Decisión nº IG0120100000607 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 11 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 11 de Noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IJ01-P-2002-001242

ASUNTO : IP01-R-2010-000063

JUEZA PONENTE: C.N. ZABALETA

El 10 de junio de 2010 se le dio entrada ante esta Corte de Apelaciones, al asunto N° IJ01-P-2002-001242 proveniente del Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, contentivo de los recursos de apelación ejercidos, primeramente, por los Abogados G.V. y F.V.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.672 y 134.570, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Independencia, Edif. SAVINO, Piso 1, Oficina 06, frente al Paseo Manaure de la ciudad de Coro, actuando como Defensores Privados del ciudadano F.G.S. MEDINA, titular de la cédula de identidad N° V-9926366, nacido el 17/08/1967, soltero, Licenciado en Contaduría Pública, residenciado en la Urbanización C.V., calle 4, sector 2, N° 43, frente al estadio, de la ciudad de Coro y el segundo, por el Abg. F.E.F.P., actuando como Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con competencia de materia de Drogas y contra la Corrupción.

Los mecanismos de impugnación se ejercen contra la sentencia publicada el 20 de noviembre de 2009, por el referido Tribunal, entonces dirigido por el Juez J.M.R., derivada de la decisión dictada el 08 de junio de 2009, por el Tribunal Segundo Itinerante de Juicio, en su oportunidad dirigido por el Juez Marcos Javier Barrera Bohórquez (Tribunal suprimido por resolución de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal), donde se declaró el sobreseimiento del mencionado asunto seguido al prenombrado ciudadano F.G.S. MEDINA por el delito de Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, tipificado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en relación con el artículo 99 del Código Penal, conforme a lo establecido en el artículo 322 en relación con el 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por extinción de la acción penal al verificarse la prescripción de la acción penal, en perjuicio de la Hidrológica de los Médanos Falconianos. C.A. (HIDROFALCÓN).

Al asunto se le asignó la nomenclatura Nº IP01-R-2010-000063 ante este Alzada, designándose como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe.

El 2 de agosto de 2010 esta Alzada declaró admisibles ambos recursos, se fijó audiencia oral para el día jueves 12 de agosto de 2010 a las 10:00AM, conforme a los artículo 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, fecha en la cual se llevó a efecto el acto con la presencia de la representación del Ministerio Público, de la Victima, la Defensa del acusado y el acusado.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte de Apelaciones procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DE LOS DEFENSORES PRIVADOS EN EL RECURSO

Los Abogados G.V. y F.V.V., presentaron su escrito de impugnación, señalando:

Que… “Denunciamos ante esta Sala la violación de normas relativas a la oralidad por parte del Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. en virtud de que en su decisión advierte que publica la decisión tomada por el Juez M.B. a partir del contenido de las actas del debate…”

Que… “la decisión del Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. no concuerda con el contenido de las actas del debate … manifiesta que es en base a su propio criterio que está tomando la decisión y además la fundamenta en las diligencias y actuaciones de investigación que solo sirven de base al Ministerio Público para fundamentar la imputación de los hechos a un Ciudadano, pero para demostrar que un Ciudadano ha cometido un hecho punible tiene que ser a través de un Juicio previo, Oral y Público y mediante medios probatorios con respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, según los artículos: primero, octavo, doce, catorce del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso el Juez Itinerante no dio apertura al debate probatorio, siendo evidente que el Juez Tercero de Juicio no ajusta su decisión a la decisión del Juez Itinerante como consta en las actas levantadas en el Juicio Oral y Publico, porque afirma que: “ en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal...” y en el proceso acusatorio no se demuestra la responsabilidad penal de un Ciudadano con diligencias y actuaciones de investigación si no con pruebas licitas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad en un Juicio oral y publico evacuada dichas pruebas en el debate probatorio, lo cual no consta en las actas del debate la evacuación de pruebas que hayan demostrado la responsabilidad del acusado, observando la defensa que el Juez Tercero de Juicio no dicta su decisión en base a las actas del debate sino una decisión propia que viola normas relativas a la oralidad, inmediación y concentración del Juicio cuando manifiesta que el presente fallo se publica por quien en la actualidad con el carácter de Juez de Juicio lo suscribe, a partir del contenido de las actas del debate y posteriormente expresa que las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide que es el y no el Juez itinerante.”

