Decisión nº 116 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Cabimas), de 17 de Marzo de 2010

De un examen histórico de las actas, queda determinado:

Que por decisión interlocutoria de fecha 22 de Marzo de 2009, se declaró procedente el presente Interdicto; y de conformidad con el artículo 786 se intimó a la parte interesada, a la constitución de una caución o garantía,

Que por decisión interlocutoria de fecha 23 de Abril de 2009, atendiendo al contenido de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Agosto de 2003, Sent. 2231, Exp 01-1702, y tomando en consideración la dicotomía existente entre el artículo 786 del Código Civil y 717 del Código de Procedimiento Civil, se declaró la Nulidad de la decisión antes señalada, y por aplicación del artículo 786, del Código Civil y en atención a los recaudos acompañados, y el propio contenido del artículo 717 eiusdem; como Medida de Protección Interina, se acordó la constitución de caución o garantía suficiente, y se fijó oportunidad para ello.

Practicada la intimación de la querellada, mediante escrito consignado en fecha 17-06-09, solicita la declinatoria de este Juzgado en el Juzgado del Municipio Baralt de esta Circunscripción Judicial y en su mismo escrito, , hace una serie de consideraciones de tipo procesal, invocando el artículo 712 del Código Adjetivo, y consigna:

1. Informe de Inspección de fecha 16 de Agosto de 2006, suscrito por el ciudadano Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baralt del Estado Zulia, con el asesoramiento de experto en Topografía, realizada a pedimento de la Comunidad del sector S.M.d. esa misma jurisdicción;

2. Comunicación de fecha 26 de Agosto de 2008, emanada del Concejo Comunal M.T. de la Urbanización S.M., dirigida al ciudadano J.N., de la Ingeniería de Inavi-Zulia;

3. Acta de fecha 28 de Agosto de 2007, dirigida al Concejo Comunal M.T., suscrita por el Ingeniero J.N.C., donde se informa que el área de terreno en discusión y propiedad de INAVI, corresponde a uso comunal y de libre tránsito para uso y disfrute de la comunidad y en tal virtud, es la la que debe avalar el uso correspondiente;

4. En cuatro folios [útiles, Acta de Asamblea de ciudadanos de fecha 29 de Agosto de 2007, con sus recaudos, que contienen las firmas de los asistentes a dicha Asamblea que ratifica el uso, destino y disfrute y condiciones del área de terreno:

5. Se acompaña además de ello, copia de Acta Compromiso No.36, emanada de la Intendencia de la Parroquia P.N.d.M.B., Gobernación del Estado Zulia, donde las partes en este proceso, se comprometen a no meterse de hechos ni de palabras, de ningún otra índole sobre el asunto del terreno, y que será el organismo competente el que dé, el Veredicto a resolverse, si es peatonal o áreas verde.

Mediante diligencia de fecha 17 de Junio de 2009, la parte querellada, niega y rechaza todos los hechos incoados, apela del auto de admisión de fecha 22 de Mayo del año en curso, alegando que menoscaba el articulo 491 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que según ella, se le ordena pagar y luego defenderse.

Con escrito consignado en fecha 06/07/2009, el querellante hace una serie de consideraciones sobre la competencia del Tribunal, y pide se de desestime la declinatoria de competencia solicitada.

Mediante resolución de fecha 09 de Julio de 2009, el Tribunal constatado que en fecha 22 de Mayo de 2009, no fue dictado auto de admisión alguno, del cual se apela, no se pronuncia sobre la apelación por considerarla improcedente la misma

Por resolución de fecha 03 de Diciembre de 2009, se ordena la intimación de la parte querellada, a los fines de la consignación de la fianza o garantía decretada

Practicada la intimación personal de la querellada por el ciudadano Alguacil del Juzgado del Municipio Baralt de esta Circunscripción Judicial en fecha 09 de Diciembre de 2009 Mediante escrito consignado en fecha 03-02-.2010, la parte querellante alega que cumplido el lapso procesal fijada para constitución de fianza, sin que se cumpliera la misma,, solicita ejecución forzosa.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con relación a este procedimiento de carácter especial, o sea de Interdicto de Obra Vieja, o Daños Temidos, el Ex-Magistrado de la antigua Corte Suprema de Justicia, y Catedrático de la Materia de Interdictos, Dr. R.J.D.C., en su Obra “PROCESOS SOBRE LA PROPIEDAD Y LA POSESION, Segunda Edición revisada, corregida y actualizada,, Edición 2009, pags- 261-263, en cuanto a la Competencia, Contenido, Presupuestos, Proximidad del Daño, Legitimación Activa y Pasiva, Caducidad, Providencias Cauteles, Recursos, Efectos de las Apelaciones, y No Existencia de Cosa Juzgada, ha fijado criterios, que esta Juzgadora, considera necesario traer a las actas, y los cuales comparte; dado la disparidad de criterios jurídicos y dicotomía que opera sobre esta materia poca transitada, tomando siempre en consideración su apego a la j.T.J., con especial observancia del debido proceso y el derecho a la defensa, como sus pilares fundamentales, a los fines de responder a la hermenéutica jurídica aplicable para la materia.

