Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 13 de Octubre de 2009

Alegó que es falso que el ciudadano F.J.V.B., sea el propietario de unas bienhechurías en la parcela en cuestión y que además la documentación aportada por el es falsa y por tanto viciada de nulidad absoluta, tal como lo indicó en el punto II.1.1 ut supra señalado, relativo a la falta de cualidad del actor.

Señaló que al verificar la fecha de protocolización de documento consignado por el actor en el libelo marcado con la letra “B”, impugnado por el donde se evidenció que la fecha en que el actor dice desde cuando posee la parcela, es decir, desde la fecha de compra es falsa ya que ni el ciudadano J.C.E.L. ni el actor jamás habían entrado a dicha parcela ya que la misma se encontraba cercada y el único portador de las llaves del portón era el demandado y que jamás se enteró de su presencia allí y que fue tan sólo en Julio del año 2002, cuando el actor de forma violenta y arbitraria desconociendo todos sus derechos procedió a tumbar y destruir las bienhechurías construidas por el en la referida parcela propiedad de FUNDASURCO, la cual posee legítimamente desde 1.975, hasta cuando el actor lo despojó. Ratificó lo alegado en el punto II.1.2.

Alegó que es falso, negó, rechazó y contradijo que su proceder e intención de ejercer la querella interdictal por despojo haya sido con temeridad y que lo único que verdaderamente reflejó su actuación y proceder en todo este caso es el interés y la intención de defender legítimamente su derecho a la posesión que también legitimante detentó sobre la referida parcela.

Negó, rechazó y contradijo por ser falso haber intentado y luego desistido de la querella interdictal que por despojo interpuso en contra del actor se hayan ocasionado daños materiales, ya que con la referida querella tan sólo lo que hizo fue ejercer su legítimo derecho a la defensa, al verse despojado del bien que poseía desde el año 1.975. Citó los artículos 1.188 y 1.185 del Código Civil.

Negó, rechazó y contradijo los supuestos marcados con las letras “D”, “E”, “F” y “G” consignados junto con el libelo de la demanda, por considera que los mismos estaban exclusivamente exagerados y que no representaban el valor real de lo construido y además, por haber sido producidos antes de la trabazón de la litis, sin su presencia o intervención, razón por la cual los impugnó y desconoció plenamente.

Negó, rechazó y contradijo el invocado incremento del valor de la obra de Bs. 30.400.361,84 por cuanto la misma es falsa, injustificada, absoluta y no representó el valor real de lo construido.

Negó, rechazó y contradijo que tenía que pagar al demandante la suma de Bs. 30.400.360,00 por concepto de daños materiales, así como las costas del juicio y la corrección monetaria o indexación.

II.2.4.- Conclusión de la defensa de fondo.

Admitió expresamente los tres hechos claves invocados por el actor en su demanda y negó todos los demás y consideró que dejó demostrado que en el presente caso la razón, el derecho y la justicia están de su lado. En consecuencia solicitó que la presente demanda debería ser declara sin lugar en la definitiva.

III

DE LA RECONVENCION

III.1.- Planteamiento y pretensión.

Consideró la posibilidad de proponer en nombre de sus propios derechos e intereses la RECONVENCION, de conformidad con los artículos 365 en concordancia con el 361 parte in fine del Código de Procedimiento Civil, ya que el Tribunal es competente tanto por la cuantía como por la materia, para el reconocimiento de la presente acción, y es por lo que formalmente RECONVINO a la parte actora en el presente juicio ciudadano F.R.V.B., ya identificado a lo siguiente:

De la restitución de la posesión. Que de conformidad con el artículo 709 del Código de Procedimiento Civil conviniera en restituirle, entregarle y ponerlo nuevamente en la legitima posesión que le corresponde, sobre la parcela de terreno descrito en el libelo.

De los daños materiales. Que convenga en pagarle la cantidad de Bs. 50.000.000,00 por concepto de daños y perjuicios que materialmente el ciudadano actor le ocasionó.

De los daños morales. Que convenga el demandante-reconvenido, en pagarme la cantidad de Bs. 200.000.000,00 por concepto de daños morales ocasionados a su persona, por los hechos ilícitos que con la mayor arbitrariedad y en abuso de su derecho cometió el actor.

De la indexación. Que en la definitiva se acuerde la indexación o compensación monetaria, al monto total que resulte condenado en pagar el demandante-reconvenido, en razón del deterioro que día a día sufre nuestra moneda.

De las costas procesales. Que sea condenado y pague las costas del presente juicio.

III.2. Del fundamento jurídico.

Fundamentó la presente reconvención en el artículo 365 en concordancia con el artículo 361 parte in fine del Código de Procedimiento Civil, luego señalo como segundo fundamentó el artículo 709 del mismo código en virtud de que el mencionado dispositivo le permite solicitar la restitución de la legitima posesión sobre la parcela; igualmente citó los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, finalmente fundamentó en el artículo 1.188 del Código Civil su eximente de responsabilidad en el caso del que actúa en su legítima defensa, tal como lo ha venido alegando en su escrito, en donde alegó haber procedido en legitima defensa de sus derechos como poseedor y detentador legítimo de la parcela de terreno en cuestión.

IV

DE LA ESTIMACION DE LA RECONVENCION

Estimó la presente reconvención en la cantidad de Bs. 250.000.000,00.

V

DEL DOMICILIO PROCESAL

Señaló como su domicilio procesal la carrera 21 esquina calle 24, Edificio DROLARA, 1° piso, oficina 2, Barquisimeto, Estado Lara.

VI

CONCLUSION

Finalmente dejó de esta manera legalmente contestada y reconvenida la demanda, interpuesta en su contra, la cual pidió fuese agregada a los autos respectivos, para que una vez sustanciada conforme a derecho fuese considerada plenamente en la definitiva y declarada sin lugar la demanda que por daños materiales que ha sido intentada en su contra y a su vez sea declarada con lugar la reconvención que propuso con todos los pronunciamientos de ley.

En fecha 16-02-05 el a quo admitió la reconvención propuesta, y fijó el quinto día de despacho siguiente para su contestación. Quedó suspendido el procedimiento respecto de la demanda, conforme con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17-02-05 el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito ante el a quo donde manifestó que impugna los documentos marcados con las letras A, B, C, D, E, H y L consignados por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda alegando que son copias simples fotostáticas, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Riela al folio 161 Poder Apud-Acta otorgado por el ciudadano F.T.B., ya identificado al abogado E.L.N.A., titular de la cédula de identidad N° 3.766.988, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.423.

En fecha 23-02-05 los abogados E.S. y M.T., inscritos en el I.P.S.A. bajos los Nros.17.827 y 23.623, apoderados judiciales de la parte actora, en la oportunidad legal para la contestación a la reconvención los hicieron en los siguientes términos.

PUNTO PREVIO

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron la revocatoria del auto de admisión de la reconvención propuesta, ya que la misma implicaría el inicio de un procedimiento interdictal pues la citada reconvención se fundamentó en el artículo 709 eiusdem.

