Decisión nº PJ0132011000214 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 29 de Noviembre de 2011

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUSNCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 29 de Noviembre de 2.011.

201º y 152º

ASUNTO: GP02-R-2011-000420

PARTE DEMANDANTE: F.A.P.

PARTE DEMANDADA: “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo de los Recursos de Apelación interpuestos por la parte demandada y demandante, contra la sentencia dictada en fecha 07 de Octubre de 2.011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano: F.A.P., titular de la cédula de identidad Nro. 22.403.569, representado judicialmente por los Abogados: A.S., O.M. y J.C.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.497, 133.801 y 133.828, respectivamente, contra la sociedad mercantil “SALON DE BELLEZA FELS C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en fecha 29 de Octubre de 2.004, bajo el Nro. 25, Tomo 89-A, representada judicialmente por los Abogados: N.M., C.M., N.M.L., L.G., J.M., J.V., P.C., J.L. y J.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 950, 28.293, 33.000, 43.802, 69.202, 93.825, 43.456, 46.167 y 110.875, en su orden.

I

ALEGATOS EN AUDIENCIA

Parte Demandada Recurrente:

 Señala que la accionada alegó la Falta de Cualidad, por haber opuesto a la actora la existencia de una relación de naturaleza mercantil y no laboral, relación esta derivada de la existencia de un Contrato de Cuentas de Participación.

 Arguye que la carga de la prueba fue satisfecha por la accionada y reconocida por la parte actora, puesto que alega que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial acepto la existencia de un Contrato de Cuentas de Participación, así como el Contrato que rescindió a este –celebrado de mutuo y amistoso acuerdo-; y el reconocimiento de las facturas agregadas en original en el expediente de marras.

 Alega que las pruebas a las cuales hace referencia fueron debidamente promovidas, admitidas y evacuadas, así como admitidas por la parte actora, todo lo cual a decir del recurrente desvirtúa la presunción establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Expone que la Juez de Juicio al momento de sentenciar solo consideró el contrato de cuentas de participación, y que no valoró el resto de las documentales cursantes a los autos.

 Ratifica el alegato de Prescripción, arguye que la Juzgadora de Juicio señala que de la Inspección Judicial “se verificó un pago con fecha Agosto de 2.009” en el que no se establece un periodo determinado. Expone que dicha verificación se corresponde con la declaración del Impuesto al Valor Agregado, lo cual se realiza en un periodo distinto al que se efectúo, por cuanto la actividad tributaria se realiza dentro de los 15 días siguientes al que se declaró, de lo que se colige –a decir del recurrente- que no existe un periodo determinado.

Parte Demandante Recurrente:

 Señala que el Recurso de apelación interpuesto versa sobre la valoración de las probanzas efectuadas por el Tribunal de Juicio, por cuanto a los Folios 161 y 162, 164 y 165, que hacen referencia a la prueba de informes promovidas y evacuadas, siendo que a decir del recurrente en estas se evidencia que el “Salón de Belleza Fels C.A.”, adquiere los productos de la empresa L`OREAL en ejercicio de su actividad.

Aduce que la valoración de esta prueba es fundamental a los efectos de una correcta aplicación del test de laboralidad.

 Alega en lo que refiere al pago de las Indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no fueron condenadas por el Juez de Juicio, y del Folio 116 se infiere como cierta la fecha de la culminación de la relación de trabajo del actor, debiendo consecuencialmente declarar procedentes las indemnizaciones a favor de la parte actora.

 Señala igualmente que el artículo 09 del Reglamento de la Ley Organiza del Trabajo, literal d, punto 4, que en lo que respecta a las indemnizaciones, se presumirá la terminación de la relación de trabajo por causas imputables al patrono.

 La Parcial Condenatoria de la sentencia del Juzgado A quo, toda vez que del cotejo que se hiciere de los montos condenados con los conceptos demandados en el libelo, se puede observar que existe identidad entre ellos, por lo que la demanda debía haberse declarado Con Lugar; y, consecuencialmente establecer la procedencia de la condenatoria en costas de la accionada, de acuerdo a la teoría objetiva.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Escrito Libelar: (Folio 01 al Folio 14)

Aduce el actor en la demanda:

• Que comenzó a laborar de forma ininterrumpida y subordinada para la sociedad de comercio “SALON DE BELLEZA FELS, C.A”, en fecha 01 de Noviembre de 2.000.

• Que desempeñaba labores como “Barbero”, para la agencia ubicada en: el Centro Comercial Sambil Valencia (Nivel Feria), Autopista V.P.C., Municipio Valencia - Estado Carabobo.

• Que su último salario mensual fue de cuatro mil ciento ochenta y siete bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 4.187,47)

• La empresa “SALON DE BELLEZA FELS, C.A”, es una sociedad mercantil que explota la reconocida marca comercial Peluquerías Sandro.

• Que su jornada de trabajo era de lunes a sábado de 10:00 AM hasta las 09:00 PM y los días domingos de 12:00pm hasta las 8:00pm. Tenía un día de descanso alternativo.

• Que iniciaba el proceso de atención de clientes, los cuales eran asignados por parte de la jefa encargada, sin que de ninguna forma tuviese participación en la selección de los clientes que debía atender, y sin tener la posibilidad de rechazar atender a ninguno de ellos.

• Que sus labores eran llevadas a cabo dentro de las instalaciones de la empresa “SALON DE BELLEZA FELS C.A”.

• Que fue despedido en fecha 18 de Agosto de 2.009, por la Gerente de la sociedad de comercio “SALON DE BELLEZA FELS C.A”, ciudadana I.A.d.M..

• Que, en virtud del despido injustificado, procedió a demandar los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTO Bs.

Prestación de Antigüedad 40.921,93

Intereses sobre prestaciones 17.786.50

Vacaciones vencidas y fraccionadas 37.687,21

Utilidades 6.519,23

Indemnización (Art.125) por despido: 150 días 22.210,50

Indemnización (Art.125) sustitutiva del Preaviso: 90 días 13.326,30

Total General 137.821,67

• Que solicita el pago los intereses moratorios causados de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

• Que solicita la aplicación del método de indexación.

• Que solicita el pago de honorarios profesionales de abogados incluidos las costas y costos del presente procedimiento.

Excepción del Demandado:

Contestación de la Demanda: (Folios 119 al Folio 127)

• Que entre las obligaciones que contrae la accionada con la FRANQUICIANTE y titular de la marca “SANDRO”, se encuentran:

1. - El deber de operar la tienda de acuerdo a los estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los “Manuales Operativos” que forman parte del contrato de franquicias.

2. - El deber de pagar a CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747, C.A., (empresa que tiene la concesión de la marca Sandro) no sólo el costo inicial de la Franquicia, sino el pago mensual o regalía al titular de la marca, por la explotación de la marca “SANDRO”.

3. - Que no puede vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral, con ninguna otra empresa que explote dicha marca, por cuanto el contrato de franquicia tiene como consecuencia el que un mismo negocio sea operado por distintas personas naturales o jurídicas, utilizando la misma marca reconocida en el ramo del negocio que se explota, sin que una u otra se encuentren vinculadas, tratándose de empresas y/o Fondos de Comercio absolutamente independientes, con contabilidad independiente que sólo tienen en común la utilización de la marca “SANDRO” y el manual operativo “SANDRO” para identificar el servicio que prestan.

   • Que la pretendida relación de trabajo no puede encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en la norma contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y opone formalmente como defensa al fondo la falta de cualidad e interés tanto del “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.” como del accionante F.P.C. para intentarlo y sostenerlo, en razón de que entre las partes no existió relación laboral.

   • Que la falta de cualidad radica en el hecho que entre el ciudadano F.P.C. y la sociedad de comercio “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.” en ningún momento existió contrato de trabajo y que la única vinculación existente, se origina del contrato de cuentas en participación suscrito en fecha 01 de Abril de 2.006 entre “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.” y el ciudadano F.P.C., donde ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas.

   • Que en cuanto a la distribución de las ganancia observa en el contrato y en las pruebas aportadas que el demandante en su condición de “PARTICIPANTE” ejercía su oficio o profesión (servicio de barbería) directamente con sus clientes, a quienes les cobraba un monto determinado de dinero, del cual obtenía sesenta por ciento (60%) quedando a favor de la sociedad el cuarenta por ciento (40%).

   • Que de acuerdo a lo estipulado en el contrato de cuentas de participación suscrito, el demandante asumió el deber de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 8% y el impuesto municipal de patente de Industria y Comercio, reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por el demandante, en razón de estar consciente de cual era el tipo de relación existente entre el y el “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”

   • Que se trata de una relación mercantil de cuentas de participación en la cual ambas partes obtienen ganancias del negocio que explotan en sociedad, se establece que la obligación de pago del Impuesto al Valor agregado (IVA), que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio queda en cabeza del actor y SALON DE BELLEZA FELS, C.A. en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia.

   • Que en dicho contrato mercantil se establecieron cláusulas penales en caso de resolución anticipada del contrato y que dicho contrato se ejecutó entre las partes hasta el mes de Julio de 2.009, es decir, el 31 de Julio de 2.009, fecha en la cual finaliza el contrato de cuentas de participación suscrito.

   • Que mientras se ejecutó el contrato de cuentas en participación, tanto el actor como la sociedad de comercio se distribuían del negocio reflejado en un 60% para el actor y un 40% para la demandada, el actor presentaba la factura mensual a su mandante, reflejando el monto de su participación en el negocio del sesenta por ciento (60%) de la ganancia lograda en el referido mes.

   • Que su representada presentaba al actor mensualmente la factura del monto que ella debía aportar para la explotación del negocio, siendo dichos aportes concretamente el pago del 8% por concepto de gastos administrativos y 2% por concepto de aporte al pago del Impuesto Municipal Patente de Industria y Comercio, estipulados en el contrato de cuentas de participación suscrita entre la parte actora y su representada.

   • Que los instrumentos necesarios y fundamentales que se requieren y eran utilizados por el actor para prestarles sus servicios profesionales e independientes a sus clientes son de exclusiva propiedad del actor porque son adquiridos con el dinero de su propio peculio.

