Sentencia nº 00608 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Junio de 2016

Fecha de Resolución:14 de Junio de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2013-0408
Ponente:Bárbara Gabriela César Siero
Procedimiento:Demanda de nulidad
 
CONTENIDO

Numero : 00608 N° Expediente : 2013-0408 Fecha: 14/06/2016 Procedimiento:

Demanda de nulidad

Partes:

F.A.L. interpone demanda de nulidad contra la Resolución de fecha 30.07.2012, emitida por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República.

Decisión:

La Sala declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano F.A.L., contra la Resolución S/N de fecha 30 de julio de 2012, emanada del DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación de la ciudadana Contralora General de la República (E) conforme a la Resolución N° 01-00-00173 del 19 de agosto de 2011. En consecuencia, se declara FIRME el referido acto administrativo en lo que respecta al prenombrado ciudadano.

Ponente:

Bárbara Gabriela César Siero ----VLEX----

Magistrada Ponente BÁRBARA GABRIELA CESAR SIERO

Exp. N° 2013-0408

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de marzo de 2013, el abogado J.C.R.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 26.906, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos F.A.L. y J.J.T.Á., titulares de las cédulas de identidad números 4.530.474 y 3.314.260, respectivamente, interpuso demanda de nulidad contra la Resolución S/N de fecha 30 de julio de 2012, emanada del DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación de la ciudadana Contralora General de la República (E) conforme a la Resolución N° 01-00-00173 del 19 de agosto de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.032 Extraordinario del día 22 del mismo mes y año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por los accionantes y confirmó el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-011-2012 dictado el 3 de mayo del mismo año en el que, entre otros aspectos, se declaró la responsabilidad administrativa de los actores en su condición de Presidente y Director de Administración y Finanzas del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), en el mismo orden de mención, así como también les impuso de manera individual sanción de multa por setecientas setenta y cinco unidades tributarias (775 UT) y declaró la responsabilidad civil de ambos, imponiéndoles reparo solidario por la suma de veintiséis mil novecientos cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 26.940,00), al haber incurrido en los supuestos generadores de responsabilidad establecidos en los numerales 2 y 17 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

El 14 de marzo de 2013, se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha se ordenó pasar las presentes actuaciones al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión.

Mediante auto de fecha 4 de abril de 2013, el referido Juzgado acordó solicitar los antecedentes administrativos del caso. Dicho requerimiento fue cumplido a través del Oficio N° 08-01-539 del día 29 de ese mismo mes y año.

Por decisión del 9 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible la acción de nulidad en lo que respecta al ciudadano J.J.T.Á. por haber operado la caducidad y procedió a su admisión en cuanto al ciudadano F.A.L., en virtud de ello ordenó las notificaciones de las ciudadanas Fiscal General de la República, a las entonces Contralora General de la República (E) y Procurador General de la República (E), de igual modo estableció que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a esta Sala el expediente a fin de fijar la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio.

El 26 de junio de 2013, una vez cumplidas las referidas notificaciones, se acordó remitir la presente causa a esta Sala a los fines de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 2 de julio de 2013, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González y se fijó la citada audiencia para el día 1° de agosto del mismo año, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto del 16 de julio de 2013 se difirió la audiencia de juicio para el día 19 de septiembre del mismo año.

El 17 de septiembre de 2013, el abogado J.L.C.Á., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 131.740, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, consignó copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.960 de fecha 9 de julio de 2012, en la cual aparece publicada la Resolución N° 01-00-000140 de la misma fecha, dictada por la entonces Contralora General de la República (E) en la cual se designan a los abogados que en ella se indican para que actúen en representación del Organismo Contralor, a los efectos de que sea agregada a los autos y surta sus efectos legales.

El 19 de septiembre de 2013, se celebró la audiencia de juicio y se dejó constancia de la comparecencia de los representantes judiciales de la parte actora, de la Contraloría General de la República, quienes en ese acto consignaron escrito de conclusiones, y del Ministerio Público.

En fecha 26 de septiembre de 2013, la abogada M.d.C.E.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 16.770, actuando en representación del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión de dicho órgano.

El 2 de octubre de 2013, los apoderados judiciales del órgano recurrido consignaron escrito de informes.

Por auto del 3 de octubre de 2013 la presente causa entró en etapa de sentencia.

En fecha 30 de julio de 2014, el apoderado accionante solicitó se dicte la sentencia de mérito.

Por auto del 31 de julio de 2014, se dejó constancia de la incorporación de la Magistrada Suplente M.C.A.V. a esta Sala.

El 17 de septiembre de 2014, la abogada N.G.R.T., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 216.543, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, consignó copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.449 de fecha 8 de julio de 2014, en la cual aparece publicada la Resolución N° 01-00-000091 del 30 de junio del mismo año, dictada por la entonces Contralora General de la República (E) en la cual se designan a los abogados que en ella se indican para que actúen en representación del Organismo Contralor, a los efectos de que sea agregada a los autos y surta sus efectos legales.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas M.C.A.V., Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 2 de julio de 2015, la representación judicial de la parte actora solicitó se pronuncie la decisión correspondiente.

El 7 de julio de 2015, se dejó constancia de la elección de la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, así mismo se designó como ponente a la Magistrada B.G.C.S..

En fechas 15 de julio y 15 de diciembre de 2015, los apoderados judiciales de la Contraloría General de la República solicitaron se dicte sentencia.

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada M.C.A.V.; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

Realizado el estudio de las actas del expediente, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante Resolución S/N de fecha 30 de julio de 2012, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación de la ciudadana Contralora General de la República (E), declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por los accionantes y confirmó el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-011-2012 del 3 de mayo de ese mismo año en el que, entre otros aspectos, se declaró la responsabilidad administrativa de los actores en su condición de Presidente y Director de Administración y Finanzas del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), en el mismo orden de mención, así como también les impuso de manera individual sanción de multa por setecientas setenta y cinco unidades tributarias (775 UT), imponiéndoles reparo solidario por la suma de veintiséis mil novecientos cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 26.940,00), en los términos siguientes:

…En lo que atañe a que en la audiencia oral y pública del presente caso, los impugnantes expusieron varios argumentos de los cuales no hubo pronunciamiento en el Auto Decisorio impugnado, es preciso reiterar (…), que la inexistencia de un sistema de control interno en el referido Instituto, así como la ausencia del titular de la Unidad de Auditoría Interna, no constituyen puntos controvertidos en el presente caso, puesto que la declaratoria de responsabilidad administrativa del ciudadano F.A.L., versa sobre la contratación de la empresa PARTHENON CONSULTORES, C.A, para una auditoría administrativa de la gestión correspondiente al ejercicio fiscal 2004, cuando en el Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), del cual era presidente, en los términos señalados en los informes definitivos y de resultados, cursantes a los folios 510 al 526 y 891 al 940, respectivamente, ya contaba dentro de su estructura organizativa con una Unidad de Auditoría Interna, la cual, según los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, era la llamada a ejercer esa potestad y elaborar informes con recomendaciones para el conocimiento y discusión con las personas y dependencias involucradas en la toma de decisiones.

