………………….…………………… Bs. 1.690,50

Bono vacacional fraccionado…………………………………………………… Bs. 783,39

Utilidades fraccionadas…………………………………………………………. Bs. 3.381,00

192 horas extras nocturnas……………………………………………………..Bs. 10.333,44

32 días domingos laborados y 7 días feriados ….………………….....Bs. 19.320,00

Asimismo, reclama los respectivos intereses y la indexación sobre los montos reclamados.

HECHOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

La parte demandada admite la prestación del servicio el cargo de COCINERO, niega la fecha de inicio del contrato de trabajo por días por lo que el tiempo efectivo de 7 meses de servicios no está controvertido, la demandada niega el horario y la jornada extraordinaria del actor indicando que laboraba de 6:00 pm a 12:00 am, que el actor no laboraba 8 horas y que tenia un día libre a la semana rotativo. Niega el salario alegado por el actor indicando que este siempre devengó un salario reflejado en los recibos de pago que fluctuaba muy poco, que en el local no se cobra el 10 % de servicio por lo qué mal puede participar en el pote con 3 puntos que indica el salario de complemento, por ello ante la negativa del salario alegado por el actor niega que adeude las sumas y conceptos de 45 días por el concepto de prestación de antigüedad Bs. 9.586,35, vacaciones fraccionadas, 8,75 días, la suma de Bs. 1.690,50, bono vacacional fraccionado 4,06 días Bs. 783,39, utilidades fraccionadas 17,50 días, Bs. 3.381,00, 192 horas extras nocturnas demandadas en la suma de Bs. 10.333,44 32 días domingos laborados y 7 días feriados Bs. 19.320,00, niega los intereses demandados solicitándose que se declare sin lugar la demanda fundamentando su excepción en los recibos de pago marcados con la letra “B”.-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÒN DE LA PARTE ACTORA ANTE ESTA ALZADA:

Señala que son dos puntos los apelados: el primero sobre las HORAS EXTRAS y el segundo sobre los SALARIOS que estableció el juzgado a-quo, difiere en cuanto a la forma de la valoración de la prueba marcada B5. Alega que el juez a-quo, contrario a lo que establece el artículo 72 de la LOPTRA, determinó que la carga de la prueba de las horas extras era del actor y para ello citó sentencia en la cual extrajo que la carga de las horas extras era del trabajador por ser mas allá de las condiciones normales, sin embargo, dicha sentencia se refiere al caso de la negación absoluta por parte del patrono de lo requerido por el trabajador, supuesto que no es el caso de autos. Señala que el accionante en el libelo de demanda señala que laboró 8 horas diarias de 6:00 a.m a 2:00 p.m., por su parte la demandad alega un horario nuevo de 06 horas diarias, de 6:00 pm a 12:00 pm. Alega que visto ese hecho nuevo el actor quedó relevado de probar el horario. Aduce que el horario nocturno del actor debió tener como limite 07 horas diarias y visto que laboró 08 horas diarias, se le adeudan las horas extras, al laborar 44 horas semanales, que conllevan a 192 horas extras totales laboradas durante toda la relación laboral, afirma que el Juzgado a-quo erró al establecer que era la parte actora quien debía probar las horas extras.

Con respecto al segundo punto, el salario establecido por el a-quo, alega que fue menor al demandado en base a un falso supuesto ya que no entendió el salario demandado ya que el actor reclamaba el salario mínimo más las propinas más los porcentajes. El salario acordado por el a-quo es menor al demandado, alega que dicho juzgado no valoró correctamente la prueba marcada B-5, que se establece que la misma fue reconocida por la parte contraria y aplica falsamente el articulo 10 de la LOPTRA, señala que de la prueba B-5 se evidencia un concepto salarial de Bs.1.500,00, que consta en autos un pago parcial de las utilidades que no valoró el a-quo en cuanto prueba del salario del actor, esto fue reconocido por la demandada y el juez no emitió pronunciamiento. El juez a-quo señala que los Bs.1.500,00 como parte del salario no fueron probados. Señala que al pedir la exhibición del documento se debió valorar su contenido. El falso supuesto es debido a que el Juez estableció un salario de Bs. 799,23 mensuales mas el aporte mensual de propinas esto es Bs. 4.296,00, lo cual no fue lo demandado. El juez a-quo estableció que los cheques coincidían con los recibos y se trataba de un mismo pago, pero resulta que el recibo marcado B5 que fue pedida su exhibición la cual no se practicó y evidenciaba un pago de Bs. 1.500,00 que debió acordarse. El actor estaba exigiendo un pago de Bs. 1.500 probado con la documental marcada B5 más el salario básico más el porcentaje por consumo.