   • Que el contrato se ejecuto entre ambas partes las partes hasta el mes de julio del 2009, fecha en que finaliza el contrato de cuentas de participación suscrito entre el actor y su representada, en razón que ambas partes deciden resolver de manera voluntaria la relación mercantil existente entre estas.

   • Niega, rechaza y contradice que la actora haya prestado servicios laborales como barbero para su representada desde el 01 de Noviembre de 2.000 hasta el 18 de Agosto de 2.009 y que la relación haya terminado por despido injustificado, alegando que la relación es netamente mercantil, y que la relación mercantil inició el 01 de abril de 2.006 y finalizó el 31 de julio de 2.009, fecha en la cual finaliza el contrato de cuentas de participación suscrito entre las partes, en razón que deciden resolver de manera voluntaria la relación mercantil existente entre estas.

   • Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo al determinar sus responsabilidades por ser falso.

   • Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo de demanda al determinar, al momento de llegada debía sentar la hora exacta de ingreso, mediante unas tarjetas de marcado electrónico y unas planillas de asistencias en las cuales debía reflejarse la hora de ingreso y la firma del trabajador, por ser falso.

   • Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo de demanda al determinar, que debía realizar un sondeo de los productos para solicitar la reposición por parte de la empresa, por ser falso.

   • Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo de demanda al determinar que luego de contestar que contaba con los productos y equipos necesarios se iniciaba el proceso de atención de clientes que eran a signados por parte de la jefa encargada sin que en ninguna forma tuviese participación en la selección de los clientes que debería atender, por ser incierto.

   • Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo de demanda al determinar que al concluir el servicio, el cliente pasaba a caja para cancelar el monto que le indicaba en forma unilateral la empresa, por ser falso.

   • Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo en relación a prestaba servicios por cuenta ajena, recibiendo un salario, bajo relación de dependencia y subordinación, en un horario comprendido entre las 10:00 a.m. y las 9:00 p.m., y los domingos de las 12 del mediodía debiendo concluir a los 8.00 p.m., con un día alternativo de descanso, por ser incierto toda vez que su representada no le impone en modo alguno cumplimiento de horario a el actor, porque ejecutaban el contrato de cuentas de participación existente entre ellos en un horario comprendido de lunes a domingo, de 10:00 a.m. y las 9:00 p.m., salvo en temporadas que variaba.

   • Arguye la falta de cualidad del SALON DE BELLEZA FELS, C.A, para sostener el presente juicio, en razón que entre el actor y la demandada no existió relación laboral.

   • Niega, rechaza y contradice que la actora devengara al final de la supuesta relación de trabajo, un salario mensual de Bs. 4.187,47 en virtud de que el actor no devengaba ningún tipo de salario, que no existió relación laboral, que la relación fue netamente mercantil y que la cantidad obtenida se debía a la ganancia de producción reflejada en un 60%, de acuerdo al contrato de cuentas de participación.

   • Niega, rechaza y contradice que le adeude a la parte actora, la cantidad de Bs. 40.921,93 por concepto de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber existido relación laboral, ya que la relación que las unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega, rechaza y contradice que le adeude a la parte actora, la cantidad de Bs. 17.786,50 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber existido relación laboral ya que la relación que las unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega, rechaza y contradice que le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 37.687,21 por concepto de 270 días de vacaciones vencidas y fraccionadas y bono vacacional (años 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009) previstos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber existido relación laboral ya que la relación que las unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega que se le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 6.519,23 por concepto de utilidades correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber existido relación laboral ya que la relación que las unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 22.210,50 por concepto de 150 días de indemnización de antigüedad por despido conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber existido relación laboral, ya que, la relación que las unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 13.326,30 por concepto de 90 días de indemnización sustitutiva de preaviso conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber existido relación laboral ya que la relación que las unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 137.821,67 por conceptos relacionados y derivados de una supuesta relación laboral, por no haber existido relación laboral, ya que la relación que les unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega, rechaza y contradice que el actor tenga derecho a que se le aplique la indexación, así como los intereses de mora sobre la cantidad que demanda, por no haber existido relación laboral ya que la relación que las unió fue de índole netamente mercantil.

   • Niega, rechaza y contradice que la actora tenga derecho a cobro de costas y costos, por no haber existido relación laboral, ya que la relación que las unió fue de índole mercantil.

   • Opone subsidiariamente, para que sea resuelto, la prescripción de la acción intentada por el actor por las razones siguientes:

1. - Que la relación de común acuerdo, culminó en fecha 31 de julio de 2.009, como se desprende del documento suscrito por las partes, y el actor tenía para demandar un (01) año desde la fecha de la finalización de la prestación de servicios, es decir, hasta el 31 de julio de 2.010 y que la presente demanda, fue interpuesta en fecha 10 de agosto de 2.010 y que había transcurrido con creces el lapso de prescripción previstos en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2. - Que en el caso de marras transcurrió exactamente un (01) año y diez (10) días, entre la fecha que finalizó la relación (31 de Julio de 2.009) con su mandante y la fecha en que fue presentada la demanda (10 de Agosto de 2.010) y que la acción se encuentra evidentemente prescrita y que no se procedió a interrumpir la prescripción por ninguna de las formas que prevé los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Alega que en el supuesto negado que el Tribunal considere improcedente la falta de cualidad y la prescripción alegada por su representada, señala al Tribunal que el actor indica como fecha de inicio el día 01-11-2000 y en base a la referida fecha reclama la cantidad Bs. 137.821,67 por concepto de prestaciones sociales y demás derechos laborales, permitiéndose mencionar que su mandante y el actor se vinculan a partir del 01-04-2006, fecha de la firma del contrato de cuentas de participación, siendo que la ultima fecha que se debió tomar en consideración por el actor para efectuar sus cálculos, de igual modo el calculo de la antigüedad lo determina con un salario integral apartándose de lo que prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Señala que su mandante y la demandante se vinculan a partir del 01 de Abril de 2.006, fecha en la cual firman el contrato de cuentas de participación, siendo entonces esta ultima fecha que debió tomar en consideración la actora para efectuar sus cálculos, y que sumado al hecho de que no hubo despido injustificado, no podía reclamar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Que se hacen improcedentes las cantidades que reclama por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido e intereses sobre prestaciones sociales, al no tomar en consideración las verdaderas fechas de inicio los cálculos están erradamente elaborados y la ruptura de la relación fue por voluntad de ambas partes.

   DE LAS PRUEBAS

   Pruebas de la parte actora:

1. -DOCUMENTALES.

2. - EXHIBICIÒN.

3. - TESTIMONIALES.

4. - INFORMES.

5. - INSPECCIÓN JUDICIAL.

   Documentales

   Copia simple de cheques, girados a favor del ciudadano F.P., marcados con la letra “B”, discriminados de la siguiente manera:

   Al Folio 39, copia de cheque, que reflejan lo siguiente:

   - Cheque girado de la cuenta corriente Nro. 0134-0134 0350 39 3501025312, del Banco Banesco, aparece como cliente titular de la cuenta “Salón de Belleza Fels, C.A.”, Cheque Nº 18439828, por la cantidad de Bs. 2.330,00 de fecha 01 de Junio de 2.009.

   Al Folio 40, copia de dos cheques, que reflejan lo siguiente:

   - En la parte superior de la hoja, cheque girado de la cuenta corriente Nro. 0134 0350 39 3501025312, del Banco Banesco, aparece como cliente titular de la cuenta “Salón de Belleza Fels C.A.”, Nro. 23567540, por la cantidad de Bs. 1.690,00 de fecha 27 de Julio de 2.009.

   - En la parte inferior de la hoja, cheque girado de la cuenta corriente Nro. 0134 0350 39 3501025312, del Banco Banesco, aparece como cliente titular de la cuenta “Salón de Belleza Fels, C.A.”, Nro. 46631037, por la cantidad de Bs. 1.530,00 de fecha 22 de Junio de 2.009.

   Al Folio 41, copia de dos cheques, que reflejan lo siguiente:

   - En la parte superior de la hoja, cheque girado de la cuenta corriente Nro. 0134 0350 39 3501025312, del Banco Banesco, aparece como cliente titular de la cuenta “Salón de Belleza Fels C.A.”, Nro. 33669127, por la cantidad de Bs. 1.600,00 de fecha 06 de Julio de 2.009.

   - En la parte inferior de la hoja, cheque girado de la cuenta corriente Nro. 0134 0350 39 3501025312, del Banco Banesco, aparece como cliente titular de la cuenta “Salón de Belleza Fels, C.A.”, Nro. 31567515, por la cantidad de Bs. 1.740,00 de fecha 20 de Julio de 2.009.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 23 de Septiembre de 2.011, la parte demandada, frente a la cual se pretendieron hacer valer las documentales cursantes a los Folios 39, 40 y 41, las desconoció (Minuto 31:00, CD marcado Nro. 01/02), tanto en su contenido como en su firma; mientras que, la parte actora insistió en el valor probatorio de las mismas, y de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a solicitar se oficiara al Banco Banesco, aduciendo que, en dicha entidad reposan los originales en razón de que las documentales fueron aportadas en copias.

   Es necesario señalar que estas documentales fueron promovidas por la parte actora en el escrito de promoción de pruebas de conformidad con los artículos, se cita: “…73, 77, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (Folio 35) entiende este Juzgador que, dichas documentales aportadas en copia –las cursantes a los Folios 39, 40 y 41, marcadas con la letra “B”- son promovidos como “instrumentos privados”, aportados en copia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Este Tribunal Superior Segundo del Trabajo, dada la impugnación de estas documentales por la parte accionada, amen de que se trata de títulos valores, los cuales este Juzgador desconoce si fueron presentados para el cobro por el beneficiario de los mismos, ello a los efectos de constatar la certeza de éstos a través de la presentación de los originales o con otro medio de prueba cursante a los autos, se desechan, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Asi Se Aprecia.

   Corre inserto al Folio 42, marcada "D", Factura emitida por “SANDRO”, “Salón de Belleza Fels, C.A.”, RIF J312255439, al ciudadano: JULIO FELICE, C.I. V11821174, en fecha 05/12/2005, por concepto de servicios de barbería, por el monto total de Bs. 11.500,00, (actualmente Bs. 11,50) en la cual figura que el servicio facturado fue prestado por F.P.C., RIF. V224035698.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 23 de Septiembre de 2.011, la parte demandada no realizó observaciones respecto a esta documental.