Por otra parte, con respecto al argumento según el cual, las auditorías no era un gasto suntuario hasta la entrada en vigencia del ‘Decreto N° 6649 del 24-03-2009’, contentivo del Instructivo Presidencial para el Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, es preciso resaltar que dicho instructivo tiene por objeto establecer las normas tendentes a la eliminación del gasto suntuario o superfluo en el sector público nacional y, en ese sentido, deben ser acatadas de manera estricta sólo por los órganos y entes de la Administración Pública Nacional y, por ende, no es aplicable a los de la Administración Pública Estadal ni Municipal, así como tampoco a sus entes descentralizados, como es el caso del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD).

En consecuencia, contrariamente a lo indicado por el representante legal de los impugnantes, en la Decisión recurrida sí hubo pronunciamiento con respecto a todos los alegatos de defensa expuestos en la audiencia oral y pública. Así se declara.

En lo concerniente a que el acto administrativo impugnado, al expresar que el ciudadano F.A.L. contrató a una empresa para que ejerciera las funciones del órgano de control interno de PROSALUD, incorpora hechos nuevos en contra de su representados, que no fueron señalados en el Informe de Resultados de fecha 28 de mayo de 2010, suscrito por el Director de Control de Estados de este Organismo, ni en el Auto de Inicio del 12 de enero de 2012, emanado de esta Autoridad, lo que le hubiese permitido tal afirmación en las oportunidades correspondientes, es de destacar que las razones expuestas por quien suscribe, surgen como consecuencia de la respuesta dada a los alegatos que, según su criterio, no fueron atendidos en la Decisión impugnada, respecto de los cuales, como quedó demostrado, si hubo pronunciamiento.

En este contexto, las razones en comentario, en modo alguno pueden considerarse como nuevas imputaciones, por lo que se desestima el alegato bajo análisis. Así se declara.

En cuanto al alegato vinculado a un supuesto cambio de criterio por parte de este Organismo Contralor, el representante legal de los recurrentes señala que, al dictar las Resoluciones Nros. 01-00-000163 del 04 de agosto de 2011 y 01-00-000265 del 22 de diciembre de 2011, contentivas del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control y las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados por Auditores, Consultores, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que presten Servicios en Materia de Control, estableció la contratación de Firmas de Auditores para realizar tareas específicas que no pueden ser ejecutadas por el personal del órgano de que se trate, lo cual -según su interpretación-, no estaba permitido en el Dictamen publicado en el Tomo XIX, ‘Dictámenes años 2005-2006’, pág. 217 y siguientes, el cual sirvió de fundamento en el Auto Decisorio objeto del recurso, a los fines de declarar su responsabilidad administrativa, por lo que solicita se apliquen dichas normas de manera retroactiva al caso bajo análisis, en virtud que las mismas resultan más favorables, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, se observa que el dictamen en referencia, fue dictado por la Dirección General de Servicios Jurídicos de esta Contraloría, con ocasión de la consulta elevada por esta Dirección de Determinación de Responsabilidades, producto, a su vez, de la solicitud formulada por un Instituto Autónomo acerca de la opinión de este Órgano Contralor, en torno a la realización de investigaciones fuera de la jurisdicción de órganos descentralizados a nivel nacional, cuando en ellos ocurrieren actos, hechos u omisiones vinculados con bienes que por su naturaleza o características son considerados de menor cuantía y no representan o justifican la necesidad de traslado del personal, de modo que los gastos generados podrían exceder los beneficios esperados de la actuación, lo que, en criterio del solicitante, podría contradecir lo previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Dicho Dictamen, antes de emitir su opinión, alude al proyecto elaborado por esta Dirección, en el que se expresó, entre otros particulares, que ‘…la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional… forma parte de ese sistema de Control interno, por consiguiente, debe planificar las actuaciones a realizar en las distintas unidades que lo conforman, utilizando la planificación como herramienta de gestión’. (Destacado del Dictamen).

En ese orden de ideas, se señaló en el mismo Dictamen que ‘…No obstante, de manera alguna puede desconocerse el principio de economía consagrado en el [artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal], al no existir un parámetro legal o sublegal para proceder a la desestimación de acciones fiscales con fundamento en la cuantía, a los fines de considerarse el inicio o no de las potestades de investigación o del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, debe recurrirse a la evaluación integral de los principios establecidos en dicha norma, aunado a la ponderación de las razones de oportunidad, mérito y conveniencia’. (Destacado del Dictamen).

Asimismo se indicó que ‘…las competencias en materia de control fiscal que tiene asignadas la Unidad de Auditoría Interna son de obligatorio ejercicio, y por tanto corresponde al Auditor Interno del Instituto planificar sus actividades, así como también, tomando en cuenta el alcance de los principios que rigen el control, entre ellos el principio de economía en el ejercicio de las funciones control’.

En este contexto, señaló que ‘La Unidad de Auditoría Interna es una dependencia necesaria dentro del Instituto y actúa como control de controles respecto al sistema de Control Interno que debe organizar, establecer, mantener y evaluar la máxima autoridad del Instituto, conforme lo dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 35 y 36), así como la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (Sic) (artículo 134), cuando precisan que la máxima autoridad jerárquica de cada órgano o entidad deberá establecer y mantener un sistema de control interno adecuado a la naturaleza, estructura y fines de la organización’. (Destacado de quien suscribe).

Como puede observarse de la lectura que se practique al criterio expresado en el Dictamen parcialmente transcrito, en el mismo no se evidencia prohibición alguna para que los órganos de Control Fiscal procedan a contratar auditorías externas, sino que, las funciones propias de dichos organismos deben ser ejercidas por sus titulares, así como el personal que los conforman y no, a través de personal no vinculado con ellos, atendiendo al principio de economía que debe regir en el manejo del patrimonio público.

Aunado a lo anterior, resulta imperativo resaltar que a lo largo de la sustanciación del presente expediente, se ha sostenido que la Unidad de Auditoría Interna es la competente para efectuar la Auditoría Administrativa para la cual el ciudadano F.A.L., contrató a la empresa PARTHENON CONSULTORES, C.A. y que consecuencialmente, a dicha unidad le corresponde realizar las observaciones pertinentes, con el objeto de implantar los correctivos necesarios.