En cuanto al doble pago señala que se puede corroborar el pago de una alícuota de utilidades donde se evidencia el pago de Bs.1.500,00 como parte del salario. Señala que es imposible que a un cocinero se le pague solo salario mínimo. Se tiene como hecho admitido que había una participación de propinas emanadas de los comensales. En cuanto a los puntos señala que hay una prueba que se pidió su exhibición, que está debidamente sellada y firmada por la demandada, dicha documental constituye indicios. Asimismo, en cuanto al horario alega que la demandada no probó el horario alegado en la contestación a la demanda, al tratarse de un hecho nuevo que al no ser probado se debe tener como cierto lo alegado en la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÒN DE LA PARTE DEMANDADA:

Apela del salario establecido por el a-quo por cuanto la parte actora en la demanda manifiesta que el trabajador tenía un salario promedio el cual estaba basado en Bs. 5.796,00 mensuales, posteriormente el juez de juicio establece en la sentencia un salario superior al alegado en el escrito libelar. Alega que el a-quo se fundamentó en indicios. Alega que la demandada probó los salarios con los recibos de pago que rielan en el expediente. En lo que respecta a lo alegado acerca del doble pago alega que el mismo no es cierto, los recibos que están firmados por el actor coinciden con los cheques emitidos, el recibo es el soporte del cheque allí consignado, alega que hay documentales que evidencian el salario real y verdadero del actor, que no es cierto que el actor tenía derecho al pago por puntos y porcentajes de consumo ya que el local de la demandada no otorga dicho porcentaje el cual en todo caso correspondía a los mesoneros quien recibían concretamente propinas las cuales no se entregaban a los cocineros. Con respecto a las horas extras, señala que la cocina se cerraba a las 11:00 pm por lo cual niega su procedencia, dichas horas no fueron probadas por el actor. En conclusión apela del salario del actor.

El documento al que se refiere el actor fue desconocido, que es una copia fotostática y no emana de la demandada, alega que quizás se manipuló un sello; con respecto al horario el actor debía probar el horario, niega que se repartan puntos con los cocineros los mismos son para los mesoneros. Alega que promovió la carta de renuncia sin sello y la parte actora trajo la misma prueba con un sello.

CONTROVERSIA:

Vistos los limites de la apelación de la parte actora y demandada corresponde a esta Alzada determinar los componentes del salario del actor, si proceden o no las horas extras demandadas, determinar la incidencia de tales conceptos, en las prestaciones sociales que correspondan al actor.

Al respecto se destaca que en atención al principio dispositivo, no puede el Juez sustituirse en la voluntad de las partes, ya que ello quebrantaría el principio de equilibrio procesal e igualdad que debe existir en todo juicio. En el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 11 se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.

Para R.U. (Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Editorial Alba. Caracas. 1.984), el Principio Dispositivo, se refiere a la posibilidad de disponer del Derecho Subjetivo Propio entendiendo tal disposición en el sentido amplio de acuerdo con el cual, si el actor no quiere perseguir su derecho en juicio nadie puede obligarlo a ello. Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva a las apelaciones, vale decir, al recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem,. El Juez debe tomar en consideración las manifestaciones que evidencian el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida y el irrespeto a tal principio implica una incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia.

En el presente caso, respecto de los puntos no apelados, es decir, contra los cuales no medió la excitación (principio de rogación), se tienen como aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales pronunciamientos que este Tribunal de Alzada no puede pronunciarse ex oficio y de hacerlo la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de las partes planteadas expresamente ante esta Superioridad.

