Decisión nº 12 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución29 de Febrero de 2012
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.602

MOTIVO: Querella funcionarial con solicitud de amparo cautelar.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano F.J.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.216.076, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA RECURRENTE: Los abogados C.R.M.D.G., Á.M. y YUSMARY COROMOTO H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 18.794.647 el primero y Nº 10.446.577 la tercera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 142.278, 81.778 y 84.363 respectivamente.

PARTE QUERELLADA: El MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Los abogados G.C.S., D.M.S. y V.V., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.971.338, Nº 15.939.063 y 15.987.868, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 53.665, 117.332 y 10.293 respectivamente, domiciliadas en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 24 de mayo de 2.010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1029, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado al querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron al querellante del cargo de COORDINADOR DE LOGÍSTICA.

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Alega el querellante que comenzó a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 07 de enero de 2.001, en el cargo de CHOFER, hasta el día 14 de agosto de 2.009, fecha en la que fue trasladado a la Dirección de Mercados y Servicios Públicos en el cargo de FISCAL DEL CASCO CENTRAL, hasta el día 05 de febrero de 2.010, cuando fue notificado de la remoción y retiro por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo a través de la resolución cuya nulidad se pide, por las razones siguientes:

Refiere que la remoción y el retiro están fundamentados en falso supuesto, ausencia total y absoluta de procedimiento y desviación de poder, por cuanto no es cierto que el cargo ejercido por él sea de confianza, ya que no es personal contratado, sino que ingresó como personal fijo administrativo y siempre fue ejercido bajo la supervisión y vigilancia de sus superiores, como consta en el acto administrativo de su traslado.

Que durante la vigencia de la relación de empleo público ha sido fiel cumplidor de sus deberes, sin que medie ningún procedimiento o sanción disciplinaria en su contra, por lo que pide la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1029, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo.

Fundamentó su recurso en los artículos 19, 25, 49 numeral 1°, 80, 88, 89 y 91 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada D.M.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, quien negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera el querellante.

Admitió como hechos ciertos que el ciudadano F.J.M.F. empezó a prestar servicios para su representada el día 07 de enero de 2.001 en el cargo de chofer, adscrito a la Coordinación de Cultura y en condición de contratado y posteriormente, a partir del 05 de diciembre de 2.001 fue ingresado a la nómina de obreros desempeñando el mismo cargo.

Que en fecha 22 de agosto de 2.003 fue trasladado a cumplir funciones como Chofer en el Despacho del Alcalde y transferido a una nómina especial de trabajadores especiales, adscrita al Despacho del Alcalde, percibiendo bono de eficiencia y bono de disponibilidad, los cuales reciben aquellos que cumplen funciones de máxima confianza y que por lo tanto, son funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Que posteriormente el funcionario F.J.M. es designado Coordinador de Logística del Despacho del Alcalde, por lo que seguía en relación directa con información confidencial y siguiendo directrices del Alcalde y de la Secretaria Privada del Alcalde a quien le rendía cuentas directamente, lo que califica el cargo como de libre nombramiento y remoción.

Que el último cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 7 del Decreto Nº 186 de fecha 04 de diciembre de 2.002, emitido por el Alcalde de Maracaibo y publicado en la Gaceta Oficial del Municipio el día 09 de diciembre de 2.002, Extraordinaria Nº 415, donde se consagró ese cargo como de máxima confianza, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Argumentó a favor de su representada que el cargo ejercido por el querellante estaba adscrito al despacho del Alcalde y tenía asignadas funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin que su representada esté obligada a instruir procedimiento legal alguno para la remoción y el retiro del quejoso.

Que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso y el querellante ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo porque su representada nunca ha realizado el referido concurso.

Que la doctrina y jurisprudencia han determinado que cuando se remueva y retire a un funcionario público de confianza, el acto administrativo deberá indicar cuáles eran las funciones del afectado, so pena de viciar el acto por inmotivación, requisito éste que cumplió el acto administrativo que se impugna, porque el recurrente ejercía las funciones de: Planificar y distribuir el trabajo del personal a su cargo, Coordinar y supervisar el buen funcionamiento de las tareas asignadas, chequear y supervisar las actividades pautadas, presentar informe técnico y evaluativo de las actividades desarrolladas.