Ahora bien, en el contrato celebrado por el ciudadano F.A.L. y la empresa PARTHENON CONSULTORES, C.A., se evidencia con absoluta claridad que el objeto del mismo es realizar una auditoría administrativa propia de las funciones correspondientes a la Unidad de Auditoría Interna de PROSALUD, vale decir, que no ameritaba ser practicada por un agente externo a dicha Unidad.

En este sentido, incurre en un error el apoderado judicial de los recurrentes, al pretender que se aplique de manera retroactiva el contenido del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, máxime si el supuesto de procedencia para la contratación de auditores, consultores o profesionales independientes, es la ausencia de personal altamente especializado para realizar tareas específicas que no pueden ser ejecutadas por el personal del órgano o entidad contratante por falta de experticia técnica o falta de personal (artículo 23), lo cual no debe interpretarse como insuficiencia en los funcionarios que lo integren, sino en la especialidad de la materia a ser auditada. Así se declara.

Finalmente, demostrado que la contratación celebrada por el ciudadano F.A.L., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), con la empresa PARTHENON CONSULTORES, C.A., para realizar la auditoría administrativa de gestión correspondiente al ejercicio fiscal 2004, excedió manifiestamente las necesidades del aludido Instituto, sin razones que lo justifiquen, subsiste en consecuencia, la responsabilidad administrativa determinada al ciudadano J.J.T.Á., en su carácter de Director de Administración y Finanzas de ese Ente, por cuanto actuó de manera negligente, al no advertir los pagos por concepto de la contratación, siendo que dentro de la estructura organizativa del mismo, se contaba con un órgano de control interno, al que le correspondía ejercer la potestad auditora, con fundamento en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, se declara Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el representante legal de los ciudadanos F.A.L. y J.J.T. Álvarez…

(sic) (Negrillas del texto).

II

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En el escrito contentivo de la demanda de nulidad, la representación de la parte actora señala lo siguiente:

A manera de antecedentes indicó, que “…Freddy A.L., fue designado para el cargo Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), según Decreto No. 051 de fecha 9 de diciembre de 2004, publicado en Gaceta Oficial del Estado Yaracuy No. 2.772 de fecha 9 de diciembre de 2004, y finalizó su gestión el 20 de junio de 2005, es decir, estuvo al frente de ese organismo durante seis meses y once días. 2. El ciudadano J.J.T.Á., ocupó el cargo de Director de Administración y Finanzas de la referida Institución desde el 01 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2005, es decir cuatro meses y veinte días. 3. El informe de Auditoría elaborado por la empresa Parthenon Consultores, C.A., fue entregado en fecha 01 de junio de 2005. 4. La transición política y administrativa de la Gobernación del Estado Yaracuy en diciembre de 2004, generó que el Gobernador del Estado Yaracuy dictara los siguientes Decretos de Emergencia: a) Gaceta Oficial del Estado Yaracuy, de fecha 03 de diciembre de 2004 N° 2.770. DECRETO N° 045, por medio del cual se declara la emergencia Administrativa y Financiera en el Estado, con duración de dos (2) meses. b) Gaceta Oficial del Estado Yaracuy, de fecha 08 de diciembre de 2004 N° 051 Extraordinaria; DECRETO N° 046, por medio del cual se declara en Estado de Emergencia Institucional a la Gobernación del Estado Yaracuy, y los Entes adscritos a ella, los cuales se mencionan en la misma. c) DECRETO N° 061, de fecha 17 de diciembre de 2004, por el cual se declaró la ‘emergencia en todos los ámbitos del sector s.d.E. Yaracuy’ y por el que se designó [a] Freddy [Antonio] Leal para que lleve a cabo el proceso de transformación que se requiere (…) 6. La Contraloría General de la República constató que en el Instituto Autónomo de la S.d.E.Y. (PROSALUD), no existía, para el año 2004, un adecuado sistema de control interno en el área administrativa (…). 7. La acusación de haberse excedido de las necesidades del organismo sin la debida justificación se apoya en la tesis de que en la estructura organizativa del ente se disponía del respectivo órgano de control interno, a quien le correspondía ejercer, con fundamento en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, su potestad auditora…” (sic) (Agregados de este fallo).

También señaló, que en “…los Anexos al Informe de Gestión 2005 y 2006 de [esa] Contraloría General de la República, se refleja que desde el año 2001, pero particularmente en el año 2004, se constata la ausencia de un adecuado sistema de control interno en el área administrativa, y es en este estado de cosas que se encarga de la Presidencia del Instituto Autónomo de la S.d.E.Y. (PROSALUD), el ciudadano F.A.L., y para poner orden es que se contrata la auditoría que se desestima con el recurso impugnado…” (sic) (Corchetes de la Sala, destacados del escrito).

Sostiene el apoderado actor, que la Dirección de Determinación de Responsabilidades “…le imputa [al ciudadano] F.A.L., como presidente del Instituto Autónomo de la S.d.E.Y. (PROSALUD), que debía dar cumplimiento a las funciones que se encuentran consagradas en la Ley de S.d.E.Y., publicada en la Gaceta Oficial del Estado Yaracuy N° 2.382 de fecha 26 de diciembre de 2000, pero no se indica cual o cuales de las funciones, previstas en la mencionada Ley estadal fueron incumplidas…” (sic).

Asimismo, destacó la forma en la que la autoridad recurrida declaró la responsabilidad administrativa y civil de los accionantes, así como también que la “acusación” hecha al ciudadano F.A.L. de haberse excedido en las necesidades del mencionado Instituto sin la debida justificación, se apoya en la tesis de que en la estructura organizativa del mismo se disponía del respectivo órgano de control interno.

Por otra parte, respecto a los argumentos esgrimidos en defensa de los impugnantes, indicó el apoderado actor, concretamente sobre la “…acusación haberse excedido en las necesidades del [Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD)] sin la debida justificación y que en la estructura organizativa del ente se disponía del respectivo órgano de control interno…”, que “…existen varios informes de la Contraloría General de la República en la que se declara que la gestión administrativa de los anteriores administradores a la fecha en la que se encargó [el ciudadano] F.A.L. [del citado Instituto], había una ‘ausencia de un adecuado sistema de control interno…en el área administrativa’, por lo menos en tres informes se expresó esto; y que en el mencionado Instituto los ‘expedientes correspondientes…se encontraban incompletos, por cuanto la información estaba dispersa en distintos departamentos’…” (sic) (Corchetes de la Sala, destacados del escrito).