Señalaron que el artículo 78 del Código Adjetivo prohíbe de manera clara la acumulación de pretensiones mutuamente o que sean contrarias entre si, las que por razón de la materia no correspondan al mismo Tribunal y aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí y que en el presente caso estaríamos en presencia de un procedimiento ordinario mezclado con un interdicto los cuales son incompatibles.

Rechazaron y contradijeron la reconvención propuesta en todas sus partes, tanto en los hechos narrados como en el derecho alegado, de igual forma rechazaron y contradijeron que su mandante debiera desalojar el inmueble o entregarlo al demandado y pagar la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) por concepto de Daños Materiales, monto que consideraron exagerado y que no pormenorizaron ni avaluaron específicamente.

Rechazaron y contradijeron que su mandante debiera pagar por concepto de Daño Moral la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00) monto éste que consideraron exagerado. Señalaron los elementos configurativos del Daño Moral, que establece la doctrina y alegó que ninguna de esas condiciones existía en el presente caso.

Rechazaron y contradijeron que su mandante debiera pagar costas e indexación alguna, por considerar que ésta última se debe aplicar a una suma en concreto y a un periodo de tiempo específico y que la parte demandada en su petitorio hizo referencia a un supuesto monto al cual resulte condenado a pagar el demandante por lo que no procede tal indexación, y en lo que respecta a las costas señaló que estas deben pagarlas el demandado una vez sea condenado en virtud de que fue el que ocasionó los daños.

Finalmente rechazaron e impugnaron la cuantía en que fue estimada la reconvención por ser exagerada e infundada y por no estar acorde con la realidad ni con el objeto ligado, que en el libelo de la demanda señalaron pormenorizadamente el valor real de las obras tanto antes como después de la paralización de las mismas realizada por el demandado reconviniente. Agregaron que sus valores son tomados de la realidad y con supuestos técnicamente elaborados, los cuales determinan el monto de lo litigado por lo que les resulta absurdo que se infle de manera superficial estimando de manera artificial y caprichosa una cuantía exageradamente elevada.

Solicitaron que la reconvención propuesta sea declarada SIN LUGAR y se condene en costas al demandante reconviniente por la temeridad de su acción.

En fecha 24-02-05 el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito ante el a quo en donde manifestó que la reconvención propuesta en el proceso por su representado planteó una acción restitutoria de la posesión la cual debe ser encausada y providenciada por la vía ordinaria y no como lo interpretó la representación del actor reconvenido como un interdicto restitutivo, ya que en virtud de que habiendo transcurrido el lapso de un año para intentar dicho interdicto, sólo queda la vía ordinaria tal como lo establece el artículo 709 del Código de Procedimiento Civil, igualmente alegó que al no existir contradicción en cuanto a la vía procedimental y siendo que las pretensiones en conflicto no se excluyen no siendo posible en el presente caso la revocatoria del auto que admitió la reconvención propuesta. Ratificó en todas y cada una de las partes del escrito de contestación a la demanda incoada en contra de su representado y a la reconvención referida, lo cual pidió fuera tomada en cuenta en la definitiva.

En fecha 21-03-05 se agregaron a los autos las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 17/03/2005 en donde manifestó lo siguiente:

En nombre de los derechos e intereses de su representado, invocó y promovió el valor y mérito jurídico derivado de todas y cada una de las actuaciones contenidas en las actas procesales, en cuanto le favorezcan, muy especialmente todos los hechos alegados y el derecho invocado en el escrito de contestación y reconvención, así como en todos y cada uno de los instrumentos probatorios que produjo junto con el escrito de contestación, de los cuales ratificó en todo su mérito y valor jurídico, ya que de su conjunto se evidencia claramente que su representado es y ha sido desde hace muchos años, el único y verdadero ocupante y poseedor legítimo de esa parcela, en la cual tenía construidas unas bienhechurías de su propiedad, las cuales fueron destruidas por el actor reconvenido, quien por el contrario, no tenía ninguna bienhechuría, como dijo tener de su propiedad y que jamás fue poseedor legítimo de la referida parcela; asimismo alegó que su representado fue reconocido como poseedor hasta por la propia Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

DOCUMENTALES

Copia certificada del Documento Público de Propiedad, debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito (hoy Municipio Autónomo) Iribarren del Estado Lara, de fecha 24-08-1.973, bajo el N° 62, folios 164 al 168 frente y vuelto, Protocolo Primero, Tomo Primero del Tercer Trimestre del referido año.

Copia Certificada del Plano o Mensura, levantada en fecha 07-11-1.972 por el mismo Concejo Municipal, el cual corresponde a la copia simple marcada con la letra “B” la cual acompañó el escrito de contestación y reconvención, de la cual se evidencia el código catastral asignado con el N° 302-0004-35.

Original del Justificativo de Testigos que sirvió como fundamento instrumental para la Querella Interdictal que por Despojo intentó su representado en contra del demandado-reconvenido por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, según expediente signado con el N° KP02-V-2003-1041.

CUATRO: Original de Inspección Judicial, practicada por el Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 24-09-2.002, la cual también sirvió como instrumento fundamental para la misma Querella Interdictal, ya señalada.

Copias debidamente Certificada de la Resolución N° 110/92, de fecha 05-08-1.992, dictada por el ciudadano Alcalde, para entonces Dr. R.C..

PRUEBA DE INFORMES

De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informes en donde manifestó lo siguiente:

Que el ciudadano Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren Estado Lara, se sirviera informar al Tribunal, la existencia de alguna nota marginal o documento alguno mediante el cual aparezca que haya sido rescatada, expropiada, desafectada o enajenada en cualquier forma por parte de la Municipalidad de Iribarren del Estado Lara, la parcela de terreno propiedad de la FUNDACION CENTRO OCCIDENTAL (FUNDASURCO).

Que se le requiriera al ciudadano Director de Planificación y Control Urbano, de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, información sobre el caso del ciudadano F.V.B., cuyo expediente se abrió por denuncia formulada por su representado F.T.B., en fecha 22-07-2.002.

Que se le requiera información a la Asociación Cardiovascular Centroccidental Ascardio, sobre el estado de salud física y emocional del p.F.T.B., al igual que el resultado de los exámenes médicos y de laboratorio que le practicaron.

INSPECCION JUDICIAL

De conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil promovió la Prueba de Inspección Judicial, en consecuencia solicitó del a quo se sirviera ordenar el traslado y constitución en la referida parcela, donde ocurrieron los hechos denunciados y causantes de los daños y perjuicios a su representado para que por vía de inspección judicial en dicho lugar, a los fines de que se dejara constancia de lo siguiente:

Que de dejara constancia del estado general en que se encuentra el inmueble, objeto de inspección.

Que se dejara constancia de todas las bienhechurías existentes, tanto de las que sirven como cerca o protección perimetral como las que se encuentran dentro de la parcela, con sus características particulares, tipo de materiales utilizados, tipo de materiales utilizados y tiempo aproximado de construcción.