   Quien decide le otorga pleno valor probatorio al no ser atacada en forma alguna por la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y Así se Aprecia.

   Corre inserto al Folio 43, marcado "E", Carnet, en original y copia, en el cual figura el ciudadano “F.P.”, “C.I.: 82.124.786”, como “Barbero” aparece reflejado en la parte superior “SANDRO”, con fecha de vencimiento 08/2001.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 23 de Septiembre de 2.011, la parte demandada no realizó observaciones respecto a esta documental.

   Quien decide, le otorga valor probatorio, al no ser enervado en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

   DE LA EXHIBICION

    De los recibos de pago del ciudadano F.A.P.C..

    De los libros de vacaciones o registro de vacaciones del tiempo que duró la relación de trabajo.

    De los libros de entrada y salida del personal o acceso y egreso de productos y personal.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 23 de Septiembre de 2.011, la parte accionada no exhibió las documentales solicitadas. Arguye la representación judicial de la parte accionada que se alega la existencia de una relación mercantil, por lo que mal puede exigirse la exhibición de documentos relacionados con una “negada” relación de trabajo.

   A los fines de determinar la procedencia de la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la no exhibición en la oportunidad de la evacuación, probanza solicitada por el actor a la accionada y admitida por el Tribunal de Juicio en fecha 28 de Abril de 2.011, este Tribunal considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé cito:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje..

   (Negrilla, subrayado y destacado del Tribunal)

   En el primer aparte se hace referencia a los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, pues el patrono debe llevar determinados registros, señalados expresamente en las Leyes sustantivas, sea que deriven de obligaciones legales mercantiles (Libros de Contabilidad necesarios, de conformidad con lo establecido en el articulo 32 del Código de Comercio: el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios), obligaciones legales tributarias (por ejemplo, Libro de Declaración del Impuesto al Valor Agregado), obligaciones legales derivadas de relaciones laborales (por ejemplo, Libro de Registro de Horas Extras o de emitir recibos de pago a sus trabajadores)

   Los documentos cuya exhibición solicita el actor son:

    De los recibos de pago del ciudadano F.A.P.C..

   En principio, es necesario señalar que en el caso de marras la parte accionada aduce la existencia de una relación jurídica de carácter mercantil como defensa ante la pretensión del actor del Cobro de Derechos Laborales surgidos con ocasión de la existencia de una relación de trabajo.

   Por lo que en la oportunidad de la evacuación de las pruebas, una vez expuestas las pretensiones del actor y excepciones de la accionada, mal puede verse obligado éste ultimo a la presentación de instrumentos distintos a los cuales versa -en el caso particular- “su excepción”, por cuanto la misma se encuentra dirigida a enervar la presunción de laboralidad prevista en el articulo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se Establece.

   No obstante, a los efectos didácticos quien decide, considera pertinente señalar que la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación del patrono de informar al trabajador, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes (Parágrafo Quinto, del Artículo 132) y la Ley de Trabajadores Residenciales establece la obligación de entregar al trabajador sus respectivos recibos de pago, aplicable en forma análoga en relación a la obligación de los patronos respecto de sus trabajadores.

   Se colige que existe obligación legal en la norma sustantiva de llevar un registro de los pagos realizados, así como la obligación del patrono de informar a sus trabajadores las asignaciones salariales, dentro de los extremos de la norma antes citada; pero en el caso bajo análisis solicitar al demandado la producción de unos recibos de pago, frente al alegato de existencia del carácter mercantil de la prestación del servicio y aplicándole la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, seria estimar una sanción que en principio, desvirtuaría sus motivos racionales y validos de excepcionarse con la producción en autos del Contrato de Cuentas de Participación.

   Igualmente, dado los argumentos de la parte actora recurrente, expuestos en la audiencia oral y publica de apelación celebrada en fecha 22 de Noviembre de 2.011, este Tribunal observa que la parte actora procedió a la promoción del medio probatorio en los siguientes términos, cito:

   1. Pedimos la exhibición de todos los recibos de pago de salario de nuestro representado F.A.P.C.,… esto con el objeto de demostrar: la existencia de la relación laboral, la duración de la misma, el salario devengado. Para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a los requisitos de consignación de copias fotostáticas o la indicación del contenido de la documentación exigida, hacemos valer el contenido los requisitos de contenidos en el parágrafo quinto del articulo 333 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   De acuerdo con lo antes expuesto, observa quien decide que el promovente procedió a promover el medio probatorio, bajo el supuesto establecido en la norma -articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, “de que se tratase de una exhibición de documentales”, más no respecto al supuesto de que “se trata de documentales que por mandato legal debe llevar el empleador”; siendo que el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el ultimo de los supuestos indicados instaura que:

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   No obstante, en dicho caso igualmente el promovente deberá indicar la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento o en su caso que indique el contenido que por imperativo de la norma sustantiva debe estar comprendido en el documento, todo lo cual es necesario a los efectos de la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el citado articulo 82, ante la no exhibición del documento.

   Por lo que, si bien el promovente promovió el medio, como una “solicitud de exhibición de documentales” y no como una “solicitud de exhibición de documentales que por mandato legal debe llevar el patrono”, al revisar el escrito de promoción de pruebas del actor, se constata que se encuentra satisfecho el extremo establecido en la norma ante la solicitud de un documento que por mandato legal debe llevar el empleador, es decir, “la indicación del trabajador o la solicitud de éste” eximiéndolo de la carga al promovente de “…presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.”

   En consecuencia, en el caso particular de marras, no se trata de que el actor promovente no hubiere satisfecho los extremos de promoción estatuidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que imposibilite para este juzgador la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en la referida norma, -entiendase: Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario: a)Se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante o, b) En defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.- Sino, que de los términos del contradictorio “Pretensión vs. Excepción”, o en otras palabras: la pretensión del actor de que se condene a la accionada en virtud de unos conceptos generados con ocasión de la existencia de una relación de trabajo, frente a la excepción de la accionada quien adujo que efectivamente le unió con la parte actora una relación jurídica, pero de carácter mercantil, imposibilita para este sentenciador la aplicación de la consecuencia jurídica de la norma, como se indico, seria estimar una sanción que en principio, desvirtuaría sus motivos racionales y validos de excepcionarse con la producción en autos del Contrato de Cuentas de Participación.

    De los libros de vacaciones o registro de vacaciones del tiempo que duró la relación de trabajo.

    De los libros de entrada y salida del personal o acceso y egreso de productos y personal.

   Respecto a estos dos registros, observa quien decide que la norma sustantiva laboral no prevé mandato legal alguno que obligue al patrono a llevar un registro de Vacaciones, o de entrada y salida del personal, o de acceso y egreso de productos. Por lo que, no resulta aplicable el supuesto de procedencia de la Prueba de Exhibición en los términos a que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   TESTIMONIALES

   De los ciudadanos C.C.C., F.M.M. y M.G..

   Quienes no comparecieron a la audiencia oral y publica de juicio, celebrada en fecha 23 de Septiembre de 2.011, declarándose en su oportunidad desierto el acto, por lo que no existe deposiciones que valorar. Y Así se Establece.

   INFORMES

   A la entidad financiera Banesco, a los fines de que informe al Tribunal respecto de los siguientes particulares:

   1. Si la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”, tiene o tuvo aperturada cuenta corriente por ante dicha institución financiera, y si la misma se encuentra signada con el Nro. 0134-0350-39-3501025312.

   2. Si es positivo, indicar si entorno a esta se giraron cheques Nros. 23567540, 46631037, 18439828, 33669127, 31567517 a favor de el ciudadano F.A.P.C., titular de la cédula de identidad Nro. E-82.124.786.

   3. De ser positivo lo anterior, que por favor se indique las fechas exactas de que se llevo a cabo el cobro de los mismos, el monto de cada uno de los referidos instrumentos y que se indique quien realizo los cobros.

      No constan en autos las resultas de esta probanza, igualmente se advierte que el promovente del medio probatorio no insistió oportunamente en el mismo, entendiéndose desistido el mismo, por lo que no se existen resultas que valorar. Y Así se Establece.

      A la empresa “Loreal de Venezuela C.A.”, a los fines de que informe al Tribunal respecto a los siguientes particulares:

   1. Si la sociedad mercantil “Salón de Belleza Fels, C.A.”, es una empresa que de forma regular adquiere productos en sus sedes o agencias, es decir, si es un cliente de su empresa.

   2. De ser cierto indique la regularidad y volumen de tales compras.

      Las resultas de esta probanza corren del Folio 161 al 162, en estas se informa lo siguiente:

   1. Que la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.” forma parte de la cartera de clientes de la empresa “L`OREAL VENEZUELA C.A.”

   2. Que durante el año 2011, la referida empresa ha adquirido sus productos marca Kerastase y L´oreal Professional, únicamente en los últimos tres meses (marzo, abril y mayo), siendo su equivalente de veintisiete mil trescientos ochenta y seis bolívares ( 27.386,00) para la primera marca mencionada y diecinueve mil trescientos sesenta y cuatro bolívares (19.364,00) para la segunda.

      En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio en fecha 23 de Septiembre de 2.011, la parte accionada señaló que el medio probatorio no es pertinente con los hechos controvertidos en la causa, la parte actora insistió en su pertinencia (reproducción audiovisual: Minuto 00:15 CD marcado 02/02), toda vez que, es importante al momento de aplicar el test de laboralidad, a los fines de dejar constancia de quien asume las ganancias y perdidas con ocasión al ejercicio de su actividad, ya que los productos y mercancía son adquiridos por el Salón de Belleza Fels en ejercicio de su actividad.