Que… “el Juez Itinerante en el Juicio Oral y Público dio cumplimiento a los Principios Generales del Proceso y con fundamento en el articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, considero no necesario dar apertura al debate probatorio y resolvió la incidencia planteada por la defensa, declarándola con lugar, decretando el Sobreseimiento del Asunto a favor del Ciudadano F.G.S. MEDINA por Prescripción de la Acción Penal, no demostrándose en el Juicio Oral y Publico la responsabilidad del acusado, razón por la cual consideramos que la decisión del Juez Tercero de Juicio viola los principios de oralidad, inmediación, concentración, contradicción, debido proceso, derecho a la defensa, contradicción e ilogicidad en la sentencia, incorporación de pruebas ilícitas y aplicación errónea de norma jurídica, del Código Orgánico Procesal Penal viciando de nulidad absoluta su decisión.”

Que… “Denunciamos ante esta Sala contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, porque observamos que el Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. expresa que publica el presente falló a partir del contenido de las actas del debate y posteriormente expresa que la publicación la realiza en base a su criterio propio y denunciamos la ilogicidad porque en su decisión el Juez Tercero de Juicio expresa que las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDiNA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal, cuando las diligencias y actuaciones de investigación no pueden demostrar la responsabilidad del acusado sin haberse desarrollado un debate probatorio con pruebas evacuadas en el mismo en el cual se halla desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y además funda su decisión en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio de oralidad cuando incorpora las diligencias y actuaciones de investigación para expresar que en su criterio en el presente caso esta planamente demostrado las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal. Esta contradicción, ilogicidad, incorporación de prueba ilegalmente vicia de nulidad la decisión del Juez Tercero de Juicio por que viola el debido proceso y el derecho a la defensa.”

Que… “Denunciamos ante esta Sala el quebrantamiento u omisión de forma sustancial de los actos que cursan indefensión porque al Juez Tercero de Juicio al expresar las diligencias y actuaciones de investigación deja claramente establecido, que en el presente caso está plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal...., viola el derecho a la defensa del acusado, el Principio de oralidad y el de contradicción por que no se dio apertura al debate probatorio.”

Que… “Denunciamos ante esta Sala que el Juez Tercero de Juicio aplica erróneamente una norma jurídica, porque fundamenta su decisión en una Jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-02-2008 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera que establece: “ La declaratoria del sobreseimiento por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible, que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal, es necesario la demostración de un concreto delito.. . .“ Y cita otra sentencia de Sala de Casación Penal numero 554 del 29-11-2002 interpretándola erróneamente y expresa: “Por otra parte la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal.”

Que… “En ninguna parte de esta Jurisprudencia observa la defensa lo expuesto por el Juez Tercero de Juicio que para que proceda la prescripción de la acción penal sea necesario la comprobación del delito y la determinación del autor, lo que exige la Jurisprudencia es solo la comprobación del delito. Por estas razones. considera la defensa que el Juez Tercero de Juicio aplica una norma jurídica interpretada erróneamente.”

Que… Además el Juez Tercero de Juicio aplica esta norma para con (sic) fundamento en ella dejar abierta la acción Civil pero las jurisprudencias Citadas no tratan de un caso similar al nuestro por cuanto ella se refieren a un delito de apropiación indebida y en el caso concreto estamos tratando un caso con fundamento en aplicación al contenido de la norma establecida en el articulo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico el cual expresa” las acciones Penales, Civiles y Administrativas derivadas de la presente Ley prescribirán por Cinco (05) Años los cuales se contaran siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal sin embargo, cuando el infractor fuere Funcionario Publico, la Prescripción comenzara a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o Función.”

Que… “en el presente caso no puede quedar abierta la acción Civil por que también esta prescrita de acuerdo al contenido de la norma citada por lo que considera la defensa que el Juez Tercero de Juicio debió haber decretado el sobreseimiento de la acción penal y la acción Civil conjuntamente tal como lo solicito la defensa mas cuando opera de pleno derecho.”

Solicitan se declaren con lugar las denuncias presentadas, se decrete la nulidad de la decisión dictada por el Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. y se ordene a otro Juez de Juicio dictar la decisión correspondiente con base al contenido de las actas del debate del Juicio Oral y Público atendido por el Juez Itinerante Abogado M.B.…o en su defecto esta Corte de Apelaciones dicte una decisión propia en virtud de tratarse de un sobreseimiento que obra de pleno derecho y es de orden publico o rectificando los errores de derecho en el que incurrió el Juez Tercero de Juicio por cuanto estos no influyeron en la parte dispositiva como lo contempla el articulo 443 del Código Orgánico Procesal Penal evitándose reposiciones y dilaciones inútiles.