Que se dejara constancia del tipo de vegetación o plantas existentes en dicha parcela de terreno.

Que se dejara constancia de la presencia de alguna persona o personas en dicho terreno, así como su condición o por cuenta de quien se encuentra allí.

EXPERTICIA

De conformidad con el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de Examen Médico, la cual se practicará mediante un experto (Médico Psiquiatra), nombrado por el a quo para que por medio del análisis científico, se determinara el estado psíquico de su representado, el cual deberá incluir la evaluación médica de la repercusión psíquica ocasionada a él por los sufrimientos y perturbaciones causadas por las actuaciones del ciudadano F.V., al invadir la parcela y desalojarlo de ella en la forma como lo hizo.

TESTIFICALES

De conformidad con los artículos 431 y 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de testigos, de la siguiente manera:

Que se fije la oportunidad para que los testigos del Justificativo Judicial evacuados por ante la Notaria Pública Segunda de Barquisimeto, en fecha 19-03-2.003, los cuales son: J.A.C.M., titular de la cédula de identidad N° 7.363.305, A.D.C.A.P., titular de la cédula de identidad N° 4.387.645, J.A.A., titular de la cédula de identidad N° 7.316.678 y P.C.R.P., titular de la cédula de identidad N° 3.319.389.

Que de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil se convocara a los testigos, a los fines de que declaren sobre el interrogatorio que de viva voz se les hará en la oportunidad que fije el a quo, los cuales son: L.A.F.D.J., titular de la cédula de identidad N° 2.728.323, A.G., titular de la cédula de identidad N° 83.194.213, S.A.A.R., titular de la cédula de identidad N° 7.335.749 y E.P.R.A., titular de la cédula de identidad N° 13.264.824.

CONCLUSION

Finalmente pidió que el escrito de pruebas, fuese admitido, sustanciado conforme a derecho y apreciado plenamente para la definitiva en su justo valor probatorio.

En fecha 31-03-05 el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandada en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva y ordenó oficiar a la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, a la Director de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, a la Asociación Cardiovascular Centroccidental (Ascardio) a los fines de requerir la información solicitada. Fijó el VIGESIMO día de despacho siguiente a la fecha, a las 8:00 a.m., para llevar a cabo la Inspección Judicial solicitada. Fijó el SEGUNDO día de despacho siguiente a la fecha, a las 11:00 a.m., para llevar a cabo la designación de expertos. Fijó el TERCER día de despacho siguiente a la fecha para oír las declaraciones y ratificar los documentos solicitados, por los ciudadanos J.A.C.M., A.d.C.A.P., J.A.A. y P.C.R.P., a las 8:30, 9:00, 9:30 y 10:00 a.m., respectivamente. Fijó el CUARTO día de despacho siguiente a la fecha para oír las declaraciones de los ciudadanos L.A.F.d.J., A.G., S.A.A.R. y E.P.R.A., a las 8:30, 9:00, 9:30 y 10:00 a.m., respectivamente. Declaraciones estas que corren insertas a los folios 229 al 232 la de los ciudadanos P.R.A. y A.d.C.A.P., al folio 241 está inserto el oficio N° 7090-136 emanado del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, a los folios 248 y 251 están rielan las declaraciones de los ciudadanos E.P.R.A. y A.G. y a los folios 254 al 257 corre inserto informe emanado de la Asociación Cardiovascular (Ascardio).

En fecha 01-06-05 la Juez Suplente Especial se avocó al conocimiento de la causa y en esa misma fecha ordenó diferir la Inspección Judicial fijada para ese día, solicitada por la parte demandada, la misma quedó diferida para el quinto (5) día de despacho siguiente a las 9:00 a.m., por coincidir con la publicación de las sentencias en otras causas.

Siendo la oportunidad legal para la presentación de informes, en fecha 12-07-05 los abogados E.I.S. y M.C.T. apoderados actores y el abogado E.L.N.A. apoderado judicial de la parte demandada, presentaron sus respectivos escritos ante el a quo.

Mediante auto de fecha 26-10-05 el a quo dejó constancia del diferimiento de la publicación de la sentencia en el presente asunto por cuanto coincide con la publicación de la sentencia de otro asunto.

En fecha 01-11-06 el abogado E.N. presentó ante el a quo escrito mediante la cual señaló el tiempo transcurrido en la presente causa sin que se dictara sentencia definitiva, alegó el retardo y por ello pidió al juez del a quo la dictara a la brevedad posible en aras al debido proceso, la celeridad y a la justicia que debe ser impartida con prontitud. En fecha 20-07-06, ratificó ante el a quo el anterior escrito.

DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 23-07-08 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., publicó y dictó sentencia, de la cual se transcribió textualmente:

…este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, SIN LUGAR LA DEMANDA DE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES, intentada por el ciudadano F.J.V.B., contra el ciudadano F.T.B. todos antes identificados. En consecuencia Primero: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA RECONVENCION formulada por la parte demandada reconviniente antes identificados; Segundo: Se condena a la parte demandante-reconvenida a cancelar a la parte demandada- reconviniente la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 50.000,00) por concepto de daños materiales y la indexación de la cantidad señalada lo cual se calculara a través de experticia complementaria del fallo, nombrándose para ello un experto contable que tomara en cuenta los índices inflacionarios de precios de protección al consumidor del área Metropolitana de Caracas, calculado desde el 21 de Julio de dos mil cuatro hasta la fecha en que quede firme el presente fallo. ; Tercero: No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de conformidad con el artículo 274 del Código De Procedimiento Civil. NOTIFICQUESE A LAS PARTES, de conformidad con el artículo 251 del Código Procesal Civil.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., con sede en Barquisimeto, a los (23) días del mes de Julio del año dos mil ocho (2.008) Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación...

DE LA APELACION

En fecha 10-02-09 el abogado E.L.N.A., apoderado judicial de la parte demandada presentó ante el a quo diligencia mediante la cual se dio por notificado de la Sentencia Definitiva dictada en la presente causa en fecha 23 de Julio de 2.008 y al mismo tiempo solicitó se procediera a la correspondiente notificación personal de la contraparte o bien en la persona de sus apoderados judiciales.

En fechas 26-02-09 y 02-03-09 compareció ante el a quo el abogado E.S. apoderado judicial de la parte actora, y presentó escritos de apelación contra la decisión dictada en fecha 23-07-08; por otra parte el abogado E.N.A. presentó en fecha 05/03/2009 ante al a quo escrito mediante el cual apeló parcialmente de la mencionada decisión.