Sostuvo, que “…el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece una Potestad Discrecional a favor de las unidades de auditoría interna, las cuales ‘podrán realizar auditorías’ (…), pero no se puede aseverar que le corresponde, con exclusión de cualquier otro medio, realizar el examen de las operaciones administrativas…” (sic)

Consideró como un contrasentido “…pedir el cumplimiento del artículo 41, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto la unidad de auditoría interna de PROSALUD no había implementado un sistema de control administrativo antes de diciembre de 2004, y solicitarle a esa misma Unidad de Auditoría Interna que realizara una auditoría administrativa es tanto que se auditara a sí misma, con los siete (7) empleados de esa unidad (…) y sin Director de la Unidad de Auditoría Interna por cuanto había renunciado al cargo cuando hubo el cambio de gobierno en el año 2004 (…), cuando se firmó el tantas veces citado contrato…” (sic).

Adujo la representación judicial de los accionantes que “…la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, le da la atribución discrecional a las unidades de auditoría interna para hacer auditorías e informes, como lo recogen las Normas y Procedimientos de Auditoría Interna DNAI N° 0, emenada de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela…” (sic).

También indicó que el M.Ó.C., mediante Circular N° 01-00-00290 de fecha 25 de abril de 2008, emitió recomendaciones a los Gobernadores en caso de inexistencia de sistemas de control interno, pero “…en estas recomendaciones no indicaba el Contralor General de la República que solo serán las Unidades de Auditoría Interna las encargadas de hacer la mencionada implementación [de adecuados sistemas de control interno], y ello debe ser así por cuanto es la máxima autoridad la que debe, bajo su criterio, determinar el estado en que se encuentra su sistema de control interno y hacer los correctivos, los cuales pueden hacerse o no con el apoyo de los órganos que le corresponde velar por el sistema de control interno…” (sic) (Corchetes de la Sala).

En virtud de lo anterior estimó “…que esta contratación no excedía las necesidades del organismo sin la debida justificación, por cuanto mal puede hacer un uso racional y eficiente de los recursos públicos quien no tiene ni siquiera un adecuado sistema de control interno, tal y como lo declarara el Contralor General de la República en sus Informes del año 2005 y 2006…” (sic).

De otra parte, señaló que la auditoría contratada por su representado no era considerada un gasto suntuario conforme al “…Decreto N° 6649 del 24-03-2009, publicado en la [Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela] No. 39146 del 25-03-2009, [donde] el Ejecutivo Nacional dictó las normas de austeridad en la ejecución del gasto público mediante el ‘Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo del Sector Público Nacional’…” (sic) (agregados de la Sala), toda vez que dicha contratación se efectuó en diciembre del año 2004.

Al respecto indicaron que el M.Ó.C. “…expresó sobre [ese] argumento que el mencionado Decreto ‘no es aplicable a los [órganos] de la Administración Pública Estadal ni Municipal, así como tampoco a sus entes descentralizados, como es el caso del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD)’, lo cual no fue planteado, lo que se expuso es que las Auditorías no estaban prohibidas y no se consideraban -para ningún organismo público- un gasto suntuario, razón por la que se podía contratar una auditoría de [esas] características. Si luego se consideraron gastos suntuarios, y en consecuencia se prohibieron, eso es una limitación que no existía para la época de la suscripción y pago del mencionado contrato…” (sic).

Por otro lado, adujo el apoderado actor que en el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-011-2012 de fecha 3 de mayo de 2012, el órgano contralor produjo nuevo hechos en contra de sus representados, toda vez que “…Nunca se acuso al Dr. [Freddy Antonio] Leal de contratar a una empresa para que ‘ejerciera las funciones de el órgano de control interno’ del Instituto Autónomo de Salud, como lo expresa el AUTO DECISORIO, tampoco en el Informe de Resultados de fecha 28 de mayo de 2010, suscrito por el Director de Control de Estados de la Contraloría General de la República (…), ni en el AUTO DE INICIO de fecha de 12 de enero de 2012, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades…” (sic) (Corchetes de este fallo, mayúsculas del escrito).

Manifestó que el ciudadano F.A.L. “…no contrató a la empresa de Auditores para que ejerciera las funciones del órgano de control interno, y tampoco se puede considerar que una Auditoría sustituye las variadas funciones de la Unidad de Auditoría, y si la acusación inicial hubiera contemplado [ese] argumento muy bien se hubiera podido rebatir en su oportunidad…” (sic).

De otra parte, destacó la representación judicial de los recurrentes que, en su opinión, la Contraloría General de la República cambió el criterio que sostuvo en el mencionado Auto Decisorio, referido a “…que corresponde a la máxima autoridad del órgano o ente, en el marco de la implantación y establecimiento del Sistema de Control Interno, organizar el referido órgano de control fiscal…”.

Señaló en ese sentido, que el m.ó.c. ha permitido y regulado la contratación de auditores externos conforme a la Resolución N° 01-00000163 de fecha 4 de agosto de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.729 del día 5 del mismo mes y año, contentiva del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control.

Asimismo señaló, que la Contraloría General de la República, mediante Resolución N° 01-00-000265 del 22 de diciembre de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.827 del 23 de diciembre de 2011, dictó las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados por Auditores, Consultores, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que presten Servicios en Materia de Control, las cuales establecen las pautas que deben seguir los sujetos que e.r. en lo que se refiere a los trabajos que les encarguen los diferentes organismos o entidades del sector público en materia de control fiscal.

En virtud de lo anterior consideró, que “…si el criterio de la Contraloría General de la República fuera que las máximas autoridades no pueden contratar a Auditores para realizar auditorías, argumento contenido en el Auto Decisorio que se recurre, [esa] Dirección tendría que abrir procedimiento a todo funcionario que contrate a un Auditor o Firma de Auditores, pero eso no es posible en vista de la reglamentación aludida. En el acto que se impugna la Contraloría General de la República solo se pronuncia sobre el dictamen al cual se hizo referencia, pero no desvirtúa que al momento de sancionar a [sus] representados la conducta revisada ya no es punible por el cambio de criterio, [toda vez que] la Administración Pública puede contratar Auditorías…” (sic) (Agregados de la Sala), de igual modo solicitó que las aludidas Resoluciones le sean aplicadas a su mandante de manera retroactiva por cuanto le resultan favorables respecto al caso bajo análisis

Finalmente, pidió se declare nula la Resolución de fecha 30 de julio de 2012, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por sus mandantes, así como también nulas las multas y el reparo solidario que se les impusieron.