II

ALEGATOS DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abg. F.E.F.P., actuando como Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con competencia de materia de Drogas y contra la Corrupción, presentó la impugnación por cuatro motivos, basados en lo siguiente:

Que…“En relación a la primera denuncia, debemos destacar la situación presentada durante el inicio de la celebración del Juicio Oral y Público en el Asunto Penal seguido en contra del ciudadano: F.G.S. MEDINA, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, vigente para la fecha que ocurrieron los hechos, en relación con el articulo 99 del Código Penal Venezolano atinente al delito continuado, en perjuicio de la empresa pública estadal denominada HIDROFALCON y, por ende, en perjuicio del Estado Venezolano, una vez que el Ministerio Fiscal expuso su discurso de apertura, la representación de la Defensa opuso la excepción contenida en el articulo 28 ordinal 5° y el articulo 31 ordinal 2° en concordancia con el articulo 48 ordinal 8° y el articulo 318 ordinal 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, invocando de manera temeraria que la acción penal se había extinguido como consecuencia de la prescripción de la misma, “agregando que su representado no había renunciado a la prescripción”.

De manera que la defensa trató de ampararse en la derogada e inconstitucional prescripción de cinco años en delitos contra la cosa pública, en la cual los sujetos activos de manera “premeditada e indecente” aunado a su conducta delictual, esperaban el cumplimiento del expedito lapso de cinco (05) años para garantizarse impunidad en los delitos cometidos en perjuicio del patrimonio público, siendo que, afortunadamente, la vigente Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1.999, estableció en el articulo 271 la IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS CONTRA LA EL PATRIMONIO PUBLICO, quedando desvirtuado el planteamiento de la defensa del acusado de autos, su representado no pudo verse favorecido por la prescripción que establecía la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico.

No obstante, la irrita decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de carácter itinerante, en el sentido de que al declarar con lugar la infundada excepción de la defensa y como consecuencia de ello, ponerle fin al proceso penal, impidió la incorporación de todos y cada uno de los medios de prueba oportunamente ofertados por el Ministerio Fiscal, vulnerando las normas relativas a la Oralidad, Inmediación, concentración y publicidad del Juicio Oral y Público, las cuales forman parte de la garantía del debido proceso, al declarar con lugar la prescripción de un delito imprescriptible como es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, en el cual el acusado: F.G.S. MEDINA, el cual comenzó su ejecución en el mes de enero de 1.999 de manera continuada hasta mediados del mes de marzo del año 2.000, cuando se presentó denuncia formal en su contra y se libró, previa solicitud Fiscal, orden de aprehensión en contra del ciudadano.”

Indicó “el ERROR DE DERECHO INEXCUSABLE en el cual incurrió el Juzgador Itinerante, al vulnerar flagrantemente las normas relativas a la oralidad e inmediación al impedir la incorporación de todo el acervo probatorio en absoluta contravención a las disposiciones contenidas en los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 257 y 271 del Texto Constitucional , atinentes a la finalidad del proceso penal, la cual no es otra sino la de lograr el esclarecimiento pleno de los hechos por las vías jurídicas, siendo las vías jurídicas, la incorporación de los medios de prueba y su valoración mediante las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos; ahora bien, en cuanto a las normas Constitucionales citadas establecen que ciertamente el proceso es el instrumento para lograr la Justicia y la absoluta imprescriptibilidad de los delitos contra la cosa publica, desconociendo el Juez no solo el alcance de las precitadas normas jurídicas, sino lo mas grave desconociendo el carácter continuado del delito que cesó en marzo del año 2.000 estando en vigencia nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra la IMPRESCRIPTIBILIDAD de estos tipos penales.”