Por auto de fecha 06-03-09 emanado del a quo, ordenó oír las apelaciones de ambas partes en ambos efectos, por lo que remitió el expediente a la URDD Civil para su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 10-06-09 esta Alzada recibió y le dio entrada al presente asunto, y se fijó para el acto de informes el vigésimo (20) día de despacho siguiente conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 10-07-09 esta Alzada se dejó constancia que el Abg. E.L.N.A., e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.423, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informe constante de ocho (08) folios más seis (06) anexos; ante la Unidad Receptora de Documentos del Área Civil, en fecha 09/07/2009, siendo las 2:28 p.m., conforme consta en Comprobante de Recepción de Documento, y recibido por este Juzgado en la misma fecha a las 3:33 p.m. Visto que la oportunidad legal fijada para la presentación de informe es la fecha supra señalada, se dejó constancia que él presentado en fecha 09/07/2009 por el apoderado judicial de la parte demandada; fue extemporáneo, motivo por el cual este Juzgado se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión de la decisión apelada, producto de la declaratoria sin lugar la demanda de indemnización de daños y perjuicios materiales y de la circunstancia de que las dos partes apelaron. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar, si la decisión dictada por el a quo está o no ajustada a derecho, y para ello, se ha de fijar los límites de la controversia tal como expresamente lo exige el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual dado a los hechos expuestos por el demandante reconvenido en su libelo de demanda como el de contestación de la reconvención, así como por lo hechos admitidos y negados, como por los alegados en la contestación a la demanda y reconvención; en criterio de quien suscribe el presente fallo quedan probados y por ende relevados de prueba los siguientes hechos:

1. - Que efectivamente el demandado a mediados del 2003 intentó contra el demandante reconvenido interdicto por el despojo de bienhechurías por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, lo cual tuvo la nomenclatura N° KP02-V-2003-1041.

2. - Que el demandante reconvenido construyó en la parcela de terreno identificada en el libelo de demanda, dos muros de contención.

3. - Que el demandado reconviniente logró en el juicio supra referido, que se dictara Medida de Secuestro sobre la parcela de terreno supra referida.

4. - Que el aquí demandado en dicho juicio interdictal el 22 de Octubre del 2003 desistió de la referida acción; motivo por el cual, la carga de la prueba de los daños y perjuicios, así como la de la relación de causalidad existente entre los hechos constitutivos del ilícito civil imputados al demandado, los daños y perjuicios señalados y cuya indemnización pretende, le corresponden al demandante; mientras que al demandado reconviniente, le corresponde la prueba del despojo y la de los daños cuya indemnización pretende, tal como la señala el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

PUNTO PREVIO

Es pertinente señalar, que antes de proceder a hacer pronunciamiento al fondo del asunto, es impretermitible, que este juzgador se pronuncie sobre la defensa perentoria de falta de cualidad activa del actor para intentar el juicio opuesta por el demandado reconvenido, ya que de acuerdo a lo que se decida sobre éste particular, va depender, si se pasa o no hacer pronunciamiento al fondo del asunto; es decir en lo que respecta a la demanda; y así tenemos, que el demandado reconviniente expuso:

De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil junto con las defensas de fondo que posteriormente invocare primeramente opongo como defensa perentoria la falta de cualidad activa del actor precisamente por no tener la cualidad de poseedor legitimo invocado también sobre el mismo inmueble.

Señalando entre los argumentos de esta defensa lo siguiente:

A) Que es falso que el demandante es el propietario de las bienhechurías construidas sobre la parcela de terreno ejido e identificado en el libelo de demanda.

B) Que es falso que hubiese éste tenido la posesión legitima de la parcela de terreno sobre el cual están construidas las bienhechurías afirmadas por el demandante.

C) Que dicha parcela de terreno pertenece a la Fundación Centro Occidental FUNDASURCO.

D) Que las bienhechurías que le vendió el ciudadano J.C.E.L. al aquí demandado a través del documento cursante al folio 6 al 11 está viciado.

Ahora bien, en criterio de quien suscribe este fallo, a pesar de concordar con el a quo en su fundamentación doctrinaria sobre en qué consiste la figura jurídica de cualidad activa, más sin embargo no comparte la conclusión que llegó como la de declarar sin lugar ésta defensa perentoria fundamentado para ello:

En el caso de marras evidencia quien juzga, que la parte actora demanda daños y perjuicios derivadas de una querella interdictal en su contra, que como consecuencia de ello practicó una Medida de Secuestro que le ocasionó la paralización de la construcción en la parcela ,y trae a los autos copia de la querella interdictal invocada por el ciudadano F.T.B. y el ciudadano F.J.V.B., por lo que es menester declarar que los mismos sujetos de la querella interdictal, son los mismos en el presente juicio aunque en diferentes posiciones, demandante y demandado por lo que se declara la cualidad del actor para intentar el presente juicio, y así se decide

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Todo lo contrario, la conclusión contradice lo argumentado por el a quo al establecer en qué consiste la cualidad y que a título ilustrativo es pertinente traer a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia 1174 de fecha 12-08-09 , en la cual refiriéndose a la cualidad o legitimación ad causam dice que, “ es aquella relativa a la idoneidad para actuar en juicio en defensa de una situación jurídica o la potencialidad identidad lógica entre el que reclama y aquel a quien la ley de forma abstracta le reconoce un derecho…sic…”; elemento este que no se da en el caso de marras, por cuanto el argumento dado por el actor es que, al haber el demandado reconviniente ejecutado el secuestro de la parcela con ocasión del interdicto incoada contra él le paralizó la obra que venía ejecutando; paralización que se mantuvo hasta que éste desistió de la acción interdictal; pero que al cesar esta Medida de Secuestro y pretender continuar con la obra la cual estaba estimada en Bs. 30.400.359,92 el costo de la misma se incremento a Bs. 60.800.721,76 por efecto de la inflación; pero resulta, que si bien es cierto, que en autos consta a través de copia de documento público protocolizado en la Oficina de Registro Subalterno del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, con fecha 21 de Julio de 1.999, bajo el N° 1, Protocolo Primero, Tomo 4, Tercer Trimestre la cual cursa del folio 7 al 10 de los autos, documental esta que se aprecia conforme al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, por lo que se da por fidedigno, y en consecuencia de ello , se da por probado lo siguiente:

1. Que a través de éste documento el ciudadano J.C.E.L., titular de la cédula de identidad N° 11.880.838 le vendió al aquí demandante F.J.V., una bienhechurías sobre la parcela de terreno, ya identificada, y sobre la cual aceptó el demandante reconvenido haber ejecutado la acción interdictal y sobre la cual se practicó Medida de Secuestro afirmada por el actor como causante del daño cuya indemnización pretende.