Cito: “… La doctrina y la jurisprudencia han llamado a este interdicto “de obra vieja” o de daño temido”, cuyos supuestos de procedencia son diferentes a los del denominado interdicto de obra nueva.

Esta acción de defensa de la posesión contra daños provenientes de bienes próximos, tiene su fuente en el artículo 786 del Código Civil y su regulación procesal en el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil,

El juez competente para conocer de este interdicto es el mismo a que se refiere el articulo 712 eiusdem, es decir, el de Primera Instancia, si tiene su sede en el sitio donde se encuentra la cosa cuya protección se solicita, o el de Municipio, que es el equivalente en la actualidad, al Juez de Distrito o Departamento, siempre que en el lugar de su asiento, esté el bien urgido de protección….(omisis)-

Respecto del modo de proceder en este interdicto, según el artículo 717, ya citado, se aplicará el trámite previsto en el artículo 713 eiusdem, para el interdicto de obra nueva, es decir que el procedimiento se inicia por denuncia, por lo que esta debe contener el señalamiento del perjuicio que se teme y la descripción de las circunstancia del hecho atinente al caso.. .(omisis).

A diferencia del interdicto de obra nueva, en este interdicto no se estipula un lapso de caducidad para su ejercicio, puesto que puede intentarse en cualquier tiempo, porque nunca se sabe cuando va a terminar el daño temido.

El procedimiento del interdicto de obra Vieja es el siguiente:

El Juez al recibir la denuncia dispone su traslado al sitio, asistido de un experto y allí decreta las medidas conducentes para evitar el peligro, es decir, las de carácter técnico que eliminen el daño o su amenaza; o en su lugar, que se intime al querellado para que constituya una garantía suficiente para responder de los posibles daños, de acuerdo con lo pedido por el querellante. De donde se desprende que el querellante debe, en su denuncia, solicitar, las medidas técnicas que eviten el daño, o la constitución de garantías suficientes para responder de los daños posibles. En ambos casos, pienso, que se debe estimar los perjuicios, para que el Juez pueda determinar las garantías que debe constituir el querellado. Duque Sánchez, señala que si la obra vieja ya ocasionó algunos perjuicios, no prospera denuncia de obra vieja, si no la acción ordinaria de daños y perjuicios, doctrina que acogió la Sala Constitucional en su sentencia No.0381 de fecha 24 de febrero de 2006. Caso “Humberto E.D.C. y otro”, en revisión. En esta misma Sentencia la sala mencionada aclaró que la finalidad del interdicto de obra vieja o de daño temido, es la de otorgar una protección interina y no la de ordenar la reparación de los daños que se hubieren causado, y que su tramite no puede conducir a una condena, pues no existe un título que ejecutar, y porque dicho interdicto no es un procedimiento contradictorio en el cual se discuta si la obligación recae en efecto sobre el demandado, o que le permita en todo caso, cuestionarlo y que culmine en un fallo que determina tal obligación.

De lo que el Juez resuelva, según el artículo 718, eiusdem, cualquiera que sea la medida, se oirá apelación en un solo efecto, Respecto de la apelabilidad en este interdicto de obra vieja, a diferencia del interdicto de una nueva, la regla es la de la apelación en el efecto devolutivo y no suspensivo.

Adoptada la medida por disposición del artículo 719, eiusdem, toda reclamación futura se ventilará en juicio ordinario, sin establecerse lapso de caducidad para la acción posterior, y en todo caso será el lapso de prescripción para las acciones personales. Ahora bien, por tratarse de decisiones cautelares, no causan cosa juzgada, sino que puede discutirse en un procedimiento aparte la vigencia de las medidas acordadas, o la suspensión de las garantías constituidas. El juicio ordinario tendrá por objeto el de la cesación definitiva del daño inminente denunciado por el querellante; si este interpone la demanda; o sobre la suspensión definitiva de las medidas de seguridad o de las cauciones constituidas a prestar, si la demanda la incoa el querellado.