Que… “el Juez ad quo” al declarar con LUGAR la temeraria excepción opuesta por la Defensa de autos, puso fin al proceso penal, “acabando literalmente “con la fase mas garantista del proceso penal

Venezolano, como es la fase de juicio Oral y Público, impidiendo la incorporación de los Medios de prueba debidamente promovidos por el Ministerio Público y admitidos por el Juez de Control correspondiente … de modo que se violentó la ORALIDAD y la INMEDIACIÓN, principio éste que está íntimamente relacionado con el anterior, que resulta de suma relevancia toda vez que de allí se deriva la convicción del Juez una vez apreciada la incorporación de los medios de prueba oportunamente ofertados por las partes en el P.P., en este caso el Ministerio Público, en total y absoluta contravención al articulo 257 Constitucional…”

Que… “Llama la atención del Ministerio Fiscal que el Juez declara el Sobreseimiento de la causa sin fundamento jurídico alguno, comprometiéndose en esa fecha a dictar el fallo motivado posteriormente, el cual nunca cumplió con su carga procesal de motivar, considerando que la falta de publicación del texto íntegro de la sentencia por parte del Juez Itinerante obedeció precisamente a la falta de argumentos jurídicos para hacerlo; es en fecha 20 de octubre de 2.009, cuatro (04) meses después de la celebración de la audiencia de Juicio “in comento”, cuando de manera “asombrosa” se acoge a una resolución de la Presidencia del Circuito Judicial Penal para dejar en manos del Juez Tercero de Juicio, quien no tuvo oportunidad alguna para dilucidar la infundada excepción de la defensa la responsabilidad de dictar el fallo motivado, consideramos que es un “irrespeto” del referido Funcionario Itinerante a las partes en el presente proceso inclusive al mismo Juzgador Tercero de Juicio, en no dictar la decisión correspondiente en el lapso que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente que la decisión emanada del Juzgado Tercero de Juicio incurrió en el VICIO DE INMOTIVACION, por cuanto no había forma alguna de motivar “semejante decisión”.

Que… “con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera expresa: ART. 452 del C.O.P.P: EL RECURSO SOLO PODRÁ FUNDARSE EN:

(...). 2. FALTA, CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA

MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, O CUANDO ESTA ÉSTA SE FUNDE EN

PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACIÓN

DE LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL (Subrayado y resaltado nuestro).

Señala la Sentencia que recurren en la parte motiva (folios 146 y 147):

… las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide que en el presente caso esta demostrado que el ciudadano F.G. salas medina cometió el delito de peculado doloso propio en acción continuada lo cul (sic) se evidencia del resultado de la investigación fiscal ya que el mismo valiéndose de su condición de funcionario publico, en la caja de recaudación de la empresa hidrológica los médanos falconianos, ca HIDROFALCON, ubicada en el edificio Don Gabriel, en la ciudad de S.A. deC., estado Falcón y en su condición de supervisor de cajeros de la citada empresa hidrológica, desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2.000 comenzó a realizar una serie de operaciones (alteraciones) en el sistema (SIRE) con la finalidad de apropiarse de parte del dinero en efectivo que ingresaba a esa empresa (...).

De manera que el Juez Tercero de Juicio Abg. J.M.R., quien dictó la decisión en extenso, casi cinco (05) meses después de la celebración de la segunda audiencia de Juicio donde se dictó el pronunciamiento que a todas luces configura un ERROR DE DERECHO INEXCUSABLE sumamente grave, tomando en consideración el gravamen que ocasionó al Estado Venezolano, víctima en el presente asunto penal, al ponerle fin al proceso; deja completamente evidenciado que está convencido de la responsabilidad penal del acusado: F.G.S. MEDINA, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUDA, el cual es un delito imprescriptible por mandato Constitucional, de manera que para que se configure el tipo penal de PECULADO DOLOSO, el sujeto activo tiene que ser, como en efecto aconteció, un funcionario público, lo cual resulta evidente de las actas procesales y la consecuencia jurídica inmediata de la configuración de tal delito es su IMPRESCRIPTIBILIDAD, la cual fue desconocida por el Juzgador Itinerante, pero el Juzgador Tercero de Juicio si pudo evidenciar que de las actas procesales emergían serios y contundentes elementos de convicción y medios de prueba, donde claramente se desprendía la responsabilidad penal del acusado en la comisión del hecho punible, no obstante incurre igualmente en ERROR DE DERECHO cuando sobresee por PRESCRIPCION un delito de carácter imprescriptible de manera que la decisión de dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA que “prima facie” acordó el Juez Itinerante ciertamente está viciada de nulidad absoluta y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA y ordenar la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante otro Órgano Jurisdiccional distinto…”