2. Que el vendedor afirmó que el terreno es ejido y lo tenía en uso a través del contrato de concesión de uso de fecha 18 de Agosto de 1.998, el cual estaba asentado bajo el N° 3.176, tomo 15, folio 09 del libro llevado por la Dirección de Catastro del Municipio Iribarren ubicado en la Urbanización Colina de S.R., carrera 6, calle 2 y3, Código Catastral 301-0004-35 Parroquia S.R., a su vez consta a los folios 360 al 362, original del contrato de concesión de uso supra señalado, suscrito entre el Alcalde de esa época Dr. M.G. y el ciudadano J.C.E.L. (quien vendió las bienhechurías construidas sobre la parcela de terreno ejido) documento éste, en virtud de ser documento administrativo el cual al tener la presunción de legalidad del artículo 8 de Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y que al no haber sido desvirtuado, pues se da por probado, a parte del que el señor J.C.E.L. tenía en uso ese terreno, también se comprueba a través de la cláusula décima primera la prohibición a éste a ceder la parcela objeto del contrato, ni arrendar, ni ceder, vender etc, ni gravar las construcciones en ella sin la autorización del Municipio. De manera, que al no haber demostrado el demandante reconvenido, que la venta de las bienhechurías que le hiciera el concesionario J.C.E.L., tuviese la autorización del Municipio Iribarren para hacerla, obliga a concluir, que dicha negociación no es válida; y por ende éste no tiene ningún derecho a reclamar indemnización alguna, por cuanto él ni siquiera tiene posesión del terreno, en virtud que para que ésta opere tiene que ser legítima, y que al tenor del artículo 772 del Código Civil, es aquella que es continua, no ininterrumpida, pacifica, pública, no equivoca y con intención de tener la cosa como suya propia; elemento último éste que jamás puede alegar y pretender el demandante, por cuanto como él mismo afirma en el libelo de demanda y así quedó supra comprobado, que la parcela de terreno es de carácter ejido; lo cual al tenor del artículo 181 de la vigente constitución, así como la anterior Ley Orgánica de Régimen Municipal como la actual Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le da la condición de inalienable e imprescriptible; motivo por el cual se infiere que, si no tiene ningún derecho o posesión sobre el inmueble donde se ejecutó la Medida de Secuestro en el cual presuntamente ya estaba ejecutando la construcción paralizada, y de la cual tampoco demostró el demandante tener la permisología por parte del Municipio Iribarren para ejecutarlas, lo que la hace ilegal y aunado al hecho que, por no tener autorización del dueño del terreno (Municipio) para hacer la operación de compra venta de las referidas bienhechurías ,es por lo que en todo caso y en virtud de lo establecido en el artículo 555 del Código Civil, el dueño del terreno sobre el cual está edificada las bienhechurías que afirma el demandante ejecutada en esa momento, por derecho de accesión es el Municipio Iribarren y no el accionante; todo lo cual obliga establecer, que al haber el a quo declarado con lugar la cualidad del actor y haber entrado a decidir al fondo de la demanda independientemente de que declaró sin lugar la misma; no se ajusta a lo pautado en el artículo 12 del Código Adjetivo Civil y a la doctrina supra transcrita; motivo por el cual en criterio de este jurisdicente, la defensa de falta de cualidad del actor para intentar el juicio opuesta por la representación judicial del demandado reconviniente debe prosperar, y en consecuencia de ello, se revoca lo decidido por el a quo sobre la demanda, y en virtud de ello, se declara con lugar la defensa de falta de cualidad del actor para intentar la demanda y en consecuencia extinguida la acción de daños materiales incoada prescindiéndose de cualquier otra consideración, ya que ello impide entrar a conocer el fondo del asunto. Y así decide.

3. En cuanto a la reconvención propuesta por el demandado F.T.B. en la cual demanda:

La restitución de la posesión de la parcela de terreno ya identificada y sobre la cual el demandante afirma estaba efectuando la construcción que le fue paralizada al practicarse la Medida de Secuestro, fundamentada en el artículo 709 del Código Adjetivo Civil.

Daños materiales derivados de la destrucción de las bienhechurías de su propiedad.

Los daños morales.

La indexación del monto a que resultare condenado a pagar el

Demandante reconvenido.

Se hace el siguiente pronunciamiento:

1. - Respecto a la defensa opuesta por el actor reconvenido en el cual manifiesta, que con la reconvención interpuesta por la parte demandada reconviniente y admitida por el a quo se está violando el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el cual prohíbe acumular pretensiones que tengan procedimientos excluyentes, ya que el interdicto por despojo incoado en el caso de autos por el demandado reconviniente según él, se rige por el procedimiento especial establecido en el articuló 709 del Código de Procedimiento Civil, mientras que la acción de daños y perjuicios incoada por él se rige por el procedimiento ordinario ; defensa ésta que fue declarada con lugar por el a quo ; decisión ésta que en criterio de quien suscribe el presente fallo infringió el artículo 709 ibidem por error en la interpretación del mismo, por cuanto dicha norma sí permite el ejercicio de la acción interdictal como acertadamente lo expuso el Abogado E.L.N. , en su condición de apoderado judicial del demandado reconviniente al presentar informes ante ésta alzada , pero sin que ello implique la necesidad de utilizar el procedimiento especial consagrado en el artículo 699 eiusdem ; ya que así lo preceptúa a texto expreso el referido artículo 709 en referencia cuando establece:“después de pasado un año fijado para intentar los interdictos , no podrán pedirse la restitución o el amparo sino por el procedimiento ordinario “ (subrayado del tribunal).

De manera, que basado en lo establecido en el supra transcrito artículo y habiendo sido incoada la acción de restitución por despojo de la parcela a través del presente proceso ordinario como lo es el caso sublite, obliga a concluir, que al haberse admitido la reconvención con pretensión de restitución de la parcela no se infringió el articulo 78 del Código adjetivo Civil , por cuanto el mismo no es aplicable al caso de autos, sino que lo es el artículo 709 eiusdem invocado en el escrito de contestación de demanda; motivo por el cual se revoca la decisión que sobre éste particular tomó el a quo, declarándose en consecuencia sin lugar la defensa de prohibición de acumulación de pretensiones que tengan procedimientos excluyentes opuesta por la parte demandante reconvenida, declarándose en consecuencia sin lugar dicha defensa, pero haciéndose la salvedad que en virtud de lo decidido en éste particular no implica que sea procedente la pretensión restitutoria de la parcela de marras, tal como posteriormente se ha de establecer y así se decide.

2- Respecto a la pretensión de restitución por despojo de la parcela de terreno el cual demandante reconvenido identifica como terreno ejido con una superficie de cuatrocientos metros cuadrados con cuarenta y cinco decímetros cuadrados (400,45m2) ubicada en la urbanización Colina de S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara, con Código Catastral N° 302-0004-035-000 terreno este alinderado así: NORTE: En línea de quince metros con setenta centímetros (15,70mts.) con la carrera 6 que es su frente. SUR: En línea de dieciocho metros con diez centímetros (18,10 mts.) con casa ocupada por la señora L.J.. ESTE: En línea de veinte metros con ochenta centímetros (20,80 mts.) con casa ocupada por la familia De Castro y OESTE: En línea de veinticuatro metros con noventa centímetros con casa ocupada por la familia Di Castro; se hace la siguiente consideración.