III

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A través de escrito consignado el 19 de septiembre de 2013, la abogada L.C.A.A. y el abogado R.I.M.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 56.641 y 144.262, respectivamente, actuando como representantes del órgano contralor, manifestaron que la presente demanda de nulidad debe ser declarada sin lugar conforme a los argumentos siguientes:

En cuanto al alegato del apoderado accionante, referido a que la auditoría que cuestiona la Contraloría General de la República fue contratada por el ciudadano F.A.L. con motivo de las deficiencias en el cumplimiento de las normas de control interno durante los años 2001 al 2004, las cuales fueron delatadas en los Informes de Gestión correspondientes a los años 2005 y 2006, señalaron que dicha afirmación no fue controvertida por su mandante, sin embargo resaltaron que el actor “…en su condición de Presidente de PROSALUD, asumió el prenombrado cargo en fecha 9 de diciembre de 2004, y en fecha 27 de diciembre de 2004, vale decir, dos (2) semanas después, procede a la contratación de la empresa PARTHENON CONSULTORES, C.A., a fin de realizar una auditoría administrativa…”.

Indicaron que conforme al criterio del Órgano Contralor, corresponde a la máxima autoridad del ente, en el marco de la implantación y establecimiento del Sistema de Control Interno, efectuar su organización y distribuir sus competencias en las distintas dependencias que lo conforman, así como establecer sus funciones, responsabilidades y niveles de autoridad, tareas que le concernían al ciudadano F.A.L., en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD).

En ese sentido observaron, que el “…fondo del asunto (…), está vinculado con la contratación por parte del accionante en su condición de Presidente de PROSALUD de la empresa PARTHENON CONSULTORES, C.A., para la realización de una auditoría administrativa de la gestión correspondiente al año 2004, no obstante que el referido Instituto Autónomo (…), dentro de su estructura organizativa contaba con una Unidad de Auditoría Interna, la cual, según los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, era la llamada a ejercer esa potestad, siendo responsabilidad del Presidente, organizar todo el sistema de control interno y las dependencias que lo conforman a fin de que la misma pudiera ejercer las atribuciones que le corresponde en virtud del mandato de la Ley, y no el haber suscrito un contrato para que una empresa externa al Instituto Autónomo de Salud en comentario, ejerciera las funciones del órgano de control interno, decisión que conllevó a la erogación de recursos públicos sin la debida justificación, comprometiéndose así la responsabilidad administrativa y civil del accionante…” (sic), y por tal razón consideran que el referido alegato debe ser desestimado.

Respecto a la supuesta falta de señalamiento del órgano contralor de las funciones previstas en la Ley de S.d.E.Y. que fueron incumplidas por el recurrente, indicaron los apoderados de la Contraloría General de la República que éste “…incurre en un error (…), pues de la simple lectura que se realice tanto del Auto de Inicio del procedimiento para la determinación de responsabilidades como del Auto Decisorio objeto de impugnación (…) se puede evidenciar (…) que el hecho imputado es la contratación por parte del accionante en la condición antes señalada de un servicio de Auditoría externa que excedió las necesidades del Instituto que presidia, por cuanto el mismo, en su estructura organizativa contaba con un órgano de control interno, el cual, con fundamento en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, le correspondía ejercer la potestad auditora…”, por lo que consideran que tal alegato carece de fundamento fáctico y por tanto resulta improcedente.

Sobre el argumento sostenido por la parte actora, referido a que el artículo 41 del antes mencionado cuerpo normativo establece una potestad discrecional a favor de las unidades de control interno de realizar auditorías sobre las operaciones administrativas, sin que se pueda aseverar que tal facultad le corresponda con exclusión de cualquier otro medio, señalaron los representantes del órgano recurrido, que “…el ciudadano F.A.L., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD) debió haber implementado mecanismos tendentes a una correcta utilización de los recursos humanos disponibles dentro del ente, para así poder llevar a cabo una auditoría que le permitiera conocer el estado en que se encontraba administrativa y financieramente el referido Instituto y no valerse de las atribuciones que le confería la Ley de S.d.E.Y., publicada en la Gaceta Oficial del Estado Yaracuy No. 2.382 de fecha 26 de diciembre de 2000, para suscribir primeramente un contrato que suponía un daño al patrimonio del aludido Instituto…”, en virtud de lo cual solicitan se desestime dicho alegato.

En lo concerniente al señalamiento efectuado por el accionante, que en el momento de realizarse la contratación objetada (año 2004), la referida auditoría no era considerada un gasto suntuario, por cuanto, a su decir, es a partir de la entrada en vigencia del Decreto N° 6.649 de fecha 24 de marzo de 2009, emanado del Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.146 del día 25 de ese mismo mes y año, contentivo del Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo del Sector Público Nacional, que se consideró a dichas auditorías de tal manera, sostuvieron los apoderados de la Contraloría General de la República, que “…el tema de fondo en el presente caso no atiende a si al [recurrente] le estaba prohibido o no realizar gastos como el de marras (contratación de auditorías externas), sino que, en el marco de sus competencias como Presidente de PROSALUD, le correspondía organizar todo el sistema de control interno y las dependencias de la Unidad de Auditoría Interna a fin de que la misma pudiera ejercer las atribuciones que le correspondiesen por imperativo mandato de la Ley…” (sic).

Insisten en que al existir en la estructura organizativa del ente un órgano de control interno, a quien le correspondía ejercer su potestad auditora, era deber del accionante en su condición de Presidente del citado Instituto Autónomo “…poner en marcha dicha unidad estableciendo las pautas y directrices necesarias para tal fin y no haber suscrito un contrato para que una empresa externa a PROSALUD ejerciera las funciones del órgano de control interno…”. En razón de lo anterior, solicitan que dicho argumento se declare inadmisible.

Sobre lo aducido por la parte actora, respecto a que en el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-011-2012 de fecha 3 de mayo de 2012, se le imputó un nuevo hecho que no le había sido atribuido tanto en el Informe de Resultados como en el Auto de Inicio de la averiguación administrativa, referido al haber contratado a una empresa para que ejerciera las funciones correspondientes al órgano de control interno, evidenciaron los representantes del órgano contralor que en las aludidas actuaciones se hizo efectiva mención de tal hecho, por lo cual solicitan que dicho planteamiento sea desechado.

Por otro lado, en relación al argumento referido a que el ciudadano F.A.L. no contrató a la sociedad mercantil Parthenon Auditores, C.A. para que ejerciera las funciones del órgano de control interno, señalaron los apoderados de la Contraloría General de la República que de la revisión del objeto del contrato suscrito por el accionante, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD) y la mencionada empresa, se observa que éste se encuentra referido a la realización de una auditoría administrativa de la gestión del citado ente descentralizado durante el ejercicio correspondiente al año 2004, circunstancia que, en su criterio, contradice la aseveración del accionante y por ello piden se declare improcedente ese alegato.