Que…que el Juez Tercero de Juicio dejó sumamente claro en su decisión la existencia de serios y fundados elementos de investigación que evidencian a todas luces la responsabilidad penal del acusado por los hechos objeto del proceso, al punto que señaló que está demostrado que efectivamente: F.G.S. MEDINA, cometió el delito de peculado doloso propio en acción continuada y que de manera bien especifica plasmó el Juez en la decisión que recurrimos, no obstante que ante la existencia de tales hechos y la calificación jurídica de los mismos, nunca debió declararse la prescripción de la acción penal en un delito de carácter imprescriptible, por cuanto se estaría vulnerando el deber que tienen todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela de abstenerse de aplicar una norma en absoluta contravención al Mandato Constitucional que estableció las imprescriptibilidad de los delitos contra la cosa pública; Constitución que fue aprobada inclusive mediante referéndum popular en el año 1.999, sin embargo la defensa de autos tratando de sorprender al Tribunal de la causa pide de manera irrita y temeraria la aplicación de la derogada y anacrónica Constitución de 1.961 que por fortuna para el Estado Venezolano ya no tiene vigencia alguna.

Que… “queda suficientemente demostrado el VICIO DE INMOTIVACION DE LA SENTENCIA, por contradicción manifiesta en el texto de la misma, donde el Juez de Juicio estima acreditados los mismos hechos imputados por el Ministerio Fiscal y sin embargo acuerda el SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCION en un delito imprescriptible por mandato del articulo 271 Constitucional.”

Como base legal de la Tercera denuncia señalan el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al denunciar el quebrantamiento de la Institución de la Irretroactividad de la Ley Penal, la cual fue completamente desnaturalizada por el Juez de la decisión recurrida, asimismo incurre en error de derecho en cuanto a las características del delito continuado, por parte del Juzgador de Juicio, a los fines de evidenciar tal situación, por lo cual hacen las siguientes consideraciones:

En primer lugar la Irretroactividad de Ley se encuentra consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el artículo 109 del Código Penal: establece: (...) para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día que cesó la permanencia o continuidad del delito (Resaltado fiscal).

De manera que las normas son sumamente claras y no existe ningún conflicto en materia de irretroactividad de la Ley, el conflicto lo crea el Juez que dicta la decisión en extenso, cuando presuntamente desconoce el contenido y alcance de la norma Constitucional transcrita y mas aún el delito continuado. El Juez por una parte afirma que ciertamente para el año 1.999, entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de manera que no se trata de aplicar retroactivamente el vigente Texto Constitucional, se trata de aplicar el articulo 271 Constitucional por ser una norma vigente la fecha que cesó la continuidad en la comisión del delito, mal puede hablarse de aplicación retroactiva de la norma jurídica de mayor Jerarquía en el Ordenamiento Jurídico Positivo en virtud de su carácter Constitucional, cuando la misma ya estaba vigente y por ende le es perfectamente aplicable al caso concreto, lo que si nunca debió suceder es que se desconociera el Texto Constitucional en cuanto a la Imprescriptibilidad de delitos contra el Patrimonio Público como en efecto sucedió y lo más grave pareciera el Juzgador desconocer que en los delitos continuados deben aplicarse las leyes vigentes para el momento que cesó la comisión del delito.”

Que… “Este quebrantamiento del concepto del delito Continuado y de la Institución de la Irretroactividad de la Ley, presentes en la sentencia “in extenso”, configura un grave vicio que aunado a los vicios que se denunciaron anteriormente hacen anulable la decisión recurrida; mas aun cuando hubo una flagrante violación al deber de todos los Jueces de la Republica de ejercer el Control difuso de la Constitucionalidad y propiciar la Incolumidad y eficacia de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.”

Que… “como base legal de la cuarta denuncia, establece el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

ART. 452 del C.O.P.P: EL RECURSO SOLO PODRÁ FUNDARSE EN:

4. VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J..

   Que… “El presente motivo del Recurso de Apelación tiene su fundamento en el Principio “IURA NOVIT CURIA’ en virtud del cual el Juez impretermitiblemente debe ser conocedor de las normas Jurídicas, Constitucionales, Penales Sustantivas y Adjetivas; así las cosas, denunciamos el ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, en el cual incurrió el Juez de Juicio Itinerante al desconocer el contenido y alcance del articulo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; asimismo los ERRORES DE DERECHO en cuanto a los delitos continuados y la pretensión de crear un conflicto inexistente de IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, por parte del Juzgador Tercero de Juicio como se indico con anterioridad; tanto la inobservancia de la norma Constitucional como la errónea aplicación de normas Jurídicas como ocurrió igualmente con el decreto de Sobreseimiento invocando erróneamente el articulo 318 ordinal 3° por una inexistente extinción de la acción penal; todas estas violaciones del Ordenamiento Jurídico que comenzaron con la Infundada decisión tomada por el Juez Itinerante de Juicio quien dispuso de mas de cuatro (04) meses para dictar la decisión motivada y ( nunca lo hizo, vulnerando seriamente los lapsos procesales en este sentido, dejando en manos del Juez Tercero de Juicio la carga Procesal de tener que motivar un decisión completamente viciada de nulidad absoluta y en violación flagrante de los principios y garantías del debido proceso contemplados en el articulo 49 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, conllevan indefectiblemente a una grave violación del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el articulo 26 de la Carta Fundamental, no solo en cuanto a los graves de errores de derecho sino también en cuanto al retardo procesal injustificado en la publicación de la sentencia en extenso cercenando los derechos que asisten al Ministerio Fiscal como parte en el proceso penal y en representación del Estado Venezolano como victima en los delitos contra el Patrimonio Publico…”queda abiertamente evidenciada la violación al derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva en perjuicio del Ministerio Fiscal y por ende del propio Estado Venezolano, por cuanto la actuación Jurisdiccional de los Juzgadores de Juicio ha violentado el ordenamiento Jurídico Positivo, teniendo el deber inexorable de preservarlo y llega al extremo de configurar un retardo procesal injustificado con las nefastas consecuencias para el Estado Venezolano.”

   Solicitó…SE DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN al verificarse los graves vicios denunciados en el mismo y en consecuencia se ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO DEBATE ORAL Y PÚBLICO, ante un Juez distinto al que dictó la Sentencia recurrida, de manera que se garantice el estricto apego a la legalidad en las decisiones que deba tomar y prescinda de los vicios denunciados.”

   Que… “De igual forma solicitamos con el debido respeto que en ocasión a la reposición de la causa se Ordene que el acusado de autos regrese a la situación jurídica que se encontraba cuando se inició el Debate Oral y Público, es decir, bajo MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la alta entidad del delito por el cual el Ministerio Público interpuso el Acto Conclusivo Acusatorio.”

   IV

   CONTESTACIÓN DE LOS DEFENSORES PRIVADOS

   Los Abogados G.V. y F.V.V., presentaron su escrito de contestación al recurso de apelación Fiscal, señalando:

   Que… “el Juez itinerante no violo normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio oral, en razón, de que la defensa opuso excepción como punto previo para ser resuelta de manera incidental, tal como lo prevé el código Orgánico Procesal Penal, incidencia resuelta por el juez itinerante en el juicio oral y público antes de la apertura del debate, porque es evidente la prescripción de la acción penal y civil tanto la ordinaria como la extraordinaria o judicial por considerar que no es necesaria la celebración del debate para comprobarla aplicando celeridad y economía procesal…”

   Que… “nuestra Constitución de República Bolivariana de Venezuela establece en el articulo 271 la imprescriptibilidad de las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra el patrimonio público, pero en el presente caso, el presunto hecho imputado a el Ciudadano F.S., según el Representante del Ministerio Publico, comenzó a ejecutarse en el mes de Enero del 1999 hasta mediados de Marzo del año 2.000 y para la fecha cuando, según el Representante del Ministerio Publico, comenzó a ejecutarse el presunto delito, observa la defensa que la Constitución que estaba vigente era la Constitución de 1961, porque la Constitución de 1.999 entro en vigencia el 30 de Diciembre de 1.999; posteriormente presenta una nueva publicación en fecha 24 de Marzo del 2000, Gaceta Oficial N° 5.453, rigiendo en materia penal el principio tempus regis actum, es decir la ley a aplicar es la Ley vigente para el momento en que presuntamente ocurrió el hecho punible, el principio de irretroactividad de la Ley, y el principio de favorabilidad obliga a aplicar la ley mas favorable, por lo que lo mas ajustado a derecho, es que en este caso resulta aplicables, son las normas contenidas en la Constitución de 1961 y la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, según las cuales la Constitución para ese momento no preveía como imprescriptibles los delitos contra el patrimonio público y según la ley citada prescribían tanto las acciones penales y civiles, contados a partir de la fecha en que el funcionario haya cesado en el cargo que desempeñaba.”