A los efectos de poder establecer la procedencia a o no de ésta pretensión considera quien suscribe el presente fallo, que es imprescindible pronunciarse sobre el alegato hecho por el apoderado actor , como es el de que la parcela de terreno que se pretende reivindicar no es propiedad ejidal sino que es propiedad de FUNDASURCO, ya que si bien es cierto , que en materia posesoria no se discute la propiedad sino el hecho de la desposesión, lo que aquí se determine al respecto es fundamental no sólo en lo que respecta la pretensión de restitución de la posesión, sino a las demás pretensiones, y en consecuencia tenemos: que el demandado reconviniente a los fines de probar que la propiedad de terreno es de FUNDASURCO consignó junto con la contestación de la demanda, copia fotostática del documento de venta hecho por el Municipio Iribarren del Estado Lara a FUNDASURCO; el cual fue protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara, en fecha 24 de Agosto de 1.973, bajo el N° 62, folios 124 al 127 frente y vuelto, protocolo primero, tomo cuarto del tercer trimestre del referido año, el cual cursa del folio 135 al 138 de los autos, documental ésta que se aprecia de acuerdo al artículo 429 del Código Adjetivo Civil ,y dado a que no fue impugnado se da como fidedigno y en consecuencia, se da por probado: Que el Municipio Iribarren le vendió a la Fundación Centro Occidental (FUNDASURCO) la parcela N° 54, de la urbanización Colinas de S.R., con una superficie de 638,75 m2, alinderada de la siguiente manera: NORTE: En 25 metros con la Avenida Arauca; SUR: En 23,80 metros con la parcela 53; ESTE: En 23metros con la parcela N° 53-A; OESTE: En línea de 27,80 metros con la parcela 55. De manera que comparando las superficies y los linderos de cada parcela, se evidencia que no son los mismos inmuebles; motivo por el cual la prueba de informes del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara se ha de desestimar por no aportar nada sobre el hecho controvertido.

De manera, que al no haber desvirtuado el demandado reconviniente que la parcela que pretende reivindicación no es la misma que afirmó ser propiedad de FUNDASURCO, obliga a reafirmar lo supra establecido, al hacerse el pronunciamiento sobre la demanda; es decir, que la parcela de terreno que pretende reivindicar es propiedad del Municipio Iribarren del Estado Lara, y de que la misma es de carácter de ejidal, pues de acuerdo al artículo 181 de la Constitución Vigente dicho inmueble es imprescriptible e inalienable, y dado a que la posesión conforme al artículo 796 del Código Civil, es una de la forma de adquirir la propiedad, pues por mandato del artículo 778 ibidem es inadmisible la posesión de un bien que no pueda adquirirse; que en el caso de autos es la parcela supra identificada, la cual es de carácter ejidal, motivo por el cual prescindiendo de la valoración de cualquier otra prueba promovida y evacuada tendiente a probar la posesión y el despojo de dicho bien, obliga a ratificar la declaratoria de sin lugar la reconvención interdictal de restitución por despojo decidida por el a quo pero con la salvedad del cambio de motivación aquí planteado. Y así se decide.

3-Respecto a la pretensión de indemnización por daños materiales la cual fue acordada por el a quo en la sentencia recurrida, quien suscribe el presente fallo disiente de la misma, por considerar que no se ajusta a lo alegado y probado en autos tal como lo exige el artículo 12 del Código Adjetivo Civil, y a que los efectos demostrativos de ésta apreciación se ha de establecer los hechos imputados por el reconviniente y compararlos con la motivación del a quo; y así tenemos , que el demandado reconviniente demanda el pago de daños y perjuicios por la cantidad de Bs. 50.000.000; cantidad esta que reexpresada al nuevo valor del bolívar será la cantidad de Bs. F. 50.000,00, alegando para ello los siguientes hechos: “Que èl tiene en posesión la parcela supra descrita desde el año 1.975 a Julio de 2.002; fecha esta en la cual según él, el demandante reconvenido lo despojó, basando en una documentación fraudulenta y revestida de una presunta legalidad, y le invadió la parcela destruyéndole las bienhechurías construidas a sus propias expensas, consistentes en una cerca perimetral con alambre tipo alfajol y estantillos de cemento, un portón de hierro, una habitación o caseta con paredes de tablas de madera, techo de zinc y piso de cemento…”.

El a quo al respecto motivó lo decidido sobre éste particular de la siguiente manera:

Dado que el concepto de hecho ilícito y el consecuente daño material fue establecido, esta juzgadora pasa a compararlo con lo alegado y demostrado en las actas procesales por las partes. El ciudadano F.T.B. alega que la fecha aludida del despojo le fueron destruidas las siguientes bienhechurías: una cerca de alambre de alfajol y estantillos de cemento, un portón grande de hierro, una pequeña habitación o caseta de paredes de tablas de madera…sic

Debe este juzgador señalar que en el momento de la inspección no fue posible constatar tales bienhechurías pues fueron hechos pasados, sin embargo, cursan en las actas procesales el testimonio de los testigos que fueron contestes en afirmar que las mencionadas eran bienhechurías que poseía el ciudadano F.T.B. y que fueron destruidas por voluntad del demandante reconvenido, cursan a los folios 145 y 146 Inspección Judicial y oficio de fecha 06 de Mayo de 1.992 (fte 147) en el que se da fe de una cerca de alfajor y estantillos de concreto con portón de hierro con bases de concreto. Igualmente llama la atención de la juzgadora que el demandante reconvenido nunca negó haber destruido las mismas sólo rechazó el monto de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) por considerarla exagerada y no discriminada, lo cual no resulta suficientes. Tales argumentos hacen concluir a este juzgador que el hecho ilícito ha quedado demostrado por lo que la indemnización debe prosperar. Y así se decide

.

Pues bien, en autos se evidencia lo siguiente:

1. Que las bienhechurías que afirma el demandante haber construido y por el cual reclama la indemnización y a pesar de haber demostrado la existencia de ellas a través de la Inspección Judicial practicada el 24 de Septiembre del 2.004, cuyo original cursa a los folios 186 al 205 no probó ser el propietario de èstas por cuanto al ser el terreno de carácter ejidal propiedad del Municipio Iribarren, y por ser las bienhechurías de naturaleza inmobiliaria, èstas deben estar debidamente protocolizada ante el Registro Inmobiliario respectivo con la debida autorización del Municipio, tal como lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° R C 01073 de fecha 15 de Septiembre del 2.004 ; motivo por el cual en criterio de este jurisdicente, al no haber probado el demandado reconviniente ser el propietario de las bienhechurías por cuya pretensión de indemnización de daños y perjuicios reconvino, pues en aplicación del artículo 555 del Código Civil, se establece por vía presuntiva, que el propietario de las referidas bienhechurías es el Municipio Iribarren por ser el propietario del terreno sobre el cual están construidas las mismas. Y así decide.