      Es pertinente destacar que la valoración de esta probanza realizada por el Juzgado a quo, fue objeto de la interposición del recurso apelación por la parte actora, por lo que, es ineluctable citar lo establecido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en lo que refiere a esta probanza, se cita:

      (…/…)

      De los requeridos a LOREAL DE VENEZUELA, C.A, cuyas resultas rielan a los folios 161 y 162 del expediente, conforme a comunicación de fecha 30 de mayo, suscrita por el ciudadano R.R.P., Vicepresidente y Director Gerente de L´Oreal Venezuela C.A., mediante el cual informa que la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS, C.A., actualmente forma parte de su cartera de clientes (cadena Sandro), que durante el año 2011 el SALON DE BELLEZA FELS, C.A., ha adquirido sus productos marcas Kerastase y L’ Oreal Professionel, únicamente en los últimos 03 meses de marzo, abril y mayo, con un equivalente de Bs. 27.386,00 para la primera marca y de Bs. 19.364,00 para la segunda. Quien decide no le da valor probatorio alguno por cuanto nada aporta en la resolución de la presente controversia. Y ASI SE APRECIA.

      (…/…)

      (Subrayado del Tribunal)

      A diferencia de la anterior apreciación, considera quien decide que a éstas resultas debe otorgársele valor probatorio, por cuanto no es un hecho controvertido en la causa que la empresa “Salón de Belleza Fels C.A.” como persona jurídica de derecho mercantil, en desarrollo de su objeto comercial desarrolle relaciones mercantiles con personas jurídicas diferentes de ella. Y Así se Establece.

      Este Juzgador le otorga valor probatorio a estas resultas, en estas se evidencia que la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A. mantiene relaciones mercantiles con la empresa “L`OREAL VENEZUELA C.A.” Y Así se Establece.

      A la sociedad de comercio “Cosmedica, C.A.”, a los fines de que informe y remita la documentación siguiente:

   1. Si la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”, es una empresa que de forma regular adquiere productos en sus sedes o agencias, es decir, si es un cliente de su empresa.

   2. De ser cierto favor indique la regularidad y volumen de tales compras.

      Las resultas de esta probanza corren del Folio 164 al 165, en estas se evidencia lo siguiente:

      1) Que la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”, se encuentra registrada como cliente de la empresa “Cosmedica, C.A.”

      2) Que la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.” adquirió productos de la empresa según el siguiente detalle (según soporte anexo):

      - Factura Nro. 114643, de fecha 12/08/2010, por Bs. 6.652,80.

      - Factura Nro. 114644, de fecha 12/08/2010, por Bs. 1.711,18.

      - Factura Nro. 115319, de fecha 19/08/2010, por Bs. 3.025,07

      - Factura Nro. 115332, de fecha 19/08/2010, por Bs. 716,80

      - Factura Nro. 122010, de fecha 12/11/2010, por Bs. 2.162,16

      - Factura Nro. 122011, de fecha 12/11/2010, por Bs. 2.736,82

      - Factura Nro. 122012, de fecha 12/11/2010, por Bs. 249,46.

      En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio en fecha 23 de Septiembre de 2.011, la parte accionada señaló que el medio probatorio no es pertinente con los hechos controvertidos en la causa, la parte actora insistió en su pertinencia, al igual que la prueba de informes anterior (reproducción audiovisual: Minuto 00:15 CD marcado 02/02), toda vez que, es importante al momento de aplicar el test de laboralidad, a los fines de dejar constancia de quien asume las ganancias y perdidas con ocasión al ejercicio de su actividad, ya que los productos y mercancía son adquiridos por el Salón de Belleza Fels en ejercicio de su actividad.

      Es pertinente destacar que la valoración de esta probanza realizada por el Juzgado a quo, fue objeto de la interposición del recurso apelación por la parte actora, por lo que, es ineluctable citar lo establecido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en lo que refiere a esta probanza, se cita:

      (…/…)

      De los requeridos a COSMEDICA C.A., cuyas resultas rielan a los folios 164 y 165 del expediente, mediante comunicación de fecha 08 de junio de 2011, suscrita por la Lic. CAROLINA ALVAREZ, Presidente de Cosmédica C.A., en la cual informa que la sociedad mercantil Salón de Belleza Fels C.A., conforme a información suministrada por dicha empresa, fue inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J312255439 y se encuentra registrada como cliente de Cosmédica C.A., adquiriendo sus productos. Asimismo, se informa que durante el último año dicha empresa adquirió productos según facturas Nos. 114643, de fecha 12 de agosto de 2010, de Bs. 6.6.652,80; 14644 de fecha 12 de agosto de 2010, de Bs. 1.711,18; 115319, de fecha 19 de agosto de 2010, de Bs. 3.025,07; 115332, de fecha 19 de agosto de 2010, de Bs. 716,80; 122010, de fecha 12 de noviembre de 2010, de Bs. 2.162,16; 122011, de fecha 12 de noviembre de 2010, de Bs. 2.736,82; 122012 de fecha 12 de noviembre de 2010, de Bs. 249,46. Quien decide no le da valor probatorio alguno por cuanto nada aporta en la resolución de la presente controversia. Y ASI SE APRECIA.

      (…/…)

      (Subrayado del Tribunal)

      En igual orden de ideas, a diferencia de la anterior apreciación, considera quien decide que a éstas resultas debe otorgársele valor probatorio, por cuanto se reitera, no es un hecho controvertido en la causa que la empresa “Salón de Belleza Fels C.A.” como persona jurídica de derecho mercantil, en desarrollo de su objeto comercial desarrolle relaciones mercantiles con personas jurídicas diferentes de ella. Y Así se Establece.

      Se les otorga valor probatorio a estas resultas, en estas se evidencia que la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”, mantiene relaciones mercantiles con la empresa “Cosmedica, C.A.”. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      INSPECCIÓN JUDICIAL

      En la sede de la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”, ubicado en Nivel Feria, del Centro Comercial Sambil Valencia, autopista Valencia-Puerto Cabello, Municipio Valencia, del Estado Carabobo, y deje constancia de lo siguiente:

      1) De las carpetas de Nomina, libro o registro de nomina, en donde reposan los recibos de pago de nomina.

      2) De las carpetas, libros, tarjetas o registro, tanto documental como electrónico, en donde lleva el control de entrada y salida de los trabajadores de la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”

      3) De los particulares señalados por la parte promovente en la oportunidad de la practica de la Inspección Judicial.

      Los cuales fueron indicados en la oportunidad de la evacuación (en fecha 20/09/2011), siendo estos los siguientes:

       Respecto al Libro de Ventas espontáneamente exhibido por la representación de la accionada, correspondiente al periodo del mes de Enero a Diciembre de 2.009, en los cuales se reflejan mensualmente las facturaciones conforme a las cuales se determina el Impuesto al Valor Agregado, específicamente el la factura 113 (mes de Agosto de 2.009), a nombre del ciudadano F.P.C., por un monto de Bs. 1.152,55

       De la existencia en el área de recepción del local comercial de un listado de precios donde se ofertan los servicios y se fija el cuanto.

       Que en la cartelera se encuentran publicados los permisos sanitarios, patente de industria y comercio y además permisos de funcionamiento, a nombre de la sociedad de comercio “FELS C.A.”

      Esta probanza fue evacuada en fecha 20 de Septiembre de 2.011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, siendo que, en el acta cursante al Folio 180 al 184, se dejó constancia de lo siguiente:

      a) De las carpetas de Nomina, libro o registro de nomina, en donde reposan los recibos de pago de nomina: precisa este Juzgado Superior Segundo del Trabajo, que de acuerdo a los términos del acta levantada por el Juzgado a quo que, estos no fueron presentados al Tribunal. Siendo que, las partes hicieron las siguientes OBSERVACIONES:

      • La representación de la parte accionada le manifestó al Tribunal que con respecto a la exhibición del libro de registro de nomina así como controles de entrada y salida del personal los mismos no son llevados por su representada toda vez que entre esta y el accionante existe y se verifica una relación mercantil donde la actora posee plena independencia y disponibilidad de su tiempo.

      b) De las carpetas, libros, tarjetas o registro, tanto documental como electrónico, en donde lleva el control de entrada y salida de los trabajadores de la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”: precisa este Juzgado Superior Segundo del Trabajo, que de acuerdo a los términos del acta levantada por el Juzgado a quo que, estos no fueron presentados al Tribunal. Siendo que, las partes hicieron las siguientes OBSERVACIONES:

      • Que la accionada hizo del conocimiento del Tribunal que el registro electrónico es solo a los fines de constatar la atención de determinado cliente y dejar establecido la cuota de participación correspondiente al estilista que haya prestado la atención mencionada.

      El Tribunal a quo en la práctica de dicha inspección (20/09/2011) dejó constancia que le fue exhibido Libro de Ventas correspondientes al período comprendido desde el mes de Enero a Diciembre de 2.009.

      Y, Ante el señalamiento expreso del promovente, visto que en la oportunidad de la promoción se reservó indicar -en la oportunidad de evacuación otros aspectos-, requirió que el Tribunal dejara constancia de los particulares discriminados anteriormente, siendo que, se dejo constancia de que en el mencionado Libro:

      a) Se evidencian las facturaciones de manera mensual, conforme a las cuales se determina el Impuesto al Valor Agregado, observándose que en el mes de Agosto de 2.009, figura asentada con el No. 113, factura a nombre del ciudadano F.P.C., con número de RIF V- 22.403.569-8, con un monto de ventas que incluye IVA de Bs. 1.152,55, determinándose una base para el cálculo del impuesto de Bs. 1.029,06 y un impuesto de Bs. 123,49, conforme figura reflejado en el renglón de contribuyentes.

      b) Que la relación antes señalada figura con fecha 31/08/2.009.

      c) Que sobre la barra existente en el área de recepción del local donde se encuentra constituido, se evidencia un listado de precios de fecha 30/11/2010, en el cual se reflejan los servicios dispensados por el Salón de Belleza y los precios estipulados para cada uno de ellos.

      d) Que se encuentra fijada una cartelera en el área de recepción, en la cual constan publicados entre otros, los documentos siguientes: Planilla de declaración de Impuesto Sobre la Renta, Constancia de visita al establecimiento expedida por OMDECU, Licencia de Industria y Comercio, Registro de Información Fiscal, permiso sanitario, comprobantes de pago expedidos por el SENIAT y que tales documentos se corresponden a la sociedad de comercio SALÓN DE BELLEZA FELS C.A.

      Se le otorga valor probatorio a esta probanza. Igualmente será objeto de análisis en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y ASI SE APRECIA.