   Que… “en el presente asunto, no se discute colisión de normas, referentes a la prescripción en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público y la imprescriptibilidad prevista en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la defensa alega, es la vigencia de la constitución de 1.961 y la ley de salvaguarda del patrimonio público para el momento en que presuntamente, se cometió el hecho punible que el representante de ministerio público le imputa a nuestro defendido y por ende la prescripción de la acción penal de la forma como está prevista en la ley orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en el código penal, lo que pudiera existir para el Representante del Ministerio Publico es una duda entre la aplicación de las normas contenidas en la Constitución de 1961 y la Constitución de 1999, en virtud de que según él, hecho comienza a ejecutarse desde enero de 1999 hasta mediados de marzo del 2000 y la Constitución de 1999 entra en vigencia el 20-12-1999 y posteriormente presenta una nueva Publicación en fecha 24-03-2000, este, sostiene que se debe aplicar la Constitución de 1999 por tratarse de un delito continuado, que cesó en marzo del 2000 sin precisar la fecha exacta y que la prescripción pretende contarla como un delito común, sin tomar en consideración la forma de aplicación de la prescripción contenida en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y la defensa sostiene que es aplicable la Constitución de 1961 en vista de que era la norma que estaba vigente para el momento en que comenzó a ejecutarse el hecho punible y aun cuando la Constitución de 1999 tiene su primera publicación, pues presenta una segunda publicación en fecha 24-03-2000 de marzo y ya para esa fecha había cesado la ejecución del mismo, por lo tanto lo que alega la defensa, además, es que si para el comienzo del hecho se encontraba vigente la Constitución de 1961 y suponiéndose que para el final de la ejecución del hecho aun así estuviera vigente la Constitución de 1999 existen Principios en el Derecho Penal para resolverlo sobre la ley aplicable como son los principios del tempus regis actum, principio de legalidad, principio de favorabilidad, principio de irretroactividad y principio de la ley penal intermedia que nos determinan que en estos casos cuando hay una ley vigente para el momento en que se comete un hecho punible y otra durante el proceso se debe aplicar la ley que mas favorezca al reo y con fundamento a ello , es que la defensa sostiene que en el presente caso resulta aplicable es el contenido de la Constitución de 1961 y de la ley orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico vigente para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos.”

   Que… “el juez itinerante no violó el principio de oralidad por cuanto el Ministerio Público expuso su acusación en audiencia oral y pública, así mismo, la defensa presento sus descargo y sus alegatos; de manera incidental solicito conforme a lo previsto en el C.O.P.P, se resolviera la incidencia planteada en relación a la prescripción de la acción penal y civil conforme a lo previsto en la ley de salvaguarda del patrimonio publico; y manera oral fue resuelta por el juez itinerante antes de la apertura del debate porque era evidente tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria o judicial y por lo tanto era innecesaria la apertura del debate probatorio.”

   Que… “En relación a violación del principio de inmediación denunciado por el Representante del Ministerio Publico, en virtud de que la sentencia no fue publicada por el juez itinerante, sino por el juez tercero de juicio de este circuito judicial penal con fundamento a una sentencia de fecha 21-02-08 de sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,. en expediente N°

   06-260, Sentencia 102, la defensa observa que el Juez Tercero de juicio Pública la Decisión del juez itinerante con fundamento a una decisión de sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante en Sentencia N° 412 del 02 de Abril de 2001 ratificada en Sentencia 806 del 05- 05-04 y en Sentencia N° 2355 del 05-10-04 de la misma Sala, criterio este que prevalece por encima del criterio de sala de casación penal , según en lo establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 335.”

   Que… “el Juez itinerante declaro el sobreseimiento del asunto en audiencia oral y pública, cumpliéndose el debido proceso y expreso sintéticamente los fundamentos del hecho y de derecho que motivaron la decisión, razón por la cual solicita la defensa se declare sin lugar la primera denuncia presentada por el representante del Ministerio Publico.”