Por último de aceptarse la opinión que en materia interdictal debe seguirse el procedimiento ordinario agrario, por el hecho simple de que no se mencionan las acciones posesorias en el artículo 263 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, se llegaría al absurdo de que frente a los peligros de daños derivados de obra nueva o provenientes de construcciones existentes, se tendría que seguir el tramite de dicho procedimiento, en lugar del procedimiento sumario de los interdictos prohibitivos, que conspira en contra de la naturaleza de urgencia de la protección frente a los daños y riesgos de la posesión agraria y de la índole de medida anticipativa de los derechos de prohibición de la continuación de las obras o de aseguramiento de las obras viejas…”.

Es pertinente, traer a las actas, la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente No. 2008-000602, Sentencia de fecha 10 de Agosto de 2009, Caso, de Interdicto de Daño Temido, seguido por los ciudadanos DONATTO BELLINO BENITTI y C.M.D.D.B., contra la ciudadana S.L.M.D.A., con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V.., y que atempera, el criterio arriba señalado, de que “toda reclamación futura, se ventilará en juicio ordinario con las consecuencias allí señaladas, dejando previamente establecidas las observaciones de esa Sala, en cuanto al recurso que examina.

Dicho fallo sucintamente señala:

En el caso concreto, la Sala observa que el asunto controvertido está relacionado con un juicio de interdicto por daño temido, y a tal efecto, el juez superior, sentenció lo siguiente:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 18.12.2007 (f.262), por el abogado Ángel Eduardo Yánez Pereira, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana S.L.M.D.A., contra la decisión definitiva proferida el 13.12.2007 (f.239 al 256) por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…

SEGUNDO: NULO el auto del 17.07.2007 (f. 48) que acordó darle el trámite de interdicto posesorio y de todas las actuaciones posteriores, con excepción del auto del 3.8.2007 que acordó (1) Autorizar a los ciudadano D.B.B. y C.M.D.d.B., a restituir a su estado natural, anterior las alcantarillas y drenajes de aguas servidas y de lluvias que fueron obstruidas con mezcla de cemento y arena; (2) dictar como medidas necesarias para hacer efectivo el presente decreto interdictal los siguientes: a) notificar a las siguientes personas y organismos públicos; a la querellada, ciudadana S.L.M. y a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda; b) advertir a la querellada que toda obra realizada en contravención al presente decreto será destruida por su cuenta y los respectivos gastos le serán igualmente cargados. Decisión que no se anula por ser la que se corresponde en trámite, para dar por terminado el procedimiento y no se revisa quedando firme, en virtud de que contra ella no se ejerció recurso alguno. Y, en consecuencia, se declara TERMINADO el presente procedimiento de querella interdictal de Daño Temido (Obra Vieja), y de acuerdo a lo establecido en el artículo 719 del Código de Procedimiento Civil, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario.

TERCERO: Queda así anulada la sentencia apelada.…

. (Mayúsculas, y negritas del texto).

De la precedente transcripción parcial de la sentencia recurrida, esta Sala observa que en el presente caso estamos en presencia de un juicio de interdicto de daño temido, en donde el juez, una vez trasladado y asistido por un experto al lugar donde se solicita la protección del bien inmueble objeto de la acción, determina la necesidad de decretar algunas medidas asegurativas a los fines de evitar que se produzca un daño próximo.

Contra la decisión antes referida, anunció recurso de casación la parte querellada, siendo admitido por la alzada en fecha 20 de octubre de 2008.

Ahora bien, este tipo de interdicto, tiene su origen en el artículo 786 del Código Civil y su trámite procesal en el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil y se caracteriza por ser un procedimiento especial, no contencioso y expedito, de carácter preventivo que persigue evitar el peligro o amenaza futura proveniente de un inmueble, árbol o cualquier otro objeto.

Al respecto, es necesario señalar, que este tipo de juicios se tramita y sustancia por un procedimiento no contencioso, puesto que no existe una relación de acción y de contradicción en donde el actor y demandado, estén en una igualdad de condiciones, sino que el juez dicta la providencia inaudita parte.

En este sentido, la sentencia proferida en este tipo de juicios, aun cuando es dictada en la oportunidad de la definitiva, su naturaleza es de carácter preventiva, y no ofrece, en principio, la posibilidad a las partes de defenderse en caso de violaciones a sus derechos; no obstante, la referida sentencia no produce un gravamen irreparable, toda vez que la ley permite a las partes la posibilidad y disponibilidad, con fundamento al principio dispositivo, de obtener una decisión que pueda reparar dicho gravamen, si lo hubiere.

Lo anteriormente expuesto, pone de manifiesto que existen todavía recursos o medios de los cuales pueden valerse las partes, si consideran vulnerados sus derechos, para defender sus intereses y garantías antes de acudir a esta sede casacional e interponer el recurso extraordinario de casación.