      Pruebas de la parte accionada:

      1.-DOCUMENTALES.

      2.- EXHIBICIÒN.

      3.- EXPERTICIA.

      4.- TESTIMONIALES.

      DOCUMENTALES:

      Corre inserto a los Folios 48 al 52, marcado con la letra “A1” Original de Contrato de Cuentas de Participación, suscrito en fecha 01 de Abril de 2.006, entre la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.” y el ciudadano F.A.P.C., titular de la cédula de identidad Nro. 22.403.569, autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta de Valencia, del Estado Carabobo, en fecha 17 de Mayo de 2.006, anotado bajo el Nro. 37, Tomo 70.

      Corre inserto al Folio 53, marcado con la letra “A2”, original de documento privado suscrito en fecha 02 de Abril de 2.007, por el ciudadano F.A.P.C., cédula de identidad No. 22.403.569 y la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., mediante la cual las partes acuerdan prorrogar el contrato de cuentas en participación autenticado en fecha 17 de mayo de 2006, por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, anotado bajo el No. 37, tomo 70; por el período de un año, contado a partir del 01 de abril de 2007 con vencimiento el 31 de marzo de 2008.

      Corre inserto al Folio 54, marcado con la letra “A3”, original de documento privado suscrito en fecha 10 de abril de 2008, por el ciudadano F.A.P.C., cédula de identidad No. 22.403.569 y la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., mediante la cual las partes acuerdan prorrogar el contrato de cuentas en participación autenticado en fecha 17 de mayo de 2006, por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, anotado bajo el No. 37, tomo 70; por el período de un año, contado a partir del 01 de abril de 2008 con vencimiento el 31 de marzo de 2009.

      Corre inserto al Folio 55, marcado con la letra “A4”, original de documento privado suscrito en fecha 11 de junio de 2009, por el ciudadano F.A.P.C., cédula de identidad No. 22.403.569 y la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., mediante la cual las partes acuerdan prorrogar el contrato de cuentas en participación autenticado en fecha 17 de mayo de 2006, por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, anotado bajo el No. 37, tomo 70; por el período de un año, contado a partir del 01 de abril de 2009 con vencimiento el 31 de marzo de 2010.

      Corre inserto al Folio 56, marcado con la letra “A5”, original de documento privado suscrito por la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.” y el ciudadano F.A.P.C., titular de la cédula de identidad Nro. 22.403.569, SIN FECHA, en cuyo contenido se establece “hemos convenido de mutuo acuerdo RESOLVER a partir del 31 de Julio de 2.009, el contrato de CUENTAS DE PARTICIPACION, suscrito entre las partes en fecha 17 de Mayo de 2.006, ante la Notaria Publica Cuarta de Valencia, anotado bajo el Nro. 37, Tomo 70… Igualmente declara LA PARTICIPANTE, que recibe en este acto a su entera satisfacción, la cantidad de Bs. 200,00, como reembolso de las sumas dadas en garantía para la conservación del mobiliario y quipos según lo establecido en la cláusula NOVENA del Contrato de Cuentas en Participación…”

      Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales cursantes del Folio 48 al 56, toda vez que, no fueron objeto de contradicción de la parte frente a la cual se hicieron valer las documentales –parte actora-. Y Así Se Declara.

      Igualmente, quien decide señala que las documentales marcadas “A1”, “A2”, “A3”, “A4” y “A5” (Folio 48 al 56), serán objeto de análisis en las consideraciones para decidir del presenta fallo, partiendo de que el valor probatorio que dimana de los mismos ha sido invocado por ambas partes, controvirtiéndose en el caso de marras el carácter de la naturaleza jurídica de la prestación del servicio conforme al contrato suscrito (consecuenciales prorrogas, así como el convenio de resolver el contrato de Cuentas de Participación, máxime que en materia contractual lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Y Así se Establece.

      Corre inserta a los Folios 58 al 97, marcados con la letra y numero “B1.1” al “B37”, legajo de facturas originales, membretadas “Franklin A. Picalua C.”, “Barbero”, “Factura de Contado”, con nombre de cliente “Salón de Belleza Fels, C.A.”, por concepto “Participación a pagar según contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes: 60% del servicio prestado a los clientes…”; del Folio 58 (marcada B1.1) al 68 (marcada B8) con IVA al 14%, del Folio 69 (marcada B9) al 72 (marcada B12) con IVA al 11%, del Folio 73 (marcada B13) al 93 (marcada B33) con IVA al 9% y del Folio 94 (marcada B34) al Folio 97 (marcada B37) con IVA al 12%, con el siguiente detalle:

      Folio /

      Marcada Nro.

      Control Fecha Periodo Monto Bs. Sub-Total IVA Total a Pagar

      58

      B1.1 0010 30/04/06 Del 01/04/06

      al 30/04/06 4.158,95 4.158,95 582,25 4.741,20

      59

      B1.2 0011 31/05/06 Del 01/05/06

      al 31/05/06 3.836,32 3.836,32 537,08 4.373,40

      60

      B1.3 0012 30/06/06 Del 01/06/06

      al 30/06/06 3.841,64 3.841,64 537,83 4.379,47

      61

      B1 0013 31/07/06 Del 01/07/06

      al 31/07/06 3.575,29 3.575,29 500,54 4.075,84

      62

      B2 0014 31/08/06 Del 01/08/06

      Al 30/08/06 3.698,21 3.698,21 517,75 4.215,96

      63

      B3 0015 30/09/06 Del 01/09/06

      al 30/09/06 4.027,42 4.027,42 563,84 4.591,26

      64

      B4 0016 31/10/06 Del 01/10/06

      al 31/10/06 4.375,29 4.375,29 612,54 4.987,83

      65

      B5 0017 30/11/06 Del 01/11/06

      al 30/11/06 5.299,79 5.299,79 741,97 6.041,76

      66

      B6 0018 31/12-06 Del 01/12/06

      al 31/12/06 6.986,44 6.986,44 978,10 7.964,54

      67

      B7 0019 31/01/07 Del 01/01/07

      al 31/01/07 3.510,58 3.510,58 491,48 4.002,06

      68

      B8 0020 28/02/07 Del 01/02/07

      al 28/02/07 5.114,78 5.114,,78 716,07 5.830,85

      69

      B9 0021 31/03/07 Del 01/03/07

      al 31/03/07 5.738,49 5.738,49 631,23 6.369,73

      70

      B10 0022 30/04/07 Del 01/04/07

      al 30/04/07 5.664,24 5.664,24 623,07 6.287,31

      71

      B11 0023 31/05/07 Del 01/05/07

      al 31/05/07 5.764,87 5.764,87 634,14 6.399,01

      72

      B12 0024 30/06/07 Del 01/06/07

      al 30/06/07 4.639,78 4.639,78 510,38 5.150,16

      73

      B13 0025 31/07/07 Del 01/07/07

      al 31/07/07 6.429,97 6.429,97 578,70 7.008,67

      74

      B14 0026 31/08/07 Del 01/08/07

      al 31/08/07 5.295,80 5.295,80 476,62 5.772,42

      75

      B15 0027 30/09/07 Del 01/09/07

      al 30/09/07 5.428,20 5.428,20 488,54 5.916,73

      76

      B16 0028 31/10/07 Del 01/10/07

      al 31/10/07 5.423,76 5.423,76 488,14 5.911,90

      77

      B17 0029 30/11/07 Del 01/11/07

      al 30/11/07 6.509,99 6.509,99 585,90 7.095,88

      78

      B18 0030 31/12/07 Del 01/12/07

      al 31/12/07 11.006,55 11.006,55 990,59 11.997,14

      79

      B19 0033 31/01/08 Del 01/01/08

      al 31/01/08 10.533,00 10.533,00 948,00 11.481,00

      80

      B20 0034 29/02/08 Del 01/02/08

      al 29/02/08 9.016,00 9.016,00 811,00 9.827,00

      81

      B21 0035 31/03/08 Del 01/03/08

      al 31/03/08 8.708,00 8.708,00 784,00 9.492,00

      82

      B22 0036 30/04/08 Del 01/04/08

      al 30/04/08 8.481,00 8.481,00 763,00 9.244,00

      83

      B23 0037 31/05/08 Del 01/05/08

      al 31/05/08 9.864,00 9.864,00 888,00 10.752,00

      84

      B24 0038 30/06/08 Del 01/06/08

      al 30/06/08 9.558,00 9.558,00 860,00 10.418,00

      85

      B25 0039 31/07/08 Del 01/07/08

      al 31/07/08 8.601,00 8.601,00 774,00 9.375,00

      86

      B26 0040 31/08/08 Del 01/08/08

      al 31/08/08 8.449,00 8.449,00 760,00 9.209,00

      87

      B27 0041 30/09/08 Del 01/09/08

      al 30/09/08 11.050,00 11.050,00 995,00 12.045,00

      88

      B28 0042 31/10/08 Del 01/10/08

      al 31/10/08 5.105,52 5.105,52 459,50 5.565,02

      89

      B29 0043 30/11/08 Del 01/11/08

      al 30/11/08 8.952,66 8.952,66 805,74 9.758,40

      90

      B30 0044 31/12/08 Del 01/12/08

      al 31/12/08 14.326,68 14.326,68 1.289,40 15.616,08

      91

      B31 0045 31/01/09 Del 01/01/09

      al 31/01/09 12.655,50 12.655,50 1.138,99 13.794,49

      92

      B32 0046 28/02/09 Del 01/02/09

      Al 28/02/09 4.289,30 4.289,30 386,04 4.675,34

      93

      B33 0047 31/03/09 Del 01/03/09

      al 31/03/09 14.100,18 14.100,18 1.269,02 15.369,20

      94

      B34 0048 30/04/09 Del 01/04/09

      al 30/04/09 11.398,78 11.398,78 1.367,85 12.766,63

      95

      B35 0049 31/05/09 Del 01/05/09

      al 31/05/09 10.422,36 10.422,36 1.250,68 11.673,04

      96

      B36 00051 30/06/09 Del 01/06/09

      al 30/06/09 10.391,26 10.391,26 1.246,95 11.638,21

      97

      B37 00052 31/07/09 Del 01/07/09

      al 31/07/09 9.980,41 9.980,41 1.197,65 11.178,06

      Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objeto de contradicción por la parte frente a la cual se hicieron valer –parte actora- en la oportunidad de su evacuación en audiencia de juicio, efectuada en fecha 23 de Septiembre de 2.011. Y Así se Declara.