En lo que atañe al alegado cambio de criterio por parte del órgano recurrido, toda vez que el accionante considera que las Resoluciones Nros. 01-00-000163 y 01-01-000265 de fechas 4 de agosto y 22 de diciembre de 2011, contentivas del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, y de las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados por Auditores, Consultores, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que presten Servicios en Materia de Control, respectivamente, son contrarias al Dictamen publicado en el Tomo N° XIX de la obra “Dictámenes años 2005-2006”, todas emanadas del m.ó.c., atendiendo a que el mencionado en último término sirve de fundamento para el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-011-2012 de fecha 3 de mayo de 2012, señalaron que el aludido dictamen no evidencia prohibición alguna para que los órganos de Control Fiscal procedan a contratar auditorías externas en las circunstancias espaciales valoradas en el mismo, sino que las funciones propias de dichos organismos deben ser realizadas exclusivamente por sus titulares, así como por el personal que lo conforma, más no puede en modo alguno ser ejercida por personal no vinculado con ellos, esto en atención al principio de economía en el manejo del patrimonio público.

De igual modo resaltaron que la Unidad de Auditoría Interna del antes citado Instituto Autónomo era la competente para efectuar la auditoría administrativa que contrató el accionante con la empresa consultora, así como también que el objeto del contrato objetado era una función propia de la aludida unidad interna, por lo que no ameritaba su práctica por un agente externo.

Consideran los representantes judiciales de la Contraloría General de la República que la parte actora “…incurre en un error al pretender que se aplique de manera retroactiva el contenido del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, máxime si el supuesto de procedencia para la contratación de auditores, consultores o profesionales independientes, es la ausencia de personal altamente especializado para realizar tareas específicas que no puedan ser ejecutadas por el personal del órgano o entidad contratante por falta de experticia técnica o falta de personal (artículo 23), lo cual no debe interpretarse como insuficiencia en los funcionarios que lo integran, sino en la especialidad de la materia a ser auditada…” (sic), por tales razones piden sea desestimado el referido alegato.

Finalmente, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos solicitaron se declare sin lugar la acción de nulidad ejercida.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A través de escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2013, la abogada M.d.C.E.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 16.770, en su carácter de Fiscal de la Fiscalía Octava del Ministerio Público para actuar ante la Sala Plena y las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Tribunal Supremo de Justicia, solicitó que el presente recurso de nulidad fuera declarado sin lugar conforme a lo siguiente:

Consideró la representante del Ministerio Público que el recurrente F.A.L. no debió contratar los servicios de la sociedad mercantil Parthenon Consultores, C.A., a objeto de efectuar una auditoría en el Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), toda vez que dicho organismo contaba con una Unidad de Auditoría Interna, siendo que era dicho órgano a quien le correspondía realizar esa actividad de control, por tanto estimó que la Contraloría General de la República actuó ajustada a derecho y en apoyo de ello se refirió a las normas contenidas en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, 134 y 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, así como también al Informe de Resultados practicado por la Dirección de Control de Estados del M.Ó.C. al señalado Instituto Autónomo en fecha 15 de diciembre de 2008, y al Dictamen contenido en el Tomo N° XIX, páginas 217 y siguientes de la obra “Dictámenes años 2005-2006”.

A su vez y sobre el alegato del recurrente, referido a que la auditoría externa objetada no podía ser considerada un gasto suntuario para el momento en que fue contratada, observó la referida Fiscal que “…tanto en el recurso de reconsideración como en el Auto decisorio suscrito por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, no se planteó que la contratación de la empresa Parthenon Consultores, C.A., sea considerada como un gasto suntuario, sino que el ciudadano F.A.L., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), debió organizar todo el sistema de control interno y las dependencias de la Unidad de Auditoría Interna, a fin de que la misma pudiera ejercer las atribuciones que le corresponde en virtud del mandato de la Ley, ya que los fondos del Estado deben ser manejados con base a los principios de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, el principio de suficiencia, racionalidad y adecuación de los medios a los fines institucionales…” (sic).

Sostuvo que las pruebas promovidas por el recurrente en sede administrativa no desvirtúan que “…al decretarse la emergencia en todos los ámbitos del sector s.d.e.Y. significaba para el funcionario en referencia, que estaba exento de la obligación de no contratar servicios que excedían las necesidades del organismo sin la debida justificación, más aún cuando dentro de la estructura organizativa del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), existía el órgano de control interno con competencia para ejercer la potestad auditora…” (sic).

Finalmente, en cuanto al delatado cambio de criterio del M.Ó.C. al permitir y regular la contratación de auditores externos, mediante la Resolución N° 01-00-0000163 de fecha 4 de agosto de 2011, contentiva del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, así como la solicitud de aplicación retroactiva de dicha norma sublegal al caso bajo estudio, destacó la representante del Ministerio Público en primer lugar las condiciones que establece el aludido Reglamento para que los órganos y entes públicos contraten esos servicios, para luego señalar que conforme al principio de irretroactividad de la ley, no resultaba posible aplicar el señalado cuerpo normativo a la situación en concreto.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta M.I. pronunciarse sobre la demanda de nulidad ejercida por la representación judicial de los ciudadanos F.A.L. y J.J.T.Á. contra la Resolución de fecha 30 de julio de 2012, emanada del DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación de la ciudadana Contralora General de la República (E) conforme a la Resolución N° 01-00-00173 del 19 de agosto de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.032 Extraordinario del día 22 del mismo mes y año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por los accionantes y confirmó el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-011-2012 dictado el 3 de mayo del mismo año en el que, entre otros aspectos, se declaró la responsabilidad administrativa de los actores en su condición de Presidente y Director de Administración y Finanzas del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), en el mismo orden de mención, así como también les impuso de manera individual sanción de multa por setecientas setenta y cinco unidades tributarias (775 UT) y declaró la responsabilidad civil de ambos, imponiéndoles reparo solidario por la suma de veintiséis mil novecientos cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 26.940,00). Sin embargo antes de proceder en tal sentido, pasa esta Sala a resolver el siguiente aspecto preliminar:

Punto Previo

Observa la Sala, conforme se desprende de las actas que conforman el expediente, que por decisión de fecha 9 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala declaró inadmisible la pretensión de nulidad solo en lo que respecta al ciudadano J.J.T.Á. por haber operado la caducidad de la acción conforme a lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que transcurrió el lapso de seis (6) meses con el que cuentan los particulares para impugnar los actos emanados del Contralor o Contralora General de la República así como de sus delegatarios.