2. Por cuanto no pobró que, efectivamente el demandante reconvenido le hubiese despojado de la parcela de terreno como él afirma, ya que en la reconvención afirma haber estado en la posesión de la parcela desde 1.975 hasta Julio del 2.002; hecho éste que resulta falso, por cuanto tal como fue ut supra probado, en fecha intermedia, específicamente el 18 de Agosto de 1.998, según consta en el asiento N° 3.176, Tomo 15, folio 09 del libro de autenticaciones de la Dirección de Catastro del Municipio Iribarren del Estado Lara, tal como se evidencia del anexo C, consignado por el propio reconviniente en su escrito de contestación de demanda, que el Municipio Iribarren del Estado Lara , en su condición de propietario de la parcela supra identificada , la entregó en concesión de uso al ciudadano J.C.E.L., titular de la cédula de identidad N° 11.880.838 por término de 4 años contados a partir de la firma del mismo; concesionario èste que al año siguiente a través de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara con fecha 21 de Julio de 1.999, bajo el N° 6, folios 46 al 50, Protocolo Primero, Tomo 4, cuya copia fotostática cursa a los folios 7 al 10 le vendió las bienhechurías sobre la parcela de terreno dada en concesión de uso, autorizándolo para que acudiera ante el concedente (Municipio Iribarren) para que tramitara la transferencia o nuevo contrato con el; hecho èste que consta de copias fotostáticas de documental que cursa en los folios 7 al 10, la cual se aprecia conforme al artículo 429 del Código Adjetivo Civil; hecho este que a criterio de quien suscribe el presente fallo obligaba al demandado reconviniente demostrar que el concesionario J.C.E. nunca tuvo la detentación del terreno que el Municipio le entregó en concesión de uso, y al no haberlo probado, pues es inverosímil que lo hubiere detentado de manera ininterrumpida desde 1.992 hasta el 15 de Julio del 2.002; motivo por el cual se establece que, el demandado reconviniente no tuvo detentación de la parcela de terreno desde el 18 de Agosto del 1.998, fecha esta en que el Municipio Iribarren como dueño del terreno ejido dio en concesión de uso dicha parcela al ciudadano J.C.E., quien cedió los derechos al aquí demandante reconvenido. Y así decide.

3. En cuanto a la conclusión del a quo de dar por probado que el demandante reconvenido se introdujo en la parcela de terreno de manera violenta el 15 de Julio del 2.002 y le destruyó las bienhechurías propiedad del demandado reconviniente por no haber negado ese hecho en la contestación a la reconvención; quien aquí decide difiere del a quo, por ser errónea dicha apreciación ,ya que de la lectura del particular II del escrito de contestación a la reconvención se evidencia, que sí rechazó ese hecho, cuando estableció: “a todo evento, rechazamos y contradecimos la reconvención propuesta en todas sus partes, tanto en los hechos narrados como en el derecho alegado. sic” y por que además en autos quedaron demostrados ciertos hechos que desvirtúan e impiden aceptar esa conclusión, entre los cuales se pueden señalar los siguientes:

   C.1) Al folio 197 cursa original del oficio N° 142-92 con fecha 6 de Mayo de 1.992 dirigido por la Directora de Catastro del Municipio Iribarren al aquí demandado reconviniente, ordenándole demoler las bienhechurías que levantó sin permiso de dicho ente, y advirtiéndole igualmente que, la parcela en el cual edificó la misma, no era propiedad de él (F.T.) y que esa demolición la debía hacer dentro de los cinco (5) días, si no lo haría el Municipio originado en consecuencia un crédito por el gasto que realizare a tal efecto.

   C.2) Porque analizada las testimoniales de los testigos instrumentales de la declaración rendida ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto y ratificado ante el a quo como son los ciudadanos: P.C.R.P. , A.d.C.A.P., E.P.R.A. y de A.G., las cuales fueron promovidas con el objeto de probar el desalojo y la destrucción de las bienhechurías se determina que , no se probó tales hechos; por cuanto los dos primeros deben ser desestimados conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al analizar sus propias declaraciones rendidas ante el a quo se evidencian contradicciones que permiten inferir que no dijeron la verdad; mientras que los dos últimos expresamente manifestaron que no presenciaron la invasión. A los efectos demostrativos de la falsedad de testimonio de los dos primeros, tenemos que P.C.R.P. al deponer ante el a quo tal como consta a los folios 229 y 230 a parte de ratificar el justificativo judicial cursante al folio 183 fte y vot. Al ser interrogado en el particular TERCERO: ¿Diga el testigo en que fecha ocurrió la supuesta invasión a la propiedad por parte del Sr. F.V.?, contestó: Eso ocurrió el 15 de Julio del 2.002; luego al particular CUARTO: ¿Diga el testigo si presenció esa invasión? Contestó: No, yo no vi; deposiciones estas que evidencia la contradicción por cuanto si no vio la presunta invasión, pues no puede afirmar que eso ocurrió en tal fecha; pero a su vez, al comparar ésta deposición con la declaración rendida por éste bajo juramento en el justificativo judicial la cual cursa al folio 183, quien al ser interrogado sobre ese hecho en el particular quinto respondió: “si me consta que desde el mes de Noviembre de 1975, el ciudadano F.T. ocupaba la mencionada parcela, nadie lo había molestado o perturbado en dicha posesión, hasta el día 15 de Julio del 2002, cuando en horas de la tarde, el ciudadano: F.V., se introdujo sin la autorización en la referida parcela, y de igual manera violenta y junto con unos obreros, tumbaron la cerca de alfajol…”; falsedad de testimonio ésta en que también incurrió A.d.C.A.P., quien en su declaración rendida ante el a quo a parte de ratificar la declaración hecha el justificativo judicial cursante al folio 182; al ser interrogado sobre la fecha en que ocurrió la invasión, contestó: el 15 de Julio del 2.002; y luego, al responder sobre el particular CUARTO: ¿Diga el testigo si presenció esa invasión? Respondió: No; pero con el justificativo judicial afirmó lo contrario; mientras que los dos testigos restantes E.P.R. y A.G.. Al ser interrogados en el particular CUARTO: Diga el testigo si sabe y le consta que, a mediados de Julio del 2.002 el Sr. F.V. en compañía de sus obreros se metió en el terreno ,tumbó la cerca de alfajol y acabó con las matas , la grama y el ranchito que allí había construido el Sr. F.T.? el primero afirma que sí le constaba porque a mediados de Julio fue hacerle el mantenimiento y el señor F.V. no le permitió la entrada; mientras que el segundo afirma ,” que sì cuando a mediados de agosto fue a visitar al señor Trombini a su casa y me mandaron arriba de la parcela, me encontré unos obreros los cuales habían cortado las matas y estaban construyendo una pared….”, es decir, que ninguno presenció el hecho de la invasión, ni la violencia, ni la destrucción de las bienhechurías sobre la cuales fueron interrogados, por lo que estos nada aportaron al punto aquí referido.

   De manera, que al quedar evidenciado que, el demandado reconviniente no era el propietario de las bienhechurías que dice le destruyó el demandante; sino que era el Municipio Iribarren como propietario del terreno, tal como lo prevé el artículo 555 del Código Civil, era motivo suficiente para que el a quo hubiese declarado sin lugar la pretensión del cobro de las indemnizaciones de daños materiales; apreciación esta que se ve reforzada en virtud de que se demostró en autos la falsedad que este hubiese estado detentando de manera ininterrumpida la parcela desde 1.975 a Julio del 2.002 como afirmó; e igualmente por la no demostración de la invasión que dice haber sufrido en Julio del 2.002, ni la demostración de que el demandante reconviniente le hubiese destruido esas bienhechurías; motivo por el cual la decisión del a quo sobre este particular se ha de revocar, declarándose en consecuencia sin lugar la pretensión de cobro de daños materiales que por Bs. F. 50.000 hizo el demandante reconvenido. Y así se decide.