En este sentido, este Tribunal confirmará en el presente fallo las particularidades establecidas por el a-quo, no objetadas por ninguna de las partes, que no violenten normas de orden público. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

• Recibos de pagos que rielan al folio veintiséis (26) al treinta y ocho (38) identificados con la letra “P1” a la “P10”, respaldados con copias de cheques marcadas con las letras “A1” hasta la “A4”, cursantes a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y dos (42), lo cuales demuestran el pago que se relaciona con los recibos de anteriores.-

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, es pertinentes, idóneas y conducentes. Deja constancia de los pagos realizados al ciudadano actor por concepto de nómina, que estaba conformado por un sueldo que representa el mínimo nacional de Bs. 799,23, mensuales según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.921, el aporte por bono nocturno, días de descanso y feriados así como domingos laborados.-

• Marcado con la letra “B1”, cursa el pago de 10 días de Utilidades fraccionadas al ejercicio 2008,

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, es pertinentes, idóneas y conducentes, deja constancia del salario mensual promedio del actor.

• Marcados con las letras “B2”, “B3” Y “B4”, fueron desconocidos por la demandada más sin embrago fue solicitada su exhibición y no fueron exhibidos por la demandada.

Se valoran conforme al articulo 10 de la LOPTRA, se trata de un documento tipo Excel del reparto de propinas que constituye un indicio a ser concatenado con el resto de las pruebas y las máximas de experiencias respecto a que el actor devengaba propinas.

• Informes del BANCO PLAZA (folios 86 al 109)

Es valorada de acuerdo al articulo 81 de la LOPTRA, deja constancia que el actor cobró cheques emanados de la demandada por las siguientes sumas:

Abril 2009: Bs. 716,72

Diciembre Bs. 2008: 676,78

Diciembre Bs. 2008: 361,82

Noviembre Bs. 2008: 428,42

Octubre 2008: Bs. 636,82

Enero 2009: Bs. 436,82

Febrero de 2009: Bs. 636,82

Al folio veintiséis (26) cursa copia de carta de renuncia suscrita por el actor.

No es valorada por impertinente no aporta ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos ene l presente juicio .

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

• Recibos de pago marcados con la letra “B” identificados de la “B”, “B1” a la “B13”, folios cuarenta y ocho (48) al sesenta (60)

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, es pertinentes, idóneas y conducentes, deja constancia que el salario del actor estaba conformado por un sueldo que representa el mínimo nacional de Bs. 799,23, mensuales según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.921, el aporte por bono nocturno, días de descanso y feriados así como domingos laborados.-

• Marcada con la letra “C” folio 63:

Se desestiman por inconducentes, impertinentes inidónea e indeterminada para resolver los puntos controvertidos en el presente juicio.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Vistos los términos de la presente apelación, se tiene como cierto que el actor se desempeñó a favor de la demandada en el cargo de COCINERO, que ingresó en la misma en fecha 23 de septiembre de 2008 y que renunció a la misma en fecha, 05 de mayo de 2009. La controversia se centra en establecer si el actor laboró o no horas extras y cual era el monto de su salario a los efectos de calcular los conceptos laborales correspondientes por el período laborado.

En cuanto a los salarios del actor:

Se destaca que la carga de la prueba sobre la composición y monto del salario del actor era un imperativo del propio interés de la demandada, ya que se supone que tiene en su poder todas los originales de recibos de pago de salario, constancia de trabajo, relación de nómina de empleados, libros de administración de pago de personal, los cuales por obligación legal debe llevar. En efecto, en caso por ejemplo de inspección de Supervisor del Trabajo, de solicitud ante el Ministerio del Trabajo de constancias de Solvencias Laborales, etc., debe el patrono exhibir documentales relacionadas con los pagos de remuneraciones de todos sus trabajadores, por lo cual se presume que los documentos idóneos para probar el salario se encuentran en poder de la demandada.

En el caso de autos, el juzgado a-quo estableció que el salario del actor estaba constituido por el salario mínimo mas lo devengado por bono nocturno, días de descanso, feriados, domingos laborados, más las propinas. Contra esta decisión ejercieron recurso de apelación la parte demandada alegando que el actor no tenía derecho a propina, y la parte actora alegando que faltó incluir en dicho salario el componente adicional de Bs. 1.500,00 mensuales. Este Juzgado luego de revisar el expediente, las pruebas promovidas y oír los alegatos de las partes, llega a las siguientes conclusiones:

1. - Se tiene como cierto que el salario estaba compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