Así mismo se aprecia que la decisión antes referida quedó firme, por cuanto la parte recurrente no ejerció recurso alguno en su contra.

En razón de lo anterior debe precisarse que esta Sala solo se pronunciara respecto a las defensas explanadas en la presente causa por el apoderado actor en lo que se refiere al ciudadano F.A.L.. Así se decide.

Del mérito del asunto

Resuelto lo anterior, este órgano jurisdiccional observa de la revisión del escrito recursivo que el apoderado accionante no alegó vicios contra el acto objeto de impugnación, por lo cual se pasara a emitir un pronunciamiento respecto a la acción de nulidad incoada, sobre la base de los alegatos que formuló en apoyo de su pretensión, en ese sentido se aprecia lo siguiente:

Aseveró que su mandante no incurrió en exceso alguno al haber suscrito, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), un contrato con la empresa Parthenon Consultores, C.A. para la realización de una auditoría administrativa, por cuanto, para la fecha en que efectuó dicha contratación (27 de diciembre de 2004), no existía en el aludido Instituto un adecuado sistema de control interno.

De igual forma señaló que en su criterio el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no establece que corresponda a las unidades de auditoría interna la potestad exclusiva para realizar el examen de las operaciones administrativas de sus órganos de adscripción con exclusión de cualquier otro medio.

Ahora bien, resulta necesario precisar que al accionante le fue determinada su responsabilidad administrativa por haber incurrido en el supuesto contenido en el numeral 17 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece:

…Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación.

(…)

17. La adquisición, uso o contratación de bienes, obras o servicios que excedan manifiestamente a las necesidades del organismo, sin razones que lo justifiquen…

.

Dicha declaratoria obedeció al hecho de haber suscrito un contrato para la elaboración de una auditoría administrativa en el Instituto Autónomo de S.d.E.Y. correspondiente al año 2004, cuando el aludido instituto contaba dentro de su estructura organizativa con una Unidad de Auditoría Interna conforme lo señalan el Informe Definitivo de la Actuación Fiscal, practicada por la Dirección General de Control de Estado y Municipio de la Contraloría General de la República en fecha 7 de septiembre de 2006 (folios 510 al 526, pieza N° 3 del expediente administrativo), y el Informe de Resultados de fecha 15 de diciembre de 2012 (folios 891 al 940, pieza N° 4 del expediente administrativo, también emanado de la señalada Dirección General), que era el órgano llamado a realizar dicho estudio. Ahora bien, en ese sentido, conviene revisar lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del cuerpo normativo en comento, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 40. Sin perjuicio de las funciones de la Contraloría General de la República y de lo dispuesto en el Artículo 36, corresponde a las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refieren el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, evaluar el sistema de control interno, incluyendo el grado de operatividad y eficacia de los sistemas de administración y de información gerencial, así como el examen de los registros y estados financieros, para determinar su pertinencia y confiabilidad, y la evaluación de la eficiencia, eficacia y economía en el marco de las operaciones realizadas.

Artículo 41. Las unidades de auditoría interna, en el ámbito de sus competencias, podrán realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en el ente sujeto a su control para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión…

(Negrillas de la Sala).

De las normas antes transcritas se evidencia que concierne en un primer orden de prelación a las Unidades de Auditoría Interna, desarrollar las actividades tendentes a verificar el control interno de las operaciones efectuadas por los organismos a los cuales se encuentran adscritas, ello sin menoscabo de las funciones que le son propias al M.Ó.C., asimismo se advierte que dichas unidades cuentan con una facultad expresa y preponderante para realizar auditorías, análisis e investigaciones de diversa índole con el objeto de garantizar la legalidad de las actividades desplegadas por sus sujetos de control en orden de cumplir con los fines y objetivos que les correspondan, todo esto en razón de la obvia reserva que se debe guardar respecto a la información manejada en los exámenes efectuados por las aludidas unidades de auditoría.

En este orden de ideas se advierte que mal pudo el recurrente, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y., suscribir un contrato con una empresa externa a objeto de llevar a cabo una auditoría administrativa en dicho ente, pues tal competencia le correspondía a la Unidad de Auditoría Interna conforme al análisis de los artículos precedentemente citados, siendo que la misma se encontraba presente dentro de la estructura organizativa del mencionado Instituto.

Aunado a ello, le correspondía al accionante conforme a la cualidad que detentaba, la organización de la referida unidad de auditoría en el marco de su implementación, tal como lo establece el artículo 12 de las Normas Generales de Control Interno, contenidas en la Resolución N° 01-00-00-015 de fecha 30 de abril de 1997, dictada por el Contralor General de la República y publicada en la Gaceta Oficial N° 36.229 del día 17 de junio de ese mismo año, aplicable ratione temporis, por lo cual no cabía afirmar, como lo hizo el recurrente, que la razón en que se fundamenta la contratación antes señalada, era la falta de un adecuado sistema de control interno en el Instituto Autónomo de S.d.E.Y..

De manera pues que, conforme a los razonamientos precedentes, debe desecharse el argumento sostenido por el actor. Así se declara.

De otra parte, señaló el apoderado actor que la auditoría contratada por su representado no era considerada un gasto suntuario para el año 2004 y que ese carácter se le atribuyó a raíz de lo preceptuado en el Decreto N° 6.649 del 24 de marzo de 2009, dictado por el Ejecutivo Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.146 del día 25 de ese mismo mes y año, contentivo del Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo del Sector Público Nacional.

Al respecto, resulta necesario revisar lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de irretroactividad de la Ley, el cual establece lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron

.

Ha sido criterio reiterado de la Sala destacar que el principio de irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano o en aquellos casos en que la modificación de la pena sea menor. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico. De modo tal, que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella (Vid. entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 00900 y 02387 de fechas 4 de abril y 1° de noviembre de 2006).

Así pues tenemos, conforme a la normativa y al criterio jurisprudencial previamente señalados, que el alegato formulado por la representación judicial del actor carece de asidero por cuanto el contrato pactado por el recurrente, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD) y la empresa Parthenon Consultores, C.A. para la realización de una auditoría administrativa en el aludido órgano descentralizado, fue suscrito el 27 de diciembre de 2004, esto es, con anterioridad al referido Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo del Sector Público Nacional, en virtud de lo cual resulta inaplicable a la situación en comento.

De igual modo debe observarse que el señalado Instructivo establece que sus disposiciones deberán ser acatadas de manera estricta por todos los órganos y entes de la Administración Pública Nacional (artículo 1°) y que exhorta a las máximas autoridades de los Estados, Municipios y demás ramas del Poder Público para que adopten las medidas de austeridad correspondientes (artículo 7), sin que dicho cuerpo normativo haga referencia expresa a algún órgano u ente en específico.