Que el acto administrativo impugnado no estaba viciado de falso supuesto de hecho ni de derecho porque el cargo desempeñado por el quejoso cumplía con los requisitos para ser considerado de libre nombramiento y remoción a tenor de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que no era cierto que el querellante ejerció funciones como Fiscal del Casco Central, porque desde el 14 de agosto de 2.009 fue asignado en comisión de servicios, de manera temporal, a la Dirección de Mercados y Servicios Públicos pero en el mismo cargo en el cual está adscrito.

Que la Resolución Nº 1029 indica que estaba adscrito a la Dirección de Mercados y Servicios Públicos, pero lo cierto era que estaba adscrito al Despacho del Alcalde; que en todo caso esto pudiese ser considerado un error material y no por ello está viciado el acto administrativo, ya que alcanzó la finalidad.

Negó que el querellante ejerciera sus funciones bajo la supervisión y vigilancia extrema de superiores, porque las funciones que ejerció como comisión de servicios en la Dirección de Mercados y Servicios Públicos eran temporales (comisión de servicios). Por ello negó que el acto administrativo impugnado estuviera viciado por falso supuesto.

Negó que a la querellante le corresponda el derecho a la estabilidad absoluta con fundamento en el artículo 93 de la Constitución Nacional.

Alegó que no existe procedimiento previo para remover y retirar a un funcionario de confianza y por lo tanto no era cierto que el acto administrativo impugnado esté viciado por omisión absoluta del procedimiento legal.

Por las razones expuestas pide que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que sea condenada en costas la parte demandante, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de octubre de 2.008, en el expediente 00-1535, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se abandonó el criterio sentado por la misma Sala, en sentencia Nº 172, del 18 de febrero de 2.004.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 07 de diciembre de 2.010 se dio apertura al lapso de pruebas por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar.

- Pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

  1. Invocó el mérito favorable de las actas del proceso.

  2. A los fines de probar que desde el 22 de agosto de 2.003 el ciudadano F.J.M.F. fue transferido al Despacho del Alcalde a cumplir funciones como Chofer e ingresado a la nómina de “Trabajadores Especiales”, percibiendo bonos de eficiencia y bonos disponibilidad por ser un trabajador de confianza, promovió los siguientes documentos:

    b.1) Copia fotostática de oficio sin número, de fecha 22 de agosto de 2.003, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde notifica al quejoso que ha sido reubicado en el Despacho del Alcalde para desempeñar funciones como chofer;

    b.2.) Copia fotostática de oficio Nº 001007, de fecha 16 de septiembre de 2.003, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde gira instrucciones a los fines de otorgar el bono de eficiencia y de disponibilidad a partir del 10 de septiembre de 2.003 al querellante;

    b.3.) Copia fotostática del oficio Nº 010855, de fecha 01 de octubre de 2.007, suscrito por el Director de Personal, donde giran instrucciones a los fines de asignar el bono de permanencia en la nómina especial a partir del 26 de septiembre de 2.007, al ciudadano F.M.F.;

  3. Con el objeto de demostrar que el último cargo desempeñado por el actor fue de Coordinador de Logística adscrito al Despacho del Alcalde, promovió copia fotostática de recibo de pago emitido en fecha 15 de enero de 2.010 por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a favor del ciudadano FRANKLIM J.M.F., donde se lee que se trata de la “Nómina de Empleados Fijos”, que el cargo desempeñado era Coordinador de Logística, con una antigüedad desde el día 07 de enero de 2.001. Observa también el Tribunal que en el referido recibo de pago no consta que el quejoso percibiera en su último cargo el pago de ninguna bonificación de eficiencia ni bono de disponibilidad;

  4. Con el objeto de demostrar que las funciones realizadas por el ciudadano F.M.e.d. confianza, promovió los siguientes documentos:

    d.1.) Copias fotostáticas del Decreto 186, emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo. El Tribunal observa que en el artículo 7 de éste decreto se establece que el cargo de Coordinador no está incluido en la nómina directiva, aún cuando es considerado de máxima confianza, pero no se discriminan en éste Decreto cuáles son las funciones del referido cargo que permiten calificarlo como tal;

    d.2.) Copias fotostáticas del Decreto Nº 140 emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo, de fecha 28 de junio de 2.002, el cual establece que todo el personal adscrito al Despacho del Alcalde tiene la cualidad de trabajadores de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción;