      En esta se evidencian los pagos recibidos por la parte actora de la parte accionada, cantidades recibidas en los periodos indicados según el detalle de la tabla. Y Así se Establece.

      Corre inserto a los folios 99 al 106, marcado con la letra “C” copia del acta constitutiva de la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Octubre de 2.004, bajo el Nro. 25, Tomo 89-A.

      Se le confiere pleno valor probatorio por cuanto se trata de un Documento Publico, en esta se evidencia la existencia de la sociedad mercantil accionada conforme a las previsiones establecidas en el Código de Comercio. Y Así se Establece.

      Corre inserto a los folios 108 al 117, marcadas con la letra y número “D1” al “D38” copias de facturas emitidas por la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”, membretadas “Sandro, Salón de Belleza Fels, C.A.”, a nombre del cliente “F.P.C.” discriminados de la siguiente manera:

      - Del D1 al D33:

      Folio /

      Marcada Nro.

      Recibo Fecha % sobre por concepto de gastos administrativos 2 % por concepto de aporte al pago de la patente de industria y comercio Total a Pagar

      108

      D1 0024 30/06/06 512,21 128,05 640,26

      108

      D2 0051 31/07/06 476,70 119,17 595,88

      108

      D3 0076 31/08/06 493,09 123,27 615,36

      108

      D4 0101 30/09/06 536,98 134,25 671,23

      109

      D5 0127 31/10/06 583,37 145,84 729,21

      109

      D6 0155 30/11/06 706,88 ------ 883,29

      109

      D7 0169 31/12/06 931,50 232,67 1.164,39

      110

      D8 0195 31/01/07 468,07 117,02 585,09

      110

      D9 0220 28/02/07 681,97 170,49 852,46

      110

      D10 0246 31/03/07 765,12 191,28 956,39

      110

      D11 0272 30/04/07 755,22 188,80 944,02

      111

      D12 0298 31/05/07 768,64 192,16 960,80

      111

      D13 0326 30/06/07 618,63 154,66 773,29

      111

      D14 0353 31/07/07 857,34 214,34 1.071,68

      111

      D15 0380 31/08/07 706,11 176,53 882,64

      112

      D16 0407 30/09/07 723,75 180,94 904,69

      112

      D17 0435 31/10/07 723,17 180,79 903,96

      112

      D18 0464 30/11/07 868,01 217,00 1.085,01

      112

      D19 0494 31/12/07 1.467,53 366,88 1.834,41

      113

      D20 0526 31/01/08 1.374,00 343,00 1.717,00

      113

      D21 0557 29/02/08 1.202,00 301,00 1.503,00

      113

      D22 0584 31/03/08 1.161,00 290,00 1.451,00

      113

      D23 0612 30/04/08 1.131,00 283,00 1.414,00

      114

      D24 0640 31/05/08 1.315,00 329,00 1.644,00

      114

      D25 0666 30/06/08 1.274,00 319,00 1.593,00

      114

      D26 0693 31/07/08 1.147,00 287,00 1.434,00

      114

      D27 0721 31/08/08 1.126,00 282,00 1.408,00

      115

      D28 0749 30/09/008 1.473.00 368,00 1.841,00

      115

      D29 0806 31/10/08 680,74 170,18 850,92

      115

      D30 0838 30/11/08 1.193,69 298,42 1.492,11

      115

      D31 0865 31/12/08 1.910,22 477,56 2.387,78

      116

      D32 0889 31/01/09 1.687.40 421,85 2.109,25

      116

      D33 0915 28/02/09 571,91 142,98 714,88

      116

      D34 0936 31/03/09 1.880,02 470,01 2.350,03

      - Del D35 al D38:

      Folio /

      Marcada Nro.

      Factura Fecha % sobre por concepto de gastos administrativos 2 % por concepto de aporte al pago de la patente de industria y comercio Base Imponible IVA

      12% Total a Pagar

      116

      D35 00011 30/04/09 1.519,84 380,96 1.899,80 227,98 2.127,78

      117

      D36 00033 31/05/09 1.389,65 347,41 1.737,06 208,45 1945,51

      117

      D37 00062 30/06/09 1.385,50 346,38 1.731,88 207,83 1.939.70

      117

      D38 00088 30/06/09 1.330,72 332,68 1.663,40 199,61 1.863,01

      Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objeto de contradicción de la parte frente a la cual se hicieron valer las documentales –parte actora- en la oportunidad de la evacuación en la audiencia de juicio en fecha 23 de Septiembre de 2.011. Y Así se Declara.

      EXHIBICIÓN:

      De los documentos marcados D1 a la D38, las cuales no fueron exhibidas por la parte actora.

      En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 28 de Junio de 2.011, parte frente a la cual se solicito la exhibición reconoció el contenido de las documentales cursantes a los folios 108 al 117, por lo que pierde su objeto la prueba de exhibición solicitada. Y Así se Establece.

      EXPERTICIA:

      Solicito se efectúe experticia contable sobre los libros de contabilidad (libros de compras y ventas) de la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.”

      Por cuanto no consta en autos que la experticia promovida se haya realizado, este Tribunal no tiene probanza alguna que valorar al respecto. Y ASI SE ESTABLECE.

      Testimoniales:

      De los ciudadanos: I.A. y C.A.C.. Quienes no comparecieron a la audiencia oral y publica de juicio, celebrada en fecha 23 de Septiembre de 2.011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, declarándose en su oportunidad desierto el acto, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      III

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      De acuerdo a los términos en los cuales los recurrentes plantearon las apelaciones ejercidas, este Tribunal observa que los mismos se encuentran circunscritos a lo siguiente:

      Recurso de Apelación de la parte accionada:

      1. Sostiene que en el caso de marras existe la falta de cualidad para sostener el juicio, que la accionada asumió la Carga de la Prueba, todo lo cual fue admitido por la parte actora, por lo que quedó establecida la Carga Probatoria conforme a la norma; no obstante, no fueron valoradas la totalidad de las pruebas aportadas (-en conjunto-), pues a decir del recurrente solo fue valorado el Contrato de Participación.

      2. La Ratificación del Alegato de Prescripción: en el sentido de que la Prueba de Inspección Judicial es indeterminada en el periodo en el que se pretendió dejar constancia, toda vez que la facturación no se corresponde con el periodo a declarar en v.d.I. al Valor Agregado.

      Recurso de Apelación ejercido por la parte actora:

      1. Respecto a la no Valoración de las probanzas cursantes a los Folios 161 y 162, 164 y 165, pues estas a decir del recurrente, son importantes a los fines de aplicar correctamente el test de laboralidad.

      Este punto fue objeto de análisis en el estudio del acervo probatorio cursante a los autos.

      2. Con respecto a la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      3. Aduce la procedencia de la Condenatoria en Costas a la Accionada a favor del actor, dado la perfecta identidad de los conceptos demandados y condenados.

      Establecido lo anterior se procederá a la revisión de los hechos denunciados como fundamento de la apelación interpuesta por las partes (a excepción del punto Nro. 01 del recurso de apelación de la parte actora, conforme a lo antes señalado), en el entendido de que, tal situación origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón de los recursos ejercidos.

      Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

      ….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

      ….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…

      (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

      Expuestos los motivos de la apelación de las partes, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelaciones interpuestas en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.”

      En consecuencia, quien decide entrara a decidir los recursos interpuestos de acuerdo al siguiente orden:

      NECESIDAD DE DETERMINACION PRELIMINAR DEL CARÁCTER LABORAL DE LA PRESTACION DEL SERVICIO PARA DE INMEDIATO ANALIZAR EL ALEGATO DE PRESCRIPCION

1. Considerar el Valor Probatorio que emerge de la Documental “Contrato de Cuotas de Participación” y de las “Prorrogas Contractuales de fechas 17/05/2006, 02/04/2007, 10/04/2008 y 11/06/2009), y el “Contrato de fecha 31/07/2009, en el que se conviene Resolver el Contrato de Cuotas de participación suscrito”, marcados A1, A2, A3, A4 y A5, de acuerdo a los términos planteados en el contradictorio.

   Es necesario señalar que, conforme quedó planteado el contradictorio en el caso de marras la parte actora alegó la prestación de un servicio catalogado de naturaleza laboral en su pretensión; y la accionada reconoció efectivamente la prestación del servicio personal, objetando la naturaleza laboral de éste, toda vez que, adujo era de naturaleza mercantil.

   En consecuencia de lo antes expuesto opera en la presente causa la presunción de laboralidad a favor de la parte actora (articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); por lo que, la accionada procedió a incorporar a los autos un Contrato de Cuotas de Participación, quedando este reconocido expresamente por la parte actora (tanto en la audiencia de juicio como en la de apelación) sin embargo, adujo el actor que tal situación –la suscripción del contrato- lo que pretende es enmascarar la existencia de una relación laboral.

   Así las cosas, ante el reconocimiento de las partes del mencionado acuerdo, es determinante para quien decide analizar el valor probatorio que emerge del referido “Contrato de Cuotas de Participación”, el cual riela del Folio 48 al 52, en aplicación de los principios de “Comunidad Jurídica de la Prueba” por lo que, en el contenido del referido documento se evidencia que:

   - El contrato fue suscrito entre la empresa sociedad mercantil Salón de Belleza Fels, C.A., representada por el ciudadano E.M.G.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.994.643, y el ciudadano F.A.P.C., cedula de identidad Nro. 22.403.569, este último como “Participante”. A tenor de la Cláusula Segunda, se le denominó como especie contractual “Cuentas en Participación”.

   Es necesario acotar que las partes se encuentran contestes en afirmar la suscripción de este contrato en fecha 01 de Abril de 2.006.

   - En la Cláusula Primera, se conviene que la empresa “Salón de Belleza Fels, C.A.” (que adquirió la franquicia de la marca Sandro) aportaba el local comercial y los bienes allí existentes, y el participante se desempeñaba en esta como Barbero, quien prestaba sus servicios a los clientes.