2. - Se tiene como cierto que también estaba compuesto por propinas cuyo monto correspondía al diez (10%) sobre el consumo, suma aportada por los clientes. Se destaca la sentencia 1.579 de la Sala de Casación Social del TSJ, en el caso Rattan, según la cual la propina será parte del salario en cuanto represente un valor para el trabajador que incremente su patrimonio. Según el articulo 134 de la LOT, si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En el presente caso quedó demostrado con las pruebas de autos, que el actor durante la relación de trabajo percibió propinas, en consecuencia, se consideran como parte del salario normal los montos alegados mes a mes en el escrito libelar. Es un hecho común reiterado al menos en el Área Metropolitana de Caracas, que en los restaurantes se entregue una gratificación adicional a quienes le sirvieron lo cual incluye no solo a los mesoneros sino a quienes prepararon el respectivo plato solicitado a través de un menú, es decir, dichas subvenciones también van dirigidas a los cocineros. Dicha recompensa suele ser una suma que se coloca en un pote común y generan un total semanal, quincenal o mensual, que posteriormente es repartido por puntos, según el rango del trabajador. La cantidad recaudada por propinas acostumbra ser dividida entre la totalidad de puntos por rango de los trabajadores de los restaurantes. En el caso de autos se tiene como un hecho cierto por la reiterada práctica en el medio, en concatenación con las actas procesales que le correspondía al actor una asignación dependiendo de su número de puntos entre los cuales se dividida la suma recaudada periódicamente, luego se multiplica por el número de puntos correspondientes a cada trabajador, la suma resultante era la cantidad correspondiente a propinas. Según las máximas de experiencia adquiridas por este Juzgador, las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por la generalidad de las personas que acuden a un restaurant, específicamente mediante la entrega por parte de los clientes, directamente, a favor de los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., que le han servido, ciertas sumas en dinero, a las cuales no tiene acceso ni control el patrono, normalmente, en efectivo, que varían según la disposición, actitud, eficiencia y modo del mesonero, calidad del servicio, experiencia, ubicación del restaurant, entre otras circunstancias. Tales sumas de dinero, aunque individualmente no consisten en montos significativos, al ser sumadas en un conjunto, por jornada laborada, alcanzan cantidades necesarias e impretermitibles para la subsistencia de un ser humano y es derecho irrenunciable del trabajador, de orden público, que forman parte del salario (en el caso concreto de los mesoneros). Las propinas ingresan directamente al patrimonio del trabajador, se encuentran a su total disposición, se trata de sumas de dinero que no son entregadas para el desempeño de las labores, es decir, no están destinadas a sufragar gastos por la prestación de servicios (uniformes, zapatos, cubiertos, delantales, instrumentos de trabajo, etc.), sino que se trata de un beneficio que según la cantidad de clientes satisfechos está destinada a cubrir las necesidades básicas del mesonero como ser humano (alimentación, salud, recreación, etc., suyos y de su familia.)

La demandada no probó que tales propinas eran accidentales, es decir, no periódicas, o que no se cancelaban en dinero, es decir, la demandada tenia que probar que las propinas no reunían los extremos exigidos para que dicho concepto tenga carácter salarial. El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones…”

En el caso de autos, se presume que las propinas recibidas por el actor tenía las características del salario, presunción que se fundamenta en el principio in dubio pro operario, previsto en el articulo 08 del Reglamento de la LOT, el cual no fue desvirtuado por la accionada, y en las hojas del programa Excel producidas por el actor con su escrito probatorio, que aunque impugnadas por la demandada, resultan apreciadas por su falta de exhibición de la audiencia de juicio, habida cuenta que la parte actora solicitó su exhibición y el tribunal de juicio así lo acordó. Así las cosas, se tiene como cierto que las propinas entregadas al actor eran canceladas de manera regular para sus gastos personales, bien sea de cancelación de servicios básicos de agua, luz, teléfono, entre otros, no era una percepción de carácter accidental.

En consecuencia, se establece que el salario del actor estaba compuesto por propinas por la suma de Bs. 4.296,00 mensuales tal como fue alegado en la demanda ya que la demandada no consignó en autos convenio sobre su monto lo cual era un imperativo de su propio interés y aplicando este Juzgado las premisas de la lógica.

En consecuencia, el salario del actor estaba compuesto por el salario mínimo de Bs. 799,23 mensuales según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.921 más lo devengado por bono nocturno, días de descanso, feriados, domingos laborados; todo lo cual consta desde el folio 26 al 38 y folio 48 al 60, más las propinas.