Por tanto, en consideración de los argumentos precedentes, debe la Sala desechar el referido alegato. Así se decide.

Por otro lado, adujo el apoderado actor que en el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-011-2012 de fecha 3 de mayo de 2012, el órgano contralor produjo nuevos hechos en contra de su representado, toda vez que nunca se le acusó de contratar a una empresa para que ejerciera las funciones de la unidad de contraloría interna del Instituto Autónomo de S.d.E.Y., como a su decir lo expresa el indicado Auto Decisorio, así como tampoco se le hizo esa acusación en el Informe de Resultados de fecha 28 de mayo de 2010, suscrito por el Director de Control de Estados de la Contraloría General de la República, ni en el Auto de Inicio del procedimiento administrativo sancionatorio de fecha de 12 de enero de 2012, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República.

Al respecto aprecia la Sala de la revisión de los antecedentes relacionados al caso bajo análisis, concretamente del antes referido auto decisorio (folios 6.317 al 6.403, pieza 26 del expediente administrativo) se advierte que la tipificación del ilícito administrativo que éste cometió, se centra en el hecho que tal contratación excedió las necesidades del organismo, pues el mismo contaba dentro de su estructura organizativa con un cuerpo con la facultad y la competencia legalmente atribuidas para efectuar los exámenes, inspecciones y fiscalizaciones necesarias en razón de verificar la exactitud de las actividades desplegadas para lograr la consecución de los objetivos que le eran propios.

De manera que la aseveración hecha por el apoderado actor, a juicio de la Sala, no constituye un hecho o imputación nueva contra la cual el accionante tuviera la oportunidad de explanar defensas en sede administrativa y en virtud de ello se desecha el argumento efectuado. Así se decide.

Por otra parte, alega la parte actora que el M.Ó.C. cambió el criterio sostenido en el antes mencionado Auto Decisorio, referido a “…que corresponde a la máxima autoridad del órgano o ente, en el marco de la implantación y establecimiento del Sistema de Control Interno, organizar el referido órgano de control fiscal…”, pues en opinión del accionante, la Contraloría General de la República, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos por los cuales se determinó la responsabilidad administrativa del accionante, ha permitido y regulado la contratación de auditores externos conforme a la Resolución N° 01-00000163 de fecha 4 de agosto de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.729 del día 5 del mismo mes y año, contentiva del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, así como también ha establecido, mediante Resolución N° 01-00-000265 del 22 de diciembre de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.827 del 23 de diciembre de 2011, las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados por Auditores, Consultores, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que presten Servicios en Materia de Control, las cuales establecen las pautas que deben seguir los sujetos que e.r. en lo que se refiere a los trabajos que les encarguen los diferentes organismos o entidades del sector público en materia de control fiscal.

En razón de lo anterior solicitó se apliquen de manera retroactiva al caso de autos, las resoluciones antes aludidas por considerar que lo benefician respecto al supuesto por el cual se determinó su responsabilidad en sede administrativa.

Ahora bien, en primer lugar aprecia la Sala que en apoyo a las defensas explanadas en el escrito recursivo, el apoderado actor adujo que su representado efectuó la contratación de la empresa Parthenon Consultores, C.A. para realizar una auditoría correspondiente al ejercicio del año 2004 del Instituto Autónomo de S.d.E.Y. (PROSALUD), por cuanto la Unidad de Contraloría Interna adscrita a dicho ente, se encontraba conformada por solo siete (7) empleados y que la misma no contaba con un Director asignado, con lo cual sostiene que dicha unidad carecía del personal suficiente para llevar a cabo el estudio contratado con la citada empresa.

Al respecto, conviene revisar lo establecido en el artículo 23 del aludido Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control contenido en la Resolución N° 01-00000163, dictada por el Contralor General de la República en fecha 4 de agosto de 2011 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.729 del día 5 del mismo mes y año, el cual dispone lo siguiente:

Supuesto para la contratación de auditores, consultores o profesionales independientes

Artículo 23. Podrán contratarse los servicios de auditores, consultores, profesionales independientes o firmas de auditores, sólo cuando se requiera personal altamente especializado para realizar tareas específicas que no puedan ser ejecutadas por el personal del órgano o entidad contratante por falta de experticia técnica o insuficiencia de personal. Dicha contratación será por un tiempo determinado que no excederá del ejercicio presupuestario…

.

La norma antes citada contiene un requisito de procedencia para que un órgano u ente de la Administración Pública pueda proceder a contratar los servicios de auditores u consultores externos a su estructura organizativa, para realizar actividades concretas en razón de su grado de complejidad, siempre y cuando internamente, no cuente con el personal técnicamente capacitado para realizarlas o este sea insuficiente.

En este sentido y conforme a lo aducido por el recurrente, no puede apreciarse que el personal que conformaba la Unidad de Contraloría Interna del Instituto Autónomo de S.d.E.Y., no se encontraba cualitativamente preparado para realizar una auditoría al referido ente, ni mucho menos que ese personal resultara insuficiente para acometer dicho estudio, más lo que sí puede evidenciarse es la falta del recurrente, a quien en su condición de Presidente del referido Instituto y como ya se expresó anteriormente, le correspondía organizar la unidad de control interno en el marco de su implementación, lo cual no realizó de manera efectiva.

Por otra parte y en línea con el argumento bajo estudio, considera la Sala que las normas contenidas en el Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control y en las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados por Auditores, Consultores, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que presten Servicios en Materia de Control, ambas dictadas por el Contralor General de la República, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva conforme lo considera el apoderado actor, ello en razón del principio de irretroactividad analizado en párrafos anteriores, por lo cual debe desecharse el alegato formulado por la parte actora. Así se decide.

En consecuencia y sobre la base de los razonamientos antes expuestos, esta M.I. declara sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por el apoderado del accionante, en virtud de lo cual se declara firme el acto objeto de impugnación. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano F.A.L., contra la Resolución S/N de fecha 30 de julio de 2012, emanada del DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación de la ciudadana Contralora General de la República (E) conforme a la Resolución N° 01-00-00173 del 19 de agosto de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.032 Extraordinario del día 22 del mismo mes y año. En consecuencia, se declara FIRME el referido acto administrativo en lo que respecta al prenombrado ciudadano.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta M.C.A.V.
La Vicepresidenta E.C.G.R.
La Magistrada, B.G.C.S. Ponente
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
El Magistrado M.A.M.S.
La Secretaria, Y.R.M.
En fecha catorce (14) de junio del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00608.
La Secretaria, Y.R.M.