   - El participante se obligaba a prestar sus servicios a terceros, a participar en las ganancias y perdidas del negocio de Peluquería, aportar para el pago de impuestos nacionales y municipales (patente de industria y comercio de un 2%) y gastos administrativos de la empresa por un 8%. A resguardar el prestigio, nombre y reputación de la empresa, a usar uniforme y a cumplir el horario determinado por la empresa, a adquirir de la empresa los productos que vaya a utilizar en la atención de los clientes, a asumir en las instalaciones de la empresa una conducta decorosa y a mantener en perfecto estado las instalaciones de la empresa, otorgar un deposito en garantía.

   - El participante devengaría –por la suscripción del acuerdo- un 60 % del monto producido con ocasión a su prestación de servicio.

   - La Empresa, por su parte se compromete a aportar para la explotación del negocio el local comercial, muebles y sillas donde se efectuará la prestación del servicio, papelería y talonarias, correspondiéndole por su aporte el 40% de la producción del participante.

   - Los montos señalados se calcularían mensualmente y cada parte se comprometió a enterar al Fisco Nacional el Impuesto al Valor Agregado.

   - La duración del contrato es de un año.

   Es oportuno traer a colación decisión Nro. 0261, Expediente Nro. 09-295, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de Marzo de 2.010, caso: G.A. vs. Salón de Belleza Caritas C.A. y otras dejó sentado en un caso similar al de marras que, cito:

   (…/…)

   Ahora bien, más allá de las estipulaciones plasmadas en el referido contrato, la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, a saber, ajenidad, dependencia y salario; por lo tanto, determinar la naturaleza de la relación que existió entre las partes exige un análisis previo acerca de la realidad de los hechos. En este sentido, la reiterada jurisprudencia de esta Sala indica que resulta erróneo establecer la naturaleza de una prestación de servicios, fundamentándose únicamente en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, de modo que lo importante es la manera en que realmente se desarrolla la prestación del servicio, más allá de los acuerdos abstractamente estipulados por las partes, prevaleciendo así la realidad sobre las formas o apariencias, conteste con el principio consagrado en el artículo 89, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (…/…)

   (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   En el caso de marras, se evidencia del contrato suscrito, que el actor debía seguir las instrucciones de la empresa e impartió instrucciones respecto al empleo de uniformes, horario de atención al público, calidad de productos y equipos, a la conducta que el actor debía asumir en la prestación del servicio.

   El material probatorio cursante a los autos, arroja que la demandada no satisfizo su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que opera a favor de la parte actora, por cuanto fundamento el carácter mercantil del vinculo existente entre las partes (entiendase Contrato de Cuentas o Cuotas de Participación), medio probatorio que, como se ha establecido jurisprudencialmente, es inconducente a los efectos de desvirtuar la presunción de laboralidad a la luz de la teoría del Contrato Realidad. Igualmente, es necesario advertir que de acuerdo a la referida teoría del Contrato Realidad, las documentales marcadas “A2”, “A3”, “A4” y “A5”, contratos suscritos entre el actor y la accionada con ocasión al contrato primigenio de “Cuentas en Participación”, no generan convicción respecto a la fecha de terminación de la relación jurídica que unió a las partes, dada la apreciación en conjunto del material probatorio aportado por estas.

   Por lo que, concluye quien decide que en la presente causa no fue desvirtuada la presunción prevista en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que emergen de autos indicios que evidencian la prestación de un servicio por cuenta ajena, bajo la dependencia y a cambio de una percepción salarial, determinándose así la existencia de una relación laboral. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, determinada la existencia del carácter laboral de la prestación del servicio, quien decide observa que no fueron objeto de apelación los conceptos y montos condenados por el a quo, por lo que quedan firmes los mismos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En consecuencia, de lo antes expuesto es forzoso entrar a analizar el alegato de Prescripción opuesto por la accionada.

2. Del Alegato de Prescripción:

   El alegato de prescripción fue interpuesto en los siguientes términos (Escrito de Contestación de la Demanda, Folio 127):

   En este orden de ideas, señalo que en el caso de marra transcurrió exactamente un año y diez (10) días, entre la fecha que finalizó la relación (31/07/2009) con mi mandante y la fecha en la que fue presentada la demanda (10-08-2010), por lo que, la acción que nos ocupa se encuentra evidentemente prescrita, ya que no se procedió a interrumpió la prescripción de la acción, en aplicación directa de las normas citadas.

   Este alegato lo soporta en el Contrato que riela al Folio 56, marcado con la letra y numero “A5”, según la cual la parte actora y accionada deciden poner fin al contrato de cuentas de participación, documento aportado en el escrito de promoción de pruebas de la parte accionada, reconocida por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la evacuación en fecha 23 de Septiembre de 2.011.

   Ahora bien, el Juzgado a quo a los fines de resolver esta defensa opuesta por la accionada, decisión esta objeto del recurso interpuesto por la accionada que se decide en el presente fallo, dejo sentado que, se cita (Folios 215 al 216):

   “(…/…)

   EN CUANTO A LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN:

   Con respecto a la defensa de prescripción de la acción, este Tribunal procede a realizar las consideraciones siguientes:

   El artículo 1.952 del Código Civil vigente, establece:

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho ó de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley

   Cnsiderando las condiciones referentes a la prescripción de la acción en materia laboral, en especial la establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

   Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

   .

   Debe proceder quien aquí decide a verificar si obra en autos, que el lapso de prescripción haya sido interrumpido, mediante alguno de los medios que a tal efecto señala el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes, y

   d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil

   .

   En este sentido, resulta menester remitirse a las disposiciones del Código Civil, a objeto de las otras causas que interrumpen la prescripción, y en tal sentido, el artículo 1.969 del Código Civil, establece:

   Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

   Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso...

   .

   Refiere el actor en el escrito libelar que la relación que le vinculó con la accionada, culminó en fecha 18 de agosto de 2009; por su parte la demandada adujo que la relación terminó en fecha 31 de julio de 2009. A los fines de determinar la fecha de terminación de la relación que unió a las partes, surge menester resaltar, que conforme a las resultas de la inspección judicial practicada en la sede de la empresa demandada, emerge la existencia de montos por concepto de Impuesto al Valor Agregado, reflejados por la accionada en el Libro de Ventas, conforme a ventas realizadas al actor, que se corresponden al mes de agosto de 2009, por lo que evidentemente, ambas partes se mantuvieron vinculadas con posterioridad a la fecha indicada por la demandada, que lo es, 31 de julio de 2009, por lo que se infiere como cierta la fecha de culminación de la relación alegada por el actor, 18 de agosto de 2009. Establecido lo anterior y visto que la presente demanda fue interpuesta en fecha 10 de agosto de 2010, conforme consta en la nota de presentación estampada al folio 14 del expediente, no habiendo transcurrido el lapso de prescripción de un año, previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, se concluye que la acción interpuesta no se encuentra prescrita. Y ASI SE DECLARA.

   (…/…)” (Subrayado del Tribunal)

   Igualmente, constata este Juzgador que de las resultas de la Prueba de Inspección evacuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 20 de Septiembre de 2.011, al Inspeccionar el Libro de Ventas presentado por la Accionada del mes de Diciembre de 2.009, se dejo constancia de lo siguiente (Folios 183 al 184):

   “…Se deja constancia que en el mismo se reflejan de manera “mensual” las facturaciones conformes a las cuales se determina el Impuesto al Valor Agregado, observandose que en el mes de AGOSTO de 2009 figura asentada con el Nro de FACTURA “113” a nombre del ciudadano: F.P.C., con numero de R.I.F. V-22.403.569-8, con un monto de ventas que incluye I.V.A. de Bs. 1.152,55 cmts, … De igual forma se deja constancia que la relación antes señalada figura con fecha 31/08/2009…”

   De manera que, se evidencia que se trata de un Libro de Ventas llevado por la empresa accionada, es decir, no se verifica que se realice por concepto de Declaración de Tributos, sino más bien, como Registro de Ventas realizado en un periodo determinado, siendo que atendiendo a la fecha de facturación se entiende y así lo establece quien decide que, para el 31 de Agosto de 2.009 aún se encontraba vigente la relación jurídica que unió a las partes.

   En consecuencia, se debe tomar en cuenta la fecha de terminación indicada por el actor en su libelo el 18 de Agosto de 2.011, habiendo culminado la relación de trabajo, según lo establecido previamente en fecha 18 de Agosto de 2.009, e interpuesta la demanda en fecha 10 de Agosto de 2.010 y notificada como fue la accionada en fecha 28 de Septiembre de 2.010 (Folios 22 al 23), se tiene la demanda como presentada en tiempo oportuno, así como la notificación de la pretensión a la demandada, por lo que podemos concluir que no se consumó el lapso de prescripción a la fecha de interposición y notificación de la demanda. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Por lo que es forzoso declarar improcedente el alegato de la representación judicial de la accionada recurrente en este sentido. Y Así se Establece.

   DETERMINACION DEL FONDO DEL CONTROVERTIDO

1. Alega la parte actora la inconformidad con la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Determinado como ha sido la existencia del carácter laboral que unió a las partes, es oportuno destacar que la parte accionada no desvirtúo la causa de terminación de la relación de trabajo alegada por el actor en su libelo “por despido injustificado”, de lo que se colige que son procedentes las Indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos demandados por la parte actora:

   Siendo determinado que la relación de trabajo estuvo vigente desde el 01 de Noviembre de 2.000 al 18 de Agosto de 2.009, con una duración de 08 años, 09 meses y 17 días, de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por concepto de:

   Indemnización por Despido Injustificado, se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad de 150 días multiplicados por el último Salario Integral.

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso, se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad de 90 días multiplicados por el último Salario Integral.

   Dicho Salario Integral, es el ultimo salario Integral que se ordenó en el cálculo del concepto de Antigüedad condenado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en sentencia de fecha 07 de Octubre de 2.011. Para lo que deberá efectuarse una experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros establecidos por el a quo que se reproduce en la presente decisión.

   Por lo que resulta procedente la apelación de la parte actora en los términos expuestos. Y Así se Establece.