Sobre el componente mensual de Bs. 1.500:

Luego de una revisión exhaustiva del expediente, de los alegatos de las pruebas, se concluye que se debe desestima el alegato respecto a que el salario del actor tenía, además de las salario básico, feriados, domingos y propinas, un componente adicional de Bs. 1.500,00, ya que éste último concepto no consta en autos, es decir, no fue acreditado que fuera cancelado de manera regular, en dinero, que se tratara de sumas de dinero liquidas, disponibles a favor del actor a cambio de sus servicios. En consecuencia, se declara improcedente tal reclamo en concordancia con los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil, referidos al deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

En cuanto a las horas extras:

El actor en el libelo de demanda alega que durante los 7 meses que duró su prestación de servicios trabajó un total de 192 horas extras nocturnas, las mismas constituyen un concepto no habitual en toda relación laboral, es decir, son beneficios extraordinarios cuyos supuestos de procedencia deben ser probados por el actor. Ahora bien, por cuanto no consta en autos prueba alguna de que el actor cumpliera con el imperativo de su propio interés, es decir, no consta en autos prueba alguna de las horas extras demandadas, resulta forzoso confirmar el fallo apelado y así se decide.

Sobre los conceptos a cancelar:

En consecuencia, en base al salario compuesto por lo beneficios señalados precedentemente se ordena a la demandada pagar al actor los siguientes conceptos:

Vacaciones y bono vacacional fraccionadas por un total de 12,83, días a razón del ultimo salario normal mensual, tomando en consideración que el mismo estaba compuesto por salario minimo, mas la incidencia de propinas, dias feriados, domingos, dias de descanso y bono nocturno.

Utilidades fraccionadas por un total de 17,50 días a razón del ultimo salario mínimo normal ultimo salario normal mensual, tomando en consideración que el mismo estaba compuesto por salario minimo, mas la incidencia de propinas, dias feriados, domingos, dias de descanso y bono nocturno.

Prestaciones Sociales: El experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario mensual que se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos (salario básico), que es el mínimo nacional de Bs. 799,23, mensuales según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.921, mas las propinas pagadas en efectivo cuyo monto queda establecido en Bs. 4.296,00, con la suma de estos dos conceptos deberá recalcular el bono nocturno, domingos y feriados cancelados en dichos recibos de pago, restar lo pagado para obtener lo adeudado por esos concepto (bono nocturno, días de descanso y domingos), una vez que obtenga el salario real devengado tendrá que cuantificar el abono mensual según el artículo 108 para un total de 45 días. ASÍ SE DECIDE.

Sobre el concepto de prestación de antigüedad, se ordena su cancelación a razón de 380 en base al salario integral (progresivo histórico), el cual deberá ponerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (treinta (30) días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la cancelación de intereses sobre prestación de antigüedad según lo dispuesto en el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 4 mes de servicio 16/01/2009, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo 05/05/2009. Se deja establecido que la demandada deberá sufragar los gastos del único experto que resulte encargado de realizar la experticia. ASI SE DECIDE.

Todo lo cual se ordena determinar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el juez de la ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios deberá sufragar la demandada por aplicación del artículo 1.297 del Código Civil. El experto deberá atenerse a los siguientes parámetros:

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte actora en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), emanada del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), emanada del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano F.J.M.R., en contra de la sociedad mercantil PROYECTOS PALACIOS, C.A., operadora del Fondo de Comercio “RUA´S RESTAURANT”. En consecuencia se ordena a la demandada el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, diferencia en el pago de los días domingos y feriados laborados. Para la determinación o cuantificación de cada uno de estos conceptos se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable que designe el tribunal que conozca de la ejecución, a costa de la demandada. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses; QUINTO: Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales y demás conceptos a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para la antigüedad, hasta que quede definitivamente firme el fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1.843 del 12 de noviembre de 2008 y 1.870 del 25 de noviembre de 2008. SEPTIMO: Se imponen las costas del recurso a la parte demandada y demandante recurrentes por haber resultado confirmado el fallo apelado. OCTAVO: SE CONFIRMA el fallo recurrido. Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

RAYBETH PARRA

En la misma fecha, 28 de septiembre, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

RAYBETH PARRA

ASH/RP/mag.