    - Pruebas promovidas por la parte querellante:

  5. Invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados juntamente con el libelo, esto es:

    e.1.) Copia fotostática de la Resolución Nº 1029 de fecha 04 de febrero de 2.010, dictada por el alcalde del Municipio Maracaibo, mediante la cual remueve y retira al ciudadano F.J.M.F. del cargo de Coordinador de Logística adscrito a la Dirección de Servicios Públicos, por considerar que ese cargo era de libre nombramiento y remoción, por el grado de confianza que ostenta Esta comunicación aparece como recibida por el funcionario retirado en fecha 05 de febrero de 2.010;

    e.2.) Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano F.J.M.F., Nº 12.216.076;

    e.3.) Comunicación sin número, suscrita en fecha 14 de agosto de 2.009 por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante la cual notifica al ciudadano F.J.M.F. que por instrucciones del Alcalde había sido designado en comisión de servicios en la Dirección de Mercados y Servicios Públicos, bajo la dirección y supervisión de la Directora;

    e.4.) Formato impreso de recibo de pago (obreros) emitido presuntamente por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 11 de marzo de 2.002 a favor del ciudadano F.J.M.F., el cual no presenta sello, ni firma de funcionario público alguno, ni certificación de su veracidad;

  6. De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovió las siguientes pruebas documentales:

    f.1.) Formato impreso de recibo de pago (obreros) emitido presuntamente por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 16 de enero de 2.002 a favor del ciudadano F.J.M.F., el cual no presenta sello, ni firma de funcionario público alguno, ni certificación de su veracidad;

    f.2.) Oficio sin número, suscrito en fecha 29 de enero de 2.002 por la Presidenta del Servicio Autónomo Plaza de Toros Monumental de Maracaibo, dirigido al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde le informa el caso del ciudadano F.J.M.F., obrero adscrito a la Dirección de Ingeniería y quien se desempeña como su chofer desde el 07 de enero de 2.001. Este documento presenta sello húmedo en señal de recibido por su destinatario el día 31 de enero de 2.002;

    f.3.) Memorando sin número, de fecha 13 de marzo de 2.002, suscrito por el querellante en su condición de Chofer, dirigido al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde informa que comenzó a laborar como chofer contratado desde el 07 de enero de 2.001 en la Dirección de Cultura, posteriormente en la Dirección de Eventos y Giras y para ese momento en el Servicio Autónomo de la Plaza de Toros. Asimismo informa que se le otorgó nombramiento en el cargo de obrero chofer a partir del 05 de diciembre de 2.001. Esta comunicación presenta sello en señal de recibido el día 13 de marzo de 2.002;

    f.4.) Memorando sin número, suscrito en fecha 15 de abril de 2.002 por la Directora del Servicio Autónomo Plaza de Toros Monumental de Maracaibo, dirigido al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde notifica que el querellante no disfrutará de sus vacaciones;

    f.5.) Memorando sin número, suscrito en fecha 23 de enero de 2.002 por la Directora de Eventos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, dirigido al Director de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante el cual le informa que el ciudadano F.J.M.F. se encontraba laborando en esa Dirección desde el 05 de diciembre de 2.001 en comisión de servicios. Este documento presenta sello en señal de recibido por su destinatario, de fecha 23 de enero de 2.002;

    f.6.) Contrato de Trabajo suscrito entre el Alcalde del Municipio Maracaibo y el querellante, con vigencia desde el 07 de enero de 2.001 al 07 de julio de 2.001 prorrogable, donde consta que el quejoso fue contratado para cumplir funciones como Chofer bajo la supervisión de la Dirección de Cultura;

    f.7.) Contrato de Trabajo suscrito entre el Alcalde del Municipio Maracaibo y el querellante, con vigencia desde el 07 de julio de 2.001 al 31 de diciembre de 2.001 prorrogable, donde consta que el quejoso fue contratado para cumplir funciones como Chofer bajo la supervisión de la Dirección de Cultura;

    En relación a la invocación del mérito favorable de las actas procesales que hicieron los representantes legales de las partes, el Tribunal observa que se trata de un principio de valoración de los instrumentos probatorios aportados al proceso, que el Juzgador debe aplicar en su decisión, pero no constituye un medio de prueba en sí mismo y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de estimarlo. Así se decide.

    Vistas las pruebas documentales identificadas con los literales f,2), f.3), f.4), f.5), f.6) y f.7), son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Así se decide.

    Vistas las copias fotostáticas de los documentos administrativos identificados en los literales b.1), b.2), b.3), c), d.1), d.2), e.1.), e.2) y e.3.), éste Tribunal las valora a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, toda vez que la contraparte no impugnó su contenido. Así se decide.

    Finalmente se desecha el valor probatorio de los documentos identificados en los literales e.4) y f.1) de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, que proclama que nadie puede producirse pruebas a sí mismo, ya que no se desprende de éstos documentos impresos sin sello, ni firma autógrafa de funcionario público alguno, cuál sea la autoridad administrativa que presuntamente los emitió. Así se decide.

    Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Ha sido suficientemente demostrado en las actas procesales y así lo reconoce la parte querellada que en fecha 07 de enero de 2.001 el ciudadano F.J.M.F. ingresó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en condición de contratado para desempeñar el cargo de CHOFER -como consta en las pruebas f.6) y f.7)- y que posteriormente, el día 05 de diciembre de 2.001 ingresó a la nómina del personal obrero fijo, siendo ascendido en diferentes oportunidades.

    Ahora bien, existe controversia en relación al último cargo desempeñado por el querellante, ya que la Resolución Nº 1029 que se impugna señala como último cargo el de Coordinador de Logística adscrito a la Dirección de Servicios Públicos (prueba e.1), pero el recurrente alega que existe un falso supuesto ya que su último cargo fue el de Fiscal del Casco Central, adscrito a la Dirección de Mercados y Servicios Públicos; por su parte, la abogada del Municipio Maracaibo alega que el último cargo desempeñado por el querellante fue el de Coordinador de Logística adscrito al Despacho del Alcalde y que estaba calificado como empleado de confianza y de consecuente libre nombramiento y remoción.

    Ahora bien, de las pruebas valoradas en actas (b.1, b.2 y b.3) se observa que efectivamente el ciudadano F.J.M.F. ejerció el cargo de Chofer adscrito al Despacho del Alcalde y que percibió los bonos a que se refiere el Decreto Nº 140 de fecha 28 de junio de 2.002. Pero ésta situación administrativa no era la vigente para la fecha en que fue removido y retirado de la administración pública, por lo que en vano se analizaría la alegada condición de empleado de confianza que pudo haber ostentado, amén que los obreros están excluidos de la carrera administrativa a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional y del artículo 1, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Consta igualmente que desempeñó funciones en comisión de servicios para la Dirección de Mercados y Servicios Públicos, bajo la supervisión y dirección de la Titular de ese Despacho, pero esas funciones no constituían su cargo natural, sino que fueron ejercidas de manera temporal como lo afirma la representación judicial del Municipio Maracaibo y como consta en la prueba documental e.3) y, por ende, no puede fundamentarse el falso supuesto alegado en tal argumento.

    Estima la juzgadora que no ha sido probado por ninguna de las partes sus argumentos en relación al último cargo desempeñado por el querellante, más bien la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo impugnado se ve reforzada en cuanto a que el último cargo ejercido por el ciudadano F.J.M.F. fue el de Coordinador de Logística, adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía de Maracaibo, cuando se analiza en concatenación con la prueba documental c), constituida por un recibo de pago promovido por la parte recurrida, donde se evidencia que el cargo ejercido por el quejoso para el día 15 de enero de 2.010 fue el de Coordinador de Logística y que para la fecha no percibía los bonos por eficiencia ni de disponibilidad que perciben los empleados adscritos al Despacho del Alcalde, por lo que no le es aplicable la condición jurídica a que se refiere el Decreto Nº 140, de fecha 28 de junio de 2.002, dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo.

    Se desprende igualmente de la documental analizada que el cargo ejercido por el querellante no formaba parte de la nómina directiva de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, sino que se puede leer que el funcionario estaba incluido en la “Nómina de Empleados Fijos” y no consta el pago de ninguna remuneración a las que se refiere el artículo 10 del Decreto Nº 186 dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo el día 09 de diciembre de 2.002, publicado en Gaceta Oficial del Municipio Maracaibo Nº 415 Extraordinario, por lo que éste decreto Municipal tampoco le era aplicable, lo que hace surgir una presunción favorable al actor en cuanto a que no era funcionario de confianza.

    El Tribunal observa que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional, con excepción de los previstos en la misma norma, a saber: Los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza.

    Observa ésta Juzgadora que el cargo desempeñado por el ciudadano F.J.O.F. no encuadra dentro de ninguno de los discriminados en el artículo 20 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia, no constituye un cargo de alto nivel.

    Ahora bien, la resolución que se impugna establece en uno de sus considerandos lo siguiente:

    (...) CONSIDERANDO

    Que en el desempeño del cargo de COORDINADOR DE LOGÍSTICA, el ciudadano (a) MORA FOSSI; F.J. cumplía con las siguientes funciones: Planificar y distribuir el trabajo del personal a su cargo; Coordina y Supervisa el buen funcionamiento de las tareas asignadas; chequear y supervisar las actividades pautadas, presentar informe técnico y evaluativo de las actividades desarrolladas, todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción (...)

    Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó al querellante una serie de funciones que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerlo y retirarlo en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo de reubicación. Pero es el caso que el querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que para la fecha de su remoción y retiro desempeñara las funciones indicadas en el acto administrativo en cuestión.

    Es criterio de quien suscribe que las funciones tipificadas en la resolución impugnada y supuestamente desarrolladas por el querellante no implican el alto grado de confianza que alega la administración pública municipal en su acto administrativo, mucho menos, envuelven el acceso permanente a información confidencial, sino más bien una labor de coordinación y supervisión del personal, teniendo la obligación de rendir informes a un superior.

    Por otra parte, la Administración Pública Municipal tenía la carga de probar que las funciones imputadas al querellante en el acto de remoción y retiro eran las que efectivamente éste desempeñaba por tratarse de una excepción al principio general conforme al cual todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

    Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que el expediente administrativo del ciudadano F.J.O.F. no fue traído a las actas procesales, así como tampoco el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro del quejoso estuvo fundamentado en un falso supuesto de hecho, en virtud que no se demostró en las actas que las funciones desempeñadas por el quejoso fueran de confianza y por ende se estima que el cargo desempeñado por éste era de carrera con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se decide.

    En otro sentido, la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso del quejoso hubiese sido mediante concurso y por lo tanto, desconoce que tenga la estabilidad en el cargo que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público.

    En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasado a personal fijo a partir del día 05 de diciembre de 2.002, por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce el propio querellante.

    La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

    A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

    Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

    (...)

    De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

    PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

    SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

    TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

    Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

    (…)

    Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

    Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

    (Negrillas del Tribunal).

    Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses y que cesó por Resolución Nº 1029, notificada en fecha 05 de febrero de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo.

    En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano F.J.M.F. no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, sin que causas imputables a éste impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como COORDINADOR DE LOGÍSTICA adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

    Por los fundamentos expuestos, concluye ésta Juzgadora que la administración pública municipal omitió absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública. En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1029, de fecha 04 de febrero de 2.010, notificada a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P..

    Se ordena la reincorporación del ciudadano F.J.M.F., en el cargo de Coordinador de Logística, adscrito a la Dirección de Servicios Públicos, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

    A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 06 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

    Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano F.J.M.F., contenido en la Resolución Nº 1029, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 de febrero de 2.010;

Segundo

ORDENA LA REINCORPORACIÓN del ciudadano F.J.M.F., en el cargo de Coordinador de Logística adscrito a la Dirección de Servicios Públicos, o en su defecto, a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

Tercero

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, desde el día 06 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

Cuarto

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil doce (2.012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 12 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 13.602

GUM/DRPS

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