2. Finalmente delata el actor recurrente la no condenatoria en costas a la demandada en el Dispositivo de la sentencia del A quo, dada la perfecta identidad de los conceptos demandados con los conceptos condenados.

   En este punto resulta pertinente traer a colación sentencia emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se cita: Sentencia Nro. 641, de fecha 22 de Junio de 2.010, caso: J.E. contra Pepsi-Cola Panamericana, S.R.L., la Sala refiere Principio del Vencimiento Toral, en los siguientes términos:

   “(…/…)

   Esta Sala constata como en efecto lo hace mediante transcripción ut supra, que el Sentenciador de Alzada declaró sin lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y que la sentencia apelada resultó únicamente modificada en cuanto a la condenatoria en costas, toda vez que exoneró al demandante de su pago, pese haber declarado sin lugar la demanda, en tal sentido, es menester referirnos a la norma que rige el tema de las costas, cuando existe vencimiento total en el proceso, la cual se encuentra contenida en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas.

   .

   obre este tema, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2000, acogiendo la doctrina de la Sala Civil, estableció:

   Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia.

   De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total.

   En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho.

   .

   También ha explicado este Alto Tribunal, que nuestro ordenamiento jurídico prevé la condena en costas, acogiendo un sistema objetivo de vencimiento total, mediante el cual, el Juez, quien es el destinatario de la norma contenida, bien se trate del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 59 ya referido, está en la obligación de condenar a la parte perdidosa al pago de las respectivas costas, sin que exista posibilidad alguna de exención al arbitrio del Sentenciador, por lo cual debe hacer un pronunciamiento expreso, sin que se requiera solicitud de parte.

   Bastará entonces que sea declarada con o sin lugar la pretensión o lo que es lo mismo, que exista una parte totalmente vencida para que exista la obligación de Juzgador, de la aplicación del comentado artículo 59 de la Ley Procesal Laboral.

   Ahora bien, este deber se extiende inclusive a los Jueces Superiores, en virtud del efecto devolutivo de la apelación que le da la jurisdicción plena para examinar nuevamente la controversia y, en consecuencia, debe producirse el pronunciamiento respecto a la suerte de la pretensión, que podrá estar de acuerdo o no con el fallo de la instancia inferior, pero que en todo caso determinará el vencimiento o no, y si el primero es total, se hace procedente la condenatoria en costas del proceso.

   (…/…)”

   El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, prescribe la condena en costas para la parte que haya sido vencida totalmente, entonces, para determinar si es procedente la misma debe verificarse si se produjo el referido vencimiento total y sólo puede considerarse que existe “vencimiento total” cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva.

   En consecuencia, procede este Juzgado a efectuar la revisión del resumen de la condenatoria de los conceptos declarados procedentes en la sentencia dictada en fecha 07 de Octubre de 2.011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, y los conceptos demandados en el escrito libelar, sobre los cuales verso la pretensión del actor, así tenemos que:

   CONCEPTO DEMANDADO MONTO Bs.

   Prestación de Antigüedad 40.921,93

   Intereses sobre prestaciones 17.786.50

   Vacaciones vencidas y fraccionadas 37.687,21

   Utilidades 6.519,23

   Indemnización (Art.125) por despido: 150 días 22.210,50

   Indemnización (Art.125) sustitutiva del Preaviso: 90 días 13.326,30

   Total General 137.821,67

   CONCEPTOS CONDENADOS

   Prestación de Antigüedad (566 días)

   Vacaciones y Bono Vacacional 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008 y fracción del año 2008-2009 (232,72 días)

   Utilidades: (133 días)

   Intereses sobre prestaciones*

   Intereses de Mora*

   Corrección Monetaria*

   * De acuerdo a los términos de la sentencia objeto del recurso.

   Al hacer la comparación entre el petitorio del escrito libelar y el dispositivo de la sentencia recurrida se aprecia que se condenó a la demandada al pago 566 días por concepto de antigüedad, 232,72 días de vacaciones y bono vacacional, y 133 días posconcepto de utilidades, además de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria solicitados por el actor.

   Ahora bien, igualmente se aprecia que en la demanda se reclamaron 150 días por concepto de indemnización por despido y 90 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, y en la sentencia recurrida no se condenaron estos conceptos, por lo que se evidencia que no hubo vencimiento total de la parte demandada, es decir, que los conceptos peticionados en el escrito libelar no fueron condenados por el Juez a quo.

   Considerando lo antes expuesto, quien Juzga concluye que es improcedente lo esgrimido por el actor en la audiencia de apelación con respecto a la “no condenatoria en costas por parte del Juez A quo”, dado que, lo objetado a través del ejercicio de su recurso no es apelable (una supuesta identidad ante una condenatoria que no existe en la sentencia recurrida), en primer lugar, se reitera ante la inexistencia de la perfecta identidad de los conceptos demandados y condenados, aludidos por el actor; y, en segundo lugar, por cuanto no existe que revisar por apelación en esta alzada, ante la no condenatoria por el a quo de las Indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y Así se Establece.

   No obstante a lo anterior, conforme a que en esta alzada se modificó la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en lo que refiere a la procedencia de la condenatoria a favor del actor de las Indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, amen de las consideraciones ut supra realizadas, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, considera procedente la Condenatoria en costas dado el vencimiento total del actor. Y Así se Establece.

   Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal declara: Sin Lugar la apelación de la parte accionada, Parcialmente Con Lugar la apelación de la parte actora, y Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano: F.P. contra la empresa “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.” por “COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES”.

   En consecuencia, surge procedente la apelación en estos términos y se modifica la sentencia recurrida, de la siguiente manera:

Primero

Este Tribunal se limita a reproducir la decisión proferida por el Juzgado A-Quo, en fecha 07 de Octubre de 2011, manteniéndose incólume los montos derivados de los conceptos condenados, cito:

ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha 01 de noviembre de 2000 y culminó en fecha 18 de agosto de 2009, teniendo un tiempo de servicios de 08 años, 09 meses y 17 días, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 01/11/2000 al 31/10/2001 45 días

Del 01/11/2001 al 31/10/2002 62 días

Del 01/11/2002 al 31/10/2003 64 días

Del 01/11/2003 al 31/10/2004 66 días

Del 01/11/2004 al 31/10/2005 68 días

Del 01/11/2005 al 31/10/2006 70 días

Del 01/11/2006 al 31/10/2007 72 días

Del 01/11/2007 al 31/10/2008 74 días

Del 01/11/2008 al 18/08/2009 45 días

Total de días de antigüedad: 566 días

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 58 al 97, correspondientes al período comprendido desde el 01 de abril de 2006 al 31 de julio de 2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008 y fracción del año 2008-2009, lo cual se declara procedente toda vez que la demandad no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado al actor el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 232,72 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación:

Período del 2000-2001:

15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

Período del 2001-2002:

16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

Período del 2002-2003:

17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional

Período del 2003-2004:

18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional

Período del 2004-2005:

19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional

Período del 2006-2007:

20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional

Período del 2007-2008:

21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional

Fracción del año 2008-2009:

16,47 días de vacaciones y 9,72 días de bono vacacional

Por cuanto el actor no disfrutó ni le fue pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda.

UTILIDADES: Reclama el actor el pago de utilidades correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se condena a la demandada a pagar las 133 días por concepto de utilidades, conforme se discrimina a continuación:

AÑO 2000: 2,5 DÍAS

AÑO 2001: 15 DÍAS

AÑO 2002: 15 DÍAS

AÑO 2003: 15 DÍAS

AÑO 2004: 15 DÍAS

AÑO 2005: 15 DÍAS

AÑO 2006: 15 DÍAS

AÑO 2007: 15 DÍAS

AÑO 2008: 15 DÍAS

AÑO 2009: 10,50 DÍAS

Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 58 al 97, correspondientes al período comprendido desde el 01 de abril de 2006 al 31 de julio de 2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por el actor en el libelo de la demanda.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. “

Este Juzgador señala además que, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el calculo de los intereses de la Prestación de Antigüedad debe realizarse de acuerdo a lo previsto en el literal “b” del citado articulo, es decir, los intereses generados por lo devengado mensualmente por concepto de antigüedad generada desde el tercer mes después de la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de la terminación de la misma, fechas establecidas en el presente fallo, desde el 01 de Noviembre de 2000 al 18 de Agosto de 2.009, intereses estos calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

…………INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

Fin de la cita.

Añade este Juzgador que se refiere a la Indexación de las cantidades resultantes de los conceptos condenados, (tanto los que se reproducen de la sentencia del Juzgado a quo, como lo condenado a pagar por este Juzgado Segundo Superior del Trabajo, en tanto sea procedente de acuerdo a los parámetros señalados y citados) tomando como fecha de notificación de la demandada el día 28 de Septiembre de 2.011 (Folio 23), Indexación calculada sobre la base del Índice de Precios al Consumidor.

Segundo

Se condena a la accionada a pagar a la parte actora los siguientes conceptos:

Indemnización por Despido Injustificado, se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad de 150 días multiplicados por el último Salario Integral.

Indemnización Sustitutiva de Preaviso, se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad de 90 días multiplicados por el último Salario Integral.

Dicho Salario Integral, es el último salario Integral que se ordenó en el cálculo del concepto de Antigüedad condenado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en sentencia de fecha 07 de Octubre de 2.011. Para lo que deberá efectuarse una experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros establecidos por el a quo que se reproduce en la presente decisión.

Tercero

Se condena en costas a la parte accionada de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la identidad de los conceptos demandados y condenados, lo que se traduce en que la accionada resultó totalmente perdidosa. Y Así se Establece.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

TERCERO

CON LUGAR demanda interpuesta por el ciudadano F.P. contra la empresa SALON DE BELLEZA FELS, C.A. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

CUARTO

MODIFICADA la sentencia de fecha 07 de Octubre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los veintinueve (29) días del mes de Noviembre del año 2.011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- O.J.M.S..

La Secretaria;

Abg. L.M..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo la una y media de la tarde (01:30 P.M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 147 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-

La Secretaria;

Abg. L.M..

OJMS/LM/Elizabeth J. G.C.-

Exp: GP02-R-2011-000420.