En este sentido, si la recurrente posteriormente a la decisión en el procedimiento de interdicto por daño temido considera vulnerados sus derechos, podrá efectuar cualquier reclamación, y enervar su pretensión o controversia por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 719 del Código de Procedimiento Civil, agotando de esta manera las instancias, recursos ordinarios y excepciones que a bien tenga, y de esta manera lograr la reparación del daño causado, si así lo hubiere, en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva.

Por lo anteriormente expuesto, dada la naturaleza del fallo contra el cual se ha anunciado el recurso extraordinario propuesto en el presente juicio en esta etapa del proceso, no es posible proponer el recurso de casación por no ser la sentencia dictada una decisión de las descritas en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, como susceptible de ser revisadas en casación, lo que determina su inadmisiblidad, tal como será declarado en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…

.

En el caso de marras, este Tribunal en su decisión de fecha 22 Marzo de 2009, que declara procedente la admisión de la demanda, acordó que la parte interesada constituyera caución o fianza; lo que en fecha 23 de abril de 2009, posteriormente fue dejado sin efecto, y de conformidad con el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, con atención a lo dispuesto en el artículo 717 eiusdem; como Medida de Protección Interina, acordó la constitución de caución o garantía suficiente, y se fijó oportunidad para ello; intimándose a la parte querellada, para lo que se comisionó al Juzgado del Municipio Baralt de esta Circunscripción Judicial, lo que se hizo en forma personal.

La intimada de autos, no consigna fianza, ni caución alguna, sino que en fecha 17-06-2009,hace una serie de consideraciones legales, y consigna entre otros, Informe de Inspección de fecha 16 de Agosto de 2006, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía Baralt del Estado Zulia; y posteriormente deja constancia de la consignación de Inspección de fecha 16 de Agosto de 2006, suscrita por el Director de Ingenieria Municipal, de la Alcaldía del Municipio Baralt del Estado Zulia, practicada con el asesoramiento de experto en Topografía, y a pedimento de la Comunidad del sector S.M., Municipio Baralt del Estado Zulia.

Consta de actas, que la intimada no cumplió con la constitución de la fianza requerida; de allí el pedimento de ejecución forzosa.

Con relación a ello, esta Juzgadora debe precisar, que el comentario o criterio jurídico antes esbozado, es pertinente y mas aún, lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 0381 de fecha 24 de Febrero de 2006, Caso H.E.D.C., allí citada, de que:

la finalidad del interdicto de obra vieja o de daño temido, es la de otorgar protección interina y no la de ordenar la reparación de los daños, que ya se hubieren causado y que su trámite no puede conducir a una condena, pues no existe un título que ejecutar y porque dicho interdicto no es un procedimiento contradictorio en el cual se discuta si la obligación recae en efecto sobre el demandado, o que le permita, en todo caso, cuestionarlo y que culmine en un fallo que determina tal obligación

En el caso que no ocupa, se acordó la protección interina, con el dictamen de la constitución de fianza o garantía, para lo cual se intimó debidamente a la querellada; y al no cumplirse esta medida cautelar, la consecuencia de ello, en lo que respecta a la reclamación futura, debe ventilarse con aplicación del procedimiento ordinario, tomando en cuenta las consideraciones de Ley, mas aún, cuando la medida cautelar incumplida, en este proceso especial, no causa cosa juzgada. Así se declara .

En consecuencia, este Organo jurisdiccional con los anteriores razonamientos, y tomando en consideración las citas jurisprudenciales aquí contenidas, da por terminado este procedimiento. Así se decide.

-III-

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

1. TERMINADO EL PROCEDIMIENTO DE DAÑO TEMIDO O DE OBRA VIEJA, propuesto por el ciudadano F.A.O.R., contra la ciudadana A.J.P.P., identificados en actas.

Se deja a salvo el derecho de las partes para acudir a la Instancia Ordinaria, conforme a lo señalado en el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

ASI SE DECIDE.

Publíquese, Insértese y Notifíquese.

Déjese por Secretaria copia certificada de este fallo conforme lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del artículo l.384 del Código Civil, y el artículo 72 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los DIECISIETE (17) días de M.d.D.M.D.. (2.010).- Años: l99º de la Independencia y l50º de la Federación.-

LA JUEZ,

DRA. M.C.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. M.D.L.A.R.

En la misma fecha siendo las 9:00, a.m., previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó sentencia, quedando inserta bajo el número 116

La Secretaria

Abog. M.D.L.A.R..

La suscrita Secretaria del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, Abog. M.D.L.A.R., certifica que las copias que anteceden, son traslado fiel y exacto de su original. Hay sello en tinta del Tribunal. Cabimas, 18 de Marzo de 2010.-

La Secretaria,