   4- Respecto a la pretensión de cobro de daños morales, a cuyo efecto probatorio promovió informe médico de la Asociación Cardiovascular Centroccidental (Ascardio) de fecha 9 de Junio del 2.005, se desestima por cuanto el mismo refleja situación de salud de fecha 10 y 15 años anteriores respecto a la fecha de la cual afirma ocurrieron los hechos, y no tienen relación con los hechos denunciados como causante del daño alegado; aunado al hecho que, en autos no quedó comprobado que el demandante reconvenido hubiese invadido la parcela y hubiese destruido las bienhechurías como se las imputan; más al hecho que el demandado reconviniente no era el propietario de las bienhechurías por las cuales pretendía la indemnización, sino que era el Municipio Iribarren, permite concluir, que no está comprobado el hecho ilícito establecido en el artículo 1.185 del Código Procesal Civil y por ende tampoco los supuestos de hecho del artículo 1.196 eiusdem; por lo que en criterio de este jurisdicente, la improcedencia de ésta pretensión dictada por el a quo está ajustada a lo preceptuado por el artículo 254 del Código Procesal Civil, por lo que se ha de ratificar lo decidido en este particular Y así decide.

   5- Sobre la pretensión de indexación solicitada por el demandado reconviniente y la cual fue acordada por el a quo para que se practicara sobre la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.50.000,oo) y mediante experticia complementaria del fallo , tal como consta en la sentencia apelada , quien suscribe el presente fallo considera, que en virtud de haberse revocado la indemnización que por daños y perjuicios había acordado el a quo tal como fue ut supra expuesto, y dado a que como consecuencia de ello no existe cantidad de dinero alguna que se hubiese condenado al demandante reconvenido a pagar ; pues obviamente que no existe posibilidad alguna de acordar la indexación solicitada ; motivo por el cual la decisión del a quo sobre éste particular se ha de revocar declarándose sin lugar la pretensión de indexación solicitada por el demandado reconviniente y así se decide.

   Finalmente, en virtud que en el iter procesal se evidenció que, los ciudadanos A.d.C.A.P. y P.C.R.P., incurrieron en contradicción sobre lo declarado bajo juramento por ellos mismos sobre un hecho y ante funcionarios públicos distintos, tal como consta en el justificativo judicial levantado ante el Notario Público Segundo de Barquisimeto cursante en autos a los folios 181 al 184 respectivamente , en las cuales al ser interrogado sobre ¿Si le constaba que F.V. habían entrado con violencia el día 15 de Noviembre despojando al Sr. F.T.? Respondieron afirmativamente, mientras que al declarar ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción del Estado Lara, al ratificar sus declaraciones ut supra referidas y al volver a ser interrogados sobre el hecho, manifestaron que no lo presenciaron, tal como consta a los folios 229 al 232, contradicciones estas que permite inferir, que declararon falsamente ;y dado a que estos hechos configuran el delito de falso testimonio, el cual está tipificado como delito Contra la Administración Pública en el artículo 242 del Código Penal y que por mandato del artículo 287 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es obligatorio pasar al Ministerio Público para que como órgano exclusivo para abrir la averiguación penal y la subsiguiente acción penal, se ha de ordenar pasar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Lara copia fotostática certificada del justificativo judicial levantado por la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, así como las de las actas de las deposiciones de los referidos ciudadanos rendidas ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., mas la de la presente decisión, a los fines de que proceda a verificar o no la comisión del presunto delito de falso testimonio. Y así se decide.

   En virtud de lo supra decidido, en criterio de quien suscribe el presente fallo, se ha de declarar parcialmente con lugar tanto la apelación interpuesta por la parte actora reconvenida ciudadano F.J.V., a través de su apoderado judicial Abogado E.S., identificados en autos; como la apelación ejercida por el demandado reconviniente F.T.B. a través de su apoderado judicial Abogado E.L.N., ambos identificados en autos, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de Julio del 2008, revocándose parcialmente la misma y declarándose en consecuencia lo siguiente :

1. Se declara con lugar la defensa de falta de cualidad del actor para intentar la demanda opuesta por la representación judicial del demandado reconviniente F.T.B., y en consecuencia de ello, extinguida la acción de indemnización de daños y perjuicios materiales intentada por el ciudadano F.J.V., ambos identificados.

2. Se declara sin lugar la reconvención que por pretensión de restitución de parcela, daños materiales y morales, más indexación intentó el ciudadano F.T.B. contra el demandante reconvenido F.J.V., todos identificados en autos.

3. Se ordena que una vez quede definitivamente firme y con autoridad de cosa juzgada la presente sentencia, se pase a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Lara copia fotostática certificada de: 1- justificativo Judicial levantado por la Notaría Pública de Barquisimeto, la cual cursa a los folios (181) al (184) de los autos; 2- De las actas de declaración de los testigos P.C.R.P. y A.d.C.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.319.389 y 4.387.645, los cuales cursan a los folios (229) al (232) respectivamente, así como también de la presente sentencia a los fines de que proceda a ejercer las acciones penales por falso testimonio.

   DISPOSITIVA.

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Parcialmente Con lugar las apelaciones interpuestas por las partes en el presente proceso contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., de fecha 23 de julio del 2008; en consecuencia:

1. Se declara Con lugar la defensa de falta de cualidad del actor para intentar la demanda opuesta por la representación judicial del demandado reconviniente F.T.B., y en consecuencia de ello, extinguida la acción de indemnización de daños y perjuicios materiales intentada por el ciudadano F.J.V., ambos identificados.

2. Se declara Sin lugar la reconvención que por pretensión de restitución de parcela, daños materiales y morales, más indexación que intentó el ciudadano F.T.B. contra el demandante reconvenido F.J.V., todos identificados en autos.

3. Se ordena que una vez quede definitivamente firme y con autoridad de cosa juzgada la presente sentencia, se pase a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Lara copia fotostática certificada de: 1- justificativo Judicial levantado por la Notaría Pública de Barquisimeto, la cual cursa a los folios (181) al (184) de los autos; 2- De las actas de declaración de los testigos P.C.R.P. y A.d.C.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.319.389 y 4.387.645, los cuales cursan a los folios (229) al (232) respectivamente, así como también de la presente sentencia a los fines de que proceda a ejercer las acciones penales por falso testimonio.

   No hay condenatoria en costas por haber sido declarado parcialmente con lugar las apelaciones ejercidas por cada una de las partes.

   De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de Octubre de dos mil nueve (2.009).

   EL JUEZ TITULAR

   ABG. J.A.R.Z.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

   Publicada hoy 13/10/2009, a las 03:25 p.m.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS