Decision nº 154 of Corte de Apelaciones of Aragua, of October 26, 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

PONENTE: DR. J.L.I.V.

CAUSA Nº :1As 6613-07

ACUSADOS: D.J.C.R. Y F.E.M.V.

DEFENSA PRIVADA: ABG. EGLIS CARDONA Y ABG. M.P..

FISCAL 14° DEL M. P: ABG. S.L.C.

DELITO: ROBO SIMPLE

PROCEDENTE: JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

DECISIÓN DICTADA POR ESTA SALA: PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 08 de mayo de 2007, mediante la cual CONDENÓ a los ciudadanos F.E.M. y D.J.C., por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P.. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas EGLIS CARDONA Y M.P., en su carácter de defensoras privadas, contra la sentencia dictada en fecha 08-05-07 por el mencionado Tribunal de Juicio, mediante la cual CONDENA a los acusados F.E.M. y D.J.C., por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P..

Nº 154

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, procedente del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por las Abogadas EGLIS CARDONA Y M.P., en su carácter de defensores privados, contra la sentencia dictada en fecha 08-05-07 por el mencionado Tribunal de Juicio, mediante la cual CONDENA a los acusados F.E.M. y D.J.C., por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P..

Se dio cuenta de la mencionada causa en esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, correspondiéndole la Ponencia al Magistrado DR. J.L.I.V., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La Corte considera:

P R I M E R O

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

A.- ACUSADOS:

- F.E.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 16.523.713, venezolano, mayor de edad, residenciado en Piñonal, calle 12, residencias M.L., casa Nº 29, Maracay, Edo. Aragua.

- D.J.C.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 16.207.745, venezolano, mayor de edad, residenciado en La Barraca, calle 08, casa Nº 20, Maracay Edo. Aragua.

B.-VICTIMA: D.R.P.P.

C.- DEFENSORES ABGS: M.P.M. Y EGLIS CARDONA.

D.- FISCALÍA 14° DEL M. P: ABG. S.L.C..

S E G U N D O

DE LA ADMISIBILIDAD

Las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Corte de Apelaciones en fecha 30-06-05, y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma exigidos en los artículos 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 435 ejusdem, en fecha 18-07-07 se admitió dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 Ibídem y al respecto se observa:

T E R C E R O

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso:

Las Abogadas M.P.M. y EGLIS CARDONA, en su carácter de defensoras privadas de los ciudadanos F.E.M.V. y D.J.C.R., en escrito cursante del folio doscientos ochenta y cinco (285) al doscientos ochenta y siete (287) de la Pieza Nº 01 de la presente causa, anunciaron formalmente recurso de apelación, en los siguientes términos:

En fecha 08 de Mayo del año 2.007 el Tribunal Segundo de Juicio de Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, actuando como Tribunal Mixto, se constituyó con la finalidad de celebrar el juicio Oral Y público seguido en contra de nuestros patrocinados en virtud de la acusación que en su debida oportunidad procesal fuera admitida en todas y cada una de sus partes, presentada por la fiscalía 14 del Ministerio Público del Estado Aragua, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458, 248 y 277 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, evacuadas como fueron todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, sabiamente el Tribunal a quo haciendo uso de sus atribuciones tal y como lo establece el artículo 350 del C.O.P.P. ‘Si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una nueva calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al imputado (acusado) sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si ante no lo hubiera hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado (acusado) y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, realizo un cambio de Calificación Jurídica el cual consistió en atribuir a los acusados, el delito tipificado en el artículo 455 del Código Penal referido al ROBO SIMPLE, en virtud de que no se demostró en ningún momento suficientemente la existencia del arma, ni mucho menos que la portaba alguno de los acusados, así como tampoco quedo demostrado intercambio de disparos entre los acusados y la comisión policial aprehensora, tal y como se desprendido (sic) de la parte motiva de la sentencia en relación a los fundamentos de hecho y derecho; sin embargo observa esta representación de la defensa que en la parte Dispositiva de la misma quien decidió NO distinguió en el momento de aplicar la pena la conducta o acciones desplegadas por los acusados de manera particular, si no que condenó en igualdad de circunstancias a cumplir la pena de de (sic) (06) años de prisión por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del C.P.V. y solo considero para la aplicación de la pena la atenuante genérica establecida en el artículo 74 Ord. 04 ejusdem, ya que los mismos no poseen antecedentes penales, lo que en efectos demostró al Tribunal Sentenciador la conducta predilectual (sic) de los mismos; Sin embargo se pregunta esta representación donde quedo en esta disposición del Tribunal, el grado de frustración previsto en el artículo 80 último párrafo del Código Penal Venezolano, pues también consta de las mencionadas actuaciones que la víctima recuperó la cantidad de Un millón novecientos ochenta mil bolívares (1.980.000,Bs.) y tampoco refleja la misma el grado de participación de los acusados en nuevo tiempo penal (complicidad o facilitación) tal y como lo señala el artículo 84 ejusdem, lo que de manera directa puede traducirse como una errónea aplicación de la norma, no referida al nuevo tipo penal sabiamente aplicado por el Juzgador, sino por las circunstancias que rodearon el hecho punible y la participación individual y consecuente responsabilidad de los hoy condenados en cuanto a la cantidad de la pena aplicada…

DEL EMPLAZAMIENTO:

Consta en al folio, doscientos noventa y uno (291) que rielan en la presente causa, que el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito, notificó debidamente a la ABG. Y.R., en su carácter de Fiscal 14° del Ministerio Público del Estado Aragua para la época, quedando emplazada y aún así no dió contestación a dicho recurso de apelación interpuesto por las Abgs. M.P.M. y EGLIS CARDONA, en su condición de Defensoras Privadas.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones le corresponde conocer sobre el recurso propuesto, y en tal sentido, es necesario a los fines de decidir sobre el mismo reproducir lo central de la sentencia impugnada publicada en fecha 08-05-07, y entre otras cosas se observa lo siguiente:

…En vista de las anteriores consideraciones este Tribunal Mixto de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE POR DECISIÓN UNÁNIME: PRIMERO: CONDENA al ciudadano FRDDDY E.M.V. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.523.713, residenciado en Piñonal, calle 12, residencias M.L., casa Nº 29, Maracay, Estado Aragua, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P., considerando para la aplicación de la pena, la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del mismo Código por no poseer el ciudadano F.E.M., antecedentes penales. SEGUNDO: CONDENA D.J.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.207.745, residenciado en la Barraca, calle 08, casa Nº 20, Maracay Estado Aragua a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P., considerando para la aplicación de la pena, la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del mismo Código por no poseer el ciudadano D.J.C.R., antecedentes penales. TERCERO: Asimismo se les condena a los ciudadanos FREDDY EUARDO MARTINEZ VIVAS Y D.J.C.R. al cumplimiento de las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del Código Penal y al pago de las costas procesales por ser la parte perdidosa en el presente juicio. CUARTO: Se ordena el traslado de los ciudadanos F.E.M.V. Y D.J.C.R. al Centro Penitenciario de Aragua, con sede en Tocorón…

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DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Celebrada como ha sido, en fecha 16 de Octubre de 2007 la audiencia oral y pública, por ante esta sala cursante del folio 34 al 38, se observa entre otras cosas lo siguiente:

“La Presidenta de la Corte de Apelaciones le concede la palabra a la recurrente Abg. M.P., quien expuso entre otras: “La sentencia condenatoria del Tribunal Segundo de Juicio se dictó bajo inobservancia de la ley y errónea aplicación, toda vez que la ciudadana juez en la audiencia se percata que debe hacer un cambio de calificación, el fiscal del Ministerio Público acusó por los delitos de robo agravado, resistencia a la autoridad y Porte ilícito de arma de fuego, y la juez cambio el delito a Robo Simple. Es por ello, que no cumplió con lo establecido en el Código puesto que debió participar a los procesados el cambio de calificación jurídica que realizó. La juez no cumplió con el ordenamiento del proceso y aplicó seis (06) años, no consideró la complicidad y cooperación que pudo existir, la cual rebajaría la pena aplicada. En el expediente no consta la resistencia a la autoridad, la existencia del arma de fuego, ni la comisión que pueda responsabilizar penalmente a mi defendidos; tampoco consideró la juez, que la víctima recuperó lo robado, casi el 99% del dinero, y esto consta en las actas procesales, esta recuperación del objeto robado podría enmarcar el delito en el grado de frustración, así que la Juez inobservó y aplicó erróneamente la norma jurídica. Aparte de esto, D.C. sufre de colostomía y para trasladarlo aquí debieron hacerle un vendaje, aunado a que uno de ellos tiene un disparo en la pantorrilla y el otro en el pie. Siendo pues que al momento de la detención nunca hubo resistencia alguna, ni enfrentamiento. Pido se sirve esta Corte considerar el hecho de enfermedad y la indefensión ya que no se les notificó del cambio de calificación jurídica realizado por la Juez. Pido respetuosamente se sirva declarar con lugar el recurso que fue interpuesto en la oportunidad legal. Es todo”. Seguidamente la Presidenta de la Sala le concede el derecho de palabra a la Fiscal 14° del Ministerio Público, Abg. S.L.C., quien entre otras cosas expuso: “Ratifico la contestación del recurso de apelación. Con respecto al cambio de calificación realizado por la Juez de Juicio, el delito se cambió a un delito de entidad menor, así que no se vulneró ningún derecho de los acusados, ni hay estado de indefensión. El recurso de apelación ejercido por el recurrente carece de fundamento legal, además es extemporáneo tomando en consideración la fecha en que fue publicada la decisión y la fecha en que se interpuso el mismo. Por las razones antes expuestas solicito se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido y se mantenga la sentencia condenatoria que recae sobre los acusados. Es todo”. La Presidenta de la Corte de Apelaciones, ordena al Secretario que imponga a los acusados del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia establecido en el Articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y lo establecido en el Articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes una vez impuestos, manifestó el acusado D.C., su deseo de declarar y expuso: “Somos inocentes, fuimos atropellados por la policía. Es todo”. El acusado F.M., manifestó su deseo de declarar y expuso: “Nosotros somos inocentes. Es todo”

LA CORTE DE APELACIONES RESULEVE:

De las actuaciones que conforman la presente causa se observa que en fecha 08 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua publicó sentencia, mediante la cual condenó a los ciudadanos D.J.C.R. y F.E.M.V. a cumplir la pena de Seis (06) años de prisión por encontrarlos culpables de la comisión del delito de Robo Simple previsto y sancionado en el artículo 455 del código penal vigente, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P., así mismo se les condenó al cumplimiento de las penas accesorias establecidas en el artículo 13 ejusdem así como al pago de las costas procesales.

Ahora bien, la defensa de los hoy condenados, abogadas Eglis Cardona y M.P., ejercen recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, en base a lo establecido en los artículos 453, en concordancia con lo establecido en el artículo 454 ordinal 4, acogiendo la sala de oficio que el recurrente incurrió en un error al fundamentar su apelación, por lo que lo procedente y ajustado en derecho es fundamentarlo en el artículo 452 ordinal 4; así como el último aparte del artículo 457 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como única denuncia, que el tribunal de juicio condenó a sus patrocinados a cumplir la pena de seis (06) años de prisión, aplicando únicamente como atenuante genérica la establecida en el artículo 74 ordinal 4 del código penal, por cuanto no poseen antecedentes penales, más a su criterio el tribunal debió aplicar para el cómputo de la pena el grado de frustración previsto en el artículo 80 último párrafo ejusdem, por cuanto según lo dicho por las quejosas la víctima recuperó la cantidad de un millón novecientos ochenta mil bolívares (Bs.1.980.000,oo); que tampoco se refleja en la recurrida el grado de participación de los acusados en el nuevo tipo penal (complicidad o facilitación) tal y como lo dispone el artículo 84 de la norma sustantiva penal, que la misma realizó un cambio de calificación en la audiencia oral y pública y no advirtió a los acusados, ni a las partes sobre su decisión, violentando lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es imprescindible transcribir el contenido del artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Este motivo de impugnación de sentencia, según el jurista F.V., en el libro de las Terceras Jornadas de la Universidad Católica Andrés Bello, está referido a lo siguiente:

…Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del artículo 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…

Puede inferirse de lo antes expuesto que, el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, está dirigido a corregir vicios sobre la errónea aplicación del derecho, los cuales apuntan a la individualización de lo que sebe aplicar, es decir, errónea aplicación y a su consecuente interpretación que se refleja en la inobservancia, para que una sentencia sea justa no será suficiente reconocer los elementos materiales de hecho, sino que es necesario encuadrarlos en la hipótesis abstracta prevista por la norma jurídica aplicable. Ahora bien, los errores de derecho pueden referirse a normas tanto sustantivas como de procedimiento, es decir, lo que en el proverbio jurídico latino se conoce como errores in judicandum o in procedendum.

En el caso sub examine, se desprende que, efectivamente en fecha 01 de noviembre de 2006, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, recibe las actuaciones presentadas por la Fiscalía Décima Cuarta del ministerio público del estado Aragua, en donde consigna acusación penal en contra de los ciudadanos D.C. y F.M., calificando los hechos punibles como Robo Agravado, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 277 todos del Código Penal, calificación ésta que fue acogida por el Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la realización de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, realizados en fecha 27 de noviembre de 2006.

Posteriormente, la causa fue distribuida al Juzgado de Juicio, a los fines de que se realizara la audiencia oral y pública, correspondiéndole por distribución al Juzgado Segundo de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, quien una vez realizado lo conducente procedió a hacer la audiencia oral y pública en el presente caso. Sin embargo, se desprende del acta que recoge la referida audiencia, específicamente en fecha 05 de marzo de 2007, lo siguiente:

…LA JUEZ PRESIDENTA SE CONSTITUYÓ EN LA SALA DE JUICIO Nº 01, ADVIRTIÓ A LOS ACUSADOS Y AL PÚBLICO LA IMPORTANCIA Y SIGNIFICADO DEL ACTO A CELEBRARSE …DE SEGUIDAS PROCEDE A DECLARAR CONCLUIDO EL LAPSO DE PRUEBAS Y HACE LA ADVERTENCIA ACERCA DE UN POSIBLE CAMBIO DE CALIFICACIÓN, CONFORME AL ARTÍCULO 350 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL POR EL DELITO DE ROBO SIMPLE, ARTÍCULO 455 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, y en tal sentido, le cede la palabra a las partes para que opinen acerca de una posible suspensión del Debate, a objeto de que se proceda a preparar la Defensa Técnica por lo que tanto Ministerio Público como Defensa manifestaron no tener inconveniente alguno en continuar con el Desarrollo del Juicio. ANTE ESTA CIRCUNSTANCIA CONCEDE EL CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LAS PARTES PARA QUE, DE MANERA SUCINTA EXPONGAN SUS CONCLUSIONES, A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 360 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…

Asimismo, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

…Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…

De acuerdo con este artículo transcrito up supra, el Juez podrá advertir al acusado sobre la posibilidad de un cambio de calificación según los hechos que se han establecido, para que éste prepare su defensa, y de esta manera se prevé el resguardo a este derecho.

En el presente caso, tal y como se evidencia del acta que recoge la audiencia oral y pública, la jueza de juicio hizo la advertencia en el debate y brindó a las partes la oportunidad de ejercer el derecho a pedir la suspensión del juicio para que ofrecieran los alegatos de descargo respectivo; renunciando las mismas a este derecho y seguir con la realización de ésta; por lo tanto, al cumplirse con lo establecido en el artículo citado anteriormente, se respetó el derecho de igualdad a las partes y no se violentó el debido proceso; además de ello, se verifica que el cambio de calificación fue en beneficio de los acusados por cuanto fueron acusados por los delitos de Robo Agravado, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego y condenados por el delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual establece:

“…Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Pudiéndose concluir entonces, que no le asiste la razón a las quejosas en señalar que el tribunal segundo de juicio violentó el debido proceso en cuanto al procedimiento del cambio de calificación realizado a los acusados. Ahora bien, en el supuesto negado de que en el presente caso, la a-quo no hubiese realizado el procedimiento de advertencia sobre el cambio de calificación tampoco hubiese incurrido en violación al debido proceso, ni a ninguna garantía procesal por cuanto el cambio de calificación realizado a los acusados D.C. y F.M. fue en beneficio de ellos, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 03-05-05, expediente Nº 005-0026 con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, en donde se asentó lo siguiente:

“…En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo está ajustado a derecho y así lo hace constar. En efecto, la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formuló acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en doctrina se ha denominado “error in bonus”, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones que, tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. Agregó la Corte de Apelaciones que “no ha sido lesionado el derecho a la defensa… ya que el acusado J.E.L.C. fue declarado culpable de la comisión del tipo penal por el cual había sido acusado por la Vindicta Pública, con un grado de participación favorable al mismo, con lo que concluimos que pudo defenderse en el contradictorio, desvirtuando y rebatiendo los argumentos fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado en su contra…”

En igual sintonía, esta Corte de Apelaciones, también ha señalado mediante decisión Nº 146 de fecha 28 de mayo de 2007, con ponencia de la magistrada Fabiola Colmenarez, lo siguiente:

…En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada que no tiene asidero jurídico la denuncia formulada por la defensa en su recurso de apelación, relativo al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión, toda vez que tal como lo estable ce la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia anteriormente citada, no existe violación del derecho al debido proceso, toda vez que se condenó al acusado J.R.O., con un delito que establece menor pena que el señalado por la representación fiscal en su actuación…

Al hilo de estas consideraciones, concluyen quienes aquí deciden que no se evidencia lo denunciado por la defensa de los acusados D.C. y F.M., toda vez que del análisis exhaustivo realizado a la sentencia recurrida, pudo observarse que no hubo violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

En otro orden de ideas, y en lo que respecta a lo alegado por las quejosas en su apelación, a que en la recurrida específicamente en su parte dispositiva, no se distinguió al momento de aplicar la pena, la conducta o acciones desplegadas por los acusados de manera particular, sino que los condenó e igualdad de circunstancias a cumplir la pena de seis años de prisión, que el tribunal de juicio solo aplicó la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4ejusdem, más sin embargo, la representación de la defensa se pregunta donde quedó el grado de frustración previsto en el artículo 80 de la norma sustantiva penal, puesto que la víctima recuperó la cantidad de un millón novecientos ochenta mil bolívares (Bs.1.980.000,oo).

La sala para decidir, considera necesario debe transcribir parte de la sentencia recurrida, a los fines de verificar lo señalado por las recurrentes, así tenemos:

…El tipo penal atribuido por el Ministerio Público a los ciudadanos D.J.C.R. y F.E.M.V., se refiere a los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 277.

El delito de ROBO AGRAVADO, se encuentra tipificado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece (…). En el presente caso no se pudo determinar que efectivamente los ACUSADOS D.J.C.R. y F.E.M.V., se encontraban portando arma de fuego, por lo tanto el hecho cometido no puede encuadrarse en este tipo penal, ya que no quedó demostrado que el arma que recuperó el funcionario E.J.R. en el procedimiento, fuera el arma utilizada por los ACUSADOS. Como consecuencia de lo anterior queda descartado el delito de porte ilícito de arma de fuego, el cual se encuentra tipificado en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece: (…), ya que no se pudo demostrar que alguno de los ACUSADOS portara arma de fuego a que se ha hecho referencia durante el debate, ya que la misma fue incautada por uno de los funcionarios aprehensores y esto no fue ratificado por su compañero de comisión, quien en todo momento señala haber llegado al lugar donde se realiza la aprehensión de los ciudadanos D.J.C.R. Y F.E. VIVAS MARTINEZ después que el funcionario E.J.R. había incautado el arma y que el ACUSADO F.E.M.V. presentaba una herida por arma de fuego en una de sus extremidades inferiores, sin tener conocimiento que portaran arma de fuego o si alguno de ellos disparó, así como no tuvo conocimiento si el otro ACUSADO D.J.C., presentaba herida por arma de fuego y del resultado del procedimiento se verifica, que ambos ACUSADOS al momento de ser aprehendidos fueron trasladados al hospital de la localidad por presentar heridas de arma de fuego, de lo que se deriva que este segundo funcionario aprehensor no pudo aportar ninguna información con la que se pudiera corroborar la versión presentada por el funcionario E.J.R., en relación al supuesto intercambio de disparos que se produjo y a la incautación del arma, y a las personas que cometieron el hecho, para poder verificar de que esa fue el arma de fuego utilizada y que efectivamente era portada por alguno de los ACUSADOS. En cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, el cual establece (…)

…Este tampoco se hubiere cometido durante la celebración del debate oral y público, si no se pudo demostrar, el porte ilícito de arma de fuego, consecuencialmente no se puede demostrar que hubo resistencia a la autoridad ya que para estar incurso en el primer numeral del artículo que precede, es necesario poseer o detentar un arma de fuego. En tal sentido tampoco se pudo demostrar que el hecho que se imputa se refiere al delito de ROBO AGRAVADO, ya que no se demostró suficientemente la existencia del arma ni mucho menos que la portaba alguno de los ACUSADOS, en consecuencia, este Tribunal haciendo uso de sus atribuciones tal como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó un cambio de calificación jurídica, el cual consistió en atribuir a los ACUSADOS, el delito tipificado en el artículo 455 del Código Penal, referido al Robo Simple, el cual consiste en: (…). De tal modo que para este Tribunal quedó plenamente demostrado que el día 04 de Octubre de 2006, se produjo un hecho punible de los tipificados en contra de la propiedad quedando constituido por el delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal cometido por los ciudadanos D.J.C.R. y F.E.M.V., en contra del ciudadano D.R.P.P., quienes los despojaron de la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.980.000,00), esto quedó demostrado a través de la declaración de los funcionarios aprehensores, que son contestes al decir que un ciudadano que se encontraba en las adyacencias de la calle Bolívar de la Población de Villa de Cura, estado Aragua…

Por todo lo expuesto y relacionado entre sí las pruebas evacuadas, considera quienes aquí deciden que están configurado a cabalidad los elementos constitutivos de delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 455, del Código Penal, ya que quedó plenamente demostrado que la conducta asumida por los ciudadanos D.J.C.R. Y F.E.M.V., se subsume en el tipo penal descrito, el cual fue cometido en contra del ciudadano D.E. PEÑA PÉREZ… DISPOSITIVA: En vista de las anteriores consideraciones este Tribunal Mixto de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE POR DECISIÓN UNÁNIME: PRIMERO: CONDENA al ciudadano FRDDDY E.M.V. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.523.713, residenciado en Piñonal, calle 12, residencias M.L., casa Nº 29, Maracay, Estado Aragua, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P., considerando para la aplicación de la pena, la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del mismo Código por no poseer el ciudadano F.E.M., antecedentes penales. SEGUNDO: CONDENA D.J.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.207.745, residenciado en la Barraca, calle 08, casa Nº 20, Maracay Estado Aragua a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P., considerando para la aplicación de la pena, la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del mismo Código por no poseer el ciudadano D.J.C.R., antecedentes penales. TERCERO: Asimismo se les condena a los ciudadanos FREDDY EUDARDO MARTINEZ VIVAS Y D.J.C.R. al cumplimiento de las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del Código Penal y al pago de las costas procesales por ser la parte perdidosa en el presente juicio. CUARTO: Se ordena el traslado de los ciudadanos F.E.M.V. Y D.J.C.R. al Centro Penitenciario de Aragua, con sede en Tocorón…

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Dilucidado lo anterior, y transcrita como ha sido parte de la motiva de la sentencia impugnada, puede evidenciarse que efectivamente el tribunal de juicio fundamentó y motivó correctamente la participación de los acusados FREDDY EUARDO MARTINEZ VIVAS Y D.J.C.R. en el nuevo hecho punible atribuido, es decir ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del código penal, evidenciándose claramente de la recurrida un análisis completo sobre su decisión de no acoger la calificación jurídica solicitada por el ministerio público e imponer la condena en base a lo preceptuado en el ya mencionado artículo 455 de la norma sustantiva penal, además de ello, dicho juzgado consideró la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4 ejusdem, por no poseer dichos ciudadanos antecedentes penales, quedando la pena definitiva en seis (06) años de prisión, recordándole a las recurrentes que la atenuante aplicada en el caso que se examina es decisión autónoma del Juez y no censurable a través del recurso de apelación, por lo que consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

En lo que respecta a lo alegado por las recurrentes, en relación a que en la sentencia impugnada no se tomó en cuenta la frustración al momento de aplicar el cómputo de la pena, por cuanto de las actas procesales se evidencia que la víctima recuperó la cantidad de un millón novecientos ochenta mil bolívares (Bs.1.980.000,oo).

En este sentido, es importante transcribir el contenido de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, expediente Nº C00/0263, de fecha 02 de junio del año 2000, en donde se estableció:

El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía….

…Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia también el criterio conmensurador de la gravedad que determinó esa menor o mayor rigurosidad. Dicho criterio principia por considerar que no son igualmente ofensivos todos los delitos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son complejos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo. Éste es un delito complejo porque siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la simplicísima razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se ha demostrado que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es en este atentado cuando son asesinadas muchísimas personas.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que -al menos en términos de gravedad de su lesión- debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo. Y este criterio esencial de la violencia, que caracteriza incluso de manera típica-legal el robo, no existe en absoluto en el hurto….

…Añádasele a todo lo anterior que en el robo también se lesiona el derecho a la libertad individual, que debe primar sobre el de propiedad, y que éste es el único derecho violado en el delito simple de hurto, que de ninguna forma daña la libertad individual. Añadido lo cual, será imposible comprender cómo puede mostrarse y demostrarse la perfección del robo a través del instante en el cual se perfecciona el hurto: esto se puede redargüir, como se ha visto, con principios inconcusos.

Recapitulando: las disímiles conductas delictivas contra la propiedad comportan, así mismo, una disímil peligrosidad. No es igualmente peligroso el que confía en quitar un bien a otro con engaño, o abusando de su confianza, o sustrayéndoselo sin que se dé cuenta, que quien lo quita con violencia. Es evidente que la violencia contra las personas (como medio de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito…. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor "cantidad política" por el mayor temor que inspira en la sociedad.

El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietario sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto.

El criterio que hoy expone la Sala Penal, acerca del momento consumativo del delito de robo, ha sido sostenido con anterioridad por el otrora Magistrado Doctor R.Y.B., quien en un voto salvado señaló lo siguiente:

"... lamenta no poder estar de acuerdo con lo aprobado por la mayoría de la Sala en el caso que antecede en razón de que nuestra legislación penal, en relación a los delitos de hurto y robo, no admite la figura de la "frustración".-

En efecto, los países que legislativamente han aceptado la teoría de "la amotio", -que el suscrito llama "atenuada"- , como la que determina el momento consumativo del delito de hurto como es el caso de nuestra legislación patria, en la cual el artículo 453 del Código Penal define el hurto como el acto de apoderarte de una cosa mueble ajena quitándola del lugar en donde se hallaba, no admite la frustraclán en este delito. O existe tentativa o existe consumación.-

En otras oportunidades, hemos sostenido que tanto en el delito de hurto como en el delito de robo, la acción consiste en "apoderarse" de la cosa mueble ajena, quitándola del lugar donde se encuentra, sin el consentimiento de su dueño, en el caso del hurto y en el caso del robo cuando se utilicen violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, constriñendo al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, y que por tanto para determinar cuando se ha consumado el delito de hurto o robo, es necesario acudir a los principios que informan la acción constitutiva esos delitos. A tal fin vamos a referirnos solo, -en aras de la brevedad- al delito de hurto, en el entendido que en el robo la acción es idéntica al hurto y que solo los diferencia las violencias o amenazas que caracterizan al robo.-

Nuestro legislador, como antes se dijo, en el artículo 453 del Código Penal habla de 'apoderarse" de una cosa mueble y en el artículo 457 ejusdem dice "a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste..." (Subrayado del suscrito), es decir, estos artículos utilizan el verbo "apoderarse" para determinar la materialidad de estos delitos.-

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como universal, buscan la solución del problema de la consumación del hurto en la determinación del concepto de "apoderamiento" requerido por el artículo 453 del Código Penal. en este punto y siguiendo al Maestro R.C.N. (Delitos contra la Propiedad), somos del criterio que el "apoderamiento" tiene su base fundamental en esto: No es posible admitir la coexistencia simultánea de dos poderes de hecho sobre una misma cosa, por lo que el primer presupuesto para admitir la consumación del hurto, es el desapoderamiento del perjudicado.-

Esta tesis encuentra su fundamento jurídico en que el hurto consiste materialmente en el desplazamiento de la cosa del poder de la víctima a la del ladrón y que lo que la norma castiga y protege, es precisamente, el mantenimiento de ese poder, el cual se ofende con cualquier intromisión ilegítima en su esfera, pero la ofensa no está completa sino cuando el derecho protegido ha sido totalmente aniquilado.-

El desapoderamiento de la víctima se produce cuando ha sido "despojada" de la cosa que poseía. La consumación de este despojo determina el momento consumativo del delito de hurto y se realiza una vez que el perjudicado ha sido privado de la cosa, no importando el tiempo que dure este despojo, que puede ser solo de fracciones de segundo y el perjudicado recobre la cosa de inmediato. El dolo en el hurto consiste en desapoderar el dueño o poseedor de la cosa para apoderarse, a su vez, el ladrón. La sanción del hurto no protege la posesión de las cosas contra cualquier acto que las lesione sino que las resguarda solo frente a los actos de apoderamiento.-

El concepto de "apoderarse" utilizado por el artículo 453 del Código Penal para definir el hurto, reside más en una idea del autor del hecho que en sus actos materiales. "Apoderarse" es una noción completa que implica un acto material y un propósito que caracteriza el acto como furtivo, que en su sentido gramatical y popular, lleva implícita la exigencia de que el agente ejecute el acto material en que consiste el apoderamiento, con la intención de desapoderar al ofendido y poner la cosa bajo el propio poder. La esencia del hurto no reside en desapoderar de la cosa a su dueño o poseedor, sino en desapoderar mediante un acto de apoderamiento.-Por lo general, el desapoderamiento exige la remoción de la cosa, pudiendo ésta bastar o requerir un acto o un resultado que produzca la privación de la cosa. Pero esta remoción de la cosa no es una condición necesaria al acto de desapoderamiento, ya que éste es "la privación material de la cosa", ya que si no ocurre esta "privación material de la cosa" no habrá delito consumado, pero si la persona dueña o poseedora de la cosa es privada de ella por la acción del ladrón, aunque la recobre de inmediato, porque es indiferente el tiempo que dura el despojo, siempre que este despojo haya existido, aunque sea por breves instantes, habrá siempre el delito consumado.- Dice el Maestro R.C.N.: "La criminosidad del hurto no deriva de la necesidad de impedir que el ladrón logre una posesión completa del objeto, sino de evitar que el propietario sea despojado por quien desee apoderarse de ella. La ofensa criminal mira el efecto del acto de apoderamiento sobre el derecho protegido, no el efecto sobre la situación de hecho creada para el ladrón. E1 apoderamiento ya está consumado cuando, con la intención de apoderarse del objeto, el ladrón ha privado de la cosa al ofendido, quitándosela o sacándolas de su esfera de poder y custodia". (Obra citada págs. 114 y 115).- Esta es la fórmula acogida por el Código Penal Italiano de 1.889, es decir, el Proyecto Zanardelli, y el cual fué copiado por el legislador venezolano de 1.897 para la elaboración del Código Penal Venezolano de ese año y los Cédigos Penales que lo siguieron, incluído el Código Penal de 1.926 que actualmente rige en el país, al cual se le hicieron algunas pequeñas reformas en 1.964 que no afectaron la materia que estamos tratando.- Dice el Profesor J.F.C. (El P.E. delD.) que según los antecedentes de dicho Código Penal Italiano de l.889, el Profesor G.G. expresa que Zanardelli decía en su Relación Ministerial, que no se adoptaba ni la teoría de "la amotio", en extremo formalística, ni la de la "abiatio" demasiado exigente; sino que se trataba de conciliarlas en un concepto intermedio expresado por la fórmula del "apoderamiento" con el acto de sacar la cosa del lugar en que se halla. El primer extremo es atenuado y explicado por el otro; no se debe exigir que la cosa pase absolutamente a una esfera distinta de actividad patrimonial y menos aún que baste la remoción; se tiene por "sustraída la cosa cuando sea removida del lugar donde se hallaba", y es "transferida al poder de otro" de modo que queda reducida a "la esfera de la propia actividad" del ladrón. Es necesario que "sea sustraída a la esfera de la actividad patrimonial del poseedor", el cual, por obra del delincuente "no se halle más en grado de disponer" de la cosa. Se adopta, dice Giuriati, "el criterio del apoderamiento" que es perfecto "solamente cuando la cosa ha sido sustraída a la esfera de actividad patrimonial del poseedor", a la "esfera de custodia eficazmente posible del poseedor". (Ver obra señalada Pag. 311).- Por consiguiente, creemos que no es totalmente acertada la aseveración que hace la mayoría de la Sala al afirmar que el derecho positivo venezolano:

"... ciertamente no recoge ninguna fórmula expresa sobre el momento consumativo del hurto, pero que además del elemento apoderamiento, introduce la noción de haberse quitado la cosa del lugar donde se hallaba ... ".-

En relación a la último parte de la anterior aseveración, es decir, al aserto de que se "introduce la noción de haberse quitado la cosa del lugar donde se hallaba", pensamos que este elemento espacial en nada cambia el momento consumativo del delito de hurto, que como ya vimos es el "apoderamiento" por parte del ladrón y el "desapoderamiento" de la víctima, esto es, el "despojo" de la cosa que poseía, privándola materialmente de ella, "privación", que como es sabido, no se consuma de igual manera en todos los casos.-

De allí que lo esencial de la fórmula recogida por el Código Penal Venezolano vigente, -por ser un Código copiado del Código Zanardelli-, reside en el criterio de que la consumación en el delito de hurto, se produce no cuando el ladrón tenga un poder efectivo de disponibilidad sobre la cosa hurtada, sino cuando la víctima pierde la disponibilidad material de la cosa como consecuencia del "apoderamiento" por parte del ladrón, que es perfecto, tal como lo dice Giuriati, "solamente cuando la cosa ha sido sustraída a la esfera de la actividad patrimonial del poseedor", esto es, cuando el poseedor "no se halle mas en grado de disponer" de la cosa.-

Por tanto, no compartimos la opinión de la mayoría de la Sala al afirmar que:

"...la aprehensión y traslación de la cosa, conduce a la convicción de que solo la disponibilidad satisface las exigencias del derecho penal venezolano para la completa perpetración del delito, y que por tanto el hurto solo se consuma cuando el autor tiene la posibilidad de disponer de la cosa hurtada...".- (Ver sentencia del 6 de julio de 1989.- Bajo la Ponencia del Magistrado Doctor G.R.C..- Nro. 329.- Tomo I del Libro de Copias Originales Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia).

Esta afirmación doctrinaria contradice en forma evidente lo que esta misma Sala de Casación Penal sostuvo en sentencia de fecha 18 de Julio de 1.973 al decir:

"La fórmula de nuestro Código Penal se basa en la tesis de Carrara, que mira la consumación del delito en la acción de apoderarse de la cosa, quitándola o removiéndola del lugar donde se hallaba, es decir, sustrayéndola a la disponibilidad del propietario o poseedor. Así: estaría consumado el delito, cuando el ladrón ha puesto en una bolsa los objetos sustraídos de los bolsillos de sus víctimas o retirados de cajas o gavetas, aún cuando no haya salido de la casa o sitio donde se efectúe el evento.-

En materia de hurto -sostiene la casación italiana- el Código vigente reemplazó, en cuanto dice relación al requisito del apoderamiento, el criterio del espacio, acogido por el Código de Zanardelli con la expresión "quitando la cosa del lugar donde se encuentra", con referencia al lugar a que se extiende la esfera jurídica de la víctima del robo, por el criterio de sustracción. Por lo tanto, el momento consumativo del hurto coincide con aquél en que el ladrón, al apoderarse de la cosa, le quita a la víctima del robo la disponibilidad material sobre ella". Cas. 20 diciembre 1.936, en Giust. Pen. 193, 11, 856. Es, pues, el delito de autos, por definición de la Ley, de la doctrina y de la jurisprudencia, de la naturaleza instantánea: se consuma por el apoderamiento de la cosa, quitándola del lugar donde se encontraba". (Ver Gaceta Forense N° 81.- Tercera Etapa.- Año 1.973.- Julio a Septiembre.- Pag. 381).-".-

Ahora bien, ya vimos que el "apoderamiento" es el acto consumativo del hurto, y por tanto, si el ladrón comienza a ejecutar el hurto con actos unívocos, como sería extender la mano para tomar la cosa con la intención de despojar o privar de ella al poseedor, es decir, con la intención de "apoderarse" de la cosa, pero circunstancias ajenas a su voluntad paralizan ese proceso de ejecución, estaríamos en presencia de una "tentativa" de hurto. No obstante, si el ladrón comienza a ejecutar el delito con actos unívocos y extiende la mano para tomar la cosa con la intención de despojar o privar de ella al poseedor y efectivamente se "apodera" de la cosa, esto es, logra sustraerla de la esfera de custodia eficazmente posible del poseedor, de manera tal que éste no se halle mas en grado de disponer de la misma, aunque sea por breves instantes, estamos entonces en presencia del delito de hurto "consumado" puesto que el "apoderamiento" implica la realización de todo lo necesario para la consumación y por tanto no es posible concebir la intervención de circunstancias ajenas a la voluntad del ladrón que impidan que la consumación se produzca. El "apoderamiento" conlleva la consumación del delito. La "frustración" supone la realización por parte del agente de todo lo necesario para la consunción del hecho pero circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto intervienen en tal forma que la consumación no se produce….

De lo expuesto concluye la Sala que la sentencia impugnada no incurrió en error sobre Derecho en la calificación del delito e infringió el artículo 80 del Código Penal, por cuanto de los hechos que estimó acreditado el tribunal de juicio se determinó que se produjo un hecho punible de los tipificados en contra de la propiedad quedando constituido por el delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 455 del código penal, cometido por los ciudadanos D.C. y F.E.M., en contra del ciudadano D.R.P.P., quienes lo despojaron de la cantidad de Un millón novecientos ochenta mil (Bs1.980.000), vale decir, que el delito de robo se consumó por cuanto los acusados en el presente caso, se apoderaron por la fuerza de un objeto, vale decir, el dinero de la víctima y aunque fue por momentos; solo basta con que el objeto ya haya sido tomado o ha sido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Ahora bien, por el hecho de que la defensa manifieste en su apelación que se haya recuperado la cantidad sustraída a la víctima, y que efectivamente tal situación también se demostró durante la audiencia oral, no significa que el robo haya sido frustrado, por cuanto, el Robo Simple se consumó y no fue frustrado, por lo que lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.

Con base a lo antes expuesto y declaradas como han sido SIN LUGAR las denuncias, esta Corte de Apelaciones considera que la sentencia dictada por la Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia lo procedente es declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas EGLIS CARDONA Y M.P., en su carácter de defensoras privadas, contra la sentencia dictada en fecha 08-05-07 por el mencionado Tribunal de Juicio, mediante la cual CONDENA a los acusados F.E.M. y D.J.C., por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P.. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 08 de mayo de 2007, mediante la cual CONDENÓ a los ciudadanos F.E.M. y D.J.C., por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P.. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas EGLIS CARDONA Y M.P., en su carácter de defensoras privadas, contra la sentencia dictada en fecha 08-05-07 por el mencionado Tribunal de Juicio, mediante la cual CONDENA a los acusados F.E.M. y D.J.C., por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.R.P.P..

Regístrese la presente sentencia, notifíquese únicamente a la víctima por no comparecer a la audiencia oral realizada por ante Sala, y remítase el expediente en su oportunidad legal a la Oficina de Alguacilazgo, a los fines de quesea distribuido en un Juzgado de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, así como copia certificada del presente fallo al Juzgado Segundo de Juicio, a los fines de que se imponga del mismo.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Maracay, a los ( 26 ) días del mes de Octubre del año dos mil siete (2007). Años: 197 de la Independencia y 148 de la Federación.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

DRA. FABIOLA COLMENAREZ

LOS MAGISTRADOS DE LA CORTE,

DR. J.L.I.V.

(Ponente)

DR. A.J. PERILLO SILVA

LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el fallo anterior.

LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

FC/JLIV/AJPS/np/mary.

Causa Nº 1As 6613/07