   Que… “quien incurrió en violación a normas relativas a la oralidad fue el Juez Tercero de juicio quien tenia la obligación de motivar la decisión de acuerdo al contenido del acta del debate, con esos fundamentos de hecho y de derecho, y no fundamentar su decisión en un criterio propio con en argumentos que violan el debido proceso, el principio de inocencia y el derecho a la defensa del acusado, como: cuando expresa en su decisión: “DEL HECHO PUNIBLE. 1 2…3…4…5…6…7…8…9… las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO... en tal sentido se evidencia en las actas del debate que F.G.S. MEDINA cometió el delito, y dio inicio a los actos de ejecución en enero de 1999…El delito de peculado doloso propio en acción continuada previsto en el articulo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico en relación con el articulo 99 del Código Penal, fue cometido por el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cuando desempeñaba el cargo de supervisor cajero de la empresa HIDROFALCON.”

   Que… “la decisión del Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. no concuerda con el contenido de las actas del

   debate, porque expresa en su decisión que las diligencias y actuaciones de

   investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal…”.

   Que… “el Juez Tercero de Juicio manifiesta que es en base a su propio criterio que esta tomando la decisión y además la fundamenta en las diligencias y actuaciones de investigación que solo sirven de base al Ministerio Publico para fundamentar la imputación de los hechos a un Ciudadano, pero para demostrar que un Ciudadano ha cometido un hecho punible tiene que ser a través de un Juicio previo, Oral y Publico y mediante medios probatorios con respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, según los artículos: primero, octavo, doce y catorce del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso el Juez Itinerante no dio apertura al debate probatorio, siendo evidente que el Juez Tercero de Juicio no ajusta su decisión a la decisión del Juez Itinerante como consta en las actas levantadas en el Juicio Oral y Publico, porque afirma que: “ en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal...” y en el proceso acusatorio no se demuestra la responsabilidad penal de un Ciudadano con diligencias y actuaciones de investigación si no con pruebas licitas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad en un Juicio oral y publico evacuada dichas pruebas en el debate probatorio, lo cual no consta en las actas del debate la evacuación de pruebas que hayan demostrado la responsabilidad del acusado, observando la defensa que el Juez Tercero de Juicio no dicta su decisión en base a las actas del debate sino una decisión propia que viola normas relativas a la oralidad, inmediación y concentración del Juicio cuando manifiesta que el presente fallo se publica por quien en la actualidad con el carácter de Juez de Juicio lo suscribe, a partir del contenido de las actas del debate y posteriormente expresa que la diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide que es el y no el Juez itinerante.”

   Que…“el Juez Itinerante en el Juicio Oral y Público dio cumplimiento a los Principios Generales del Proceso y con fundamento en el articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, considero no necesario dar apertura al debate probatorio y resolvió la incidencia planteada por la defensa, declarándola con lugar, decretando el Sobreseimiento del Asunto a favor del Ciudadano F.G.S. MEDINA por Prescripción de la Acción Penal, no demostrándose en el Juicio Oral y Publico la responsabilidad del acusado, razón por la cual consideramos que la decisión del Juez Tercero de Juicio viola los principios de oralidad, inmediación, concentración, contradicción, debido proceso, derecho a la defensa, contradicción e ilogicidad en la sentencia, incorporación de pruebas ilícitas y aplicación errónea de norma jurídica, del Código Orgánico Procesal Penal viciando de nulidad absoluta su decisión.”

   Que… “Observa la defensa contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, porque el Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. expresa que publica el presente fallo a partir del contenido de las actas del debate y posteriormente expresa que la publicación la realiza en base a su criterio propio y denunciamos la ilogicidad porque en su decisión el Juez Tercero de Juicio expresa que las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal, cuando las diligencias y actuaciones de investigación no pueden demostrar la responsabilidad de acusado sin haberse desarrollado un debate probatorio con pruebas evacuadas en el mismos en el cual se halla desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y además funda su decisión en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio de oralidad cuando incorpora las diligencias y actuaciones de investigación para expresar que en su criterio en el presente caso esta planamente demostrado las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal. Esta contradicción, ilogicidad, incorporación de prueba ilegalmente vicia de nulidad la decisión del Juez Tercero de Juicio por que viola el debido proceso y el derecho a la defensa.”

   Que… “existe quebrantamiento u omisión de forma sustancial de los actos que causan indefensión porque el Juez Tercero de Juicio al expresar las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso está plenamente demostrado que el ciudadano F.G.S.M., cometió el delito de peculado doloso propio en acción continuada , lo cual se evidencia del resultado de la investigación fiscal..., violando el derecho a la defensa del acusado, el principio de oralidad y el principio de contradicción porque no se dio apertura la debate probatorio.”

   Que… “quien incurrió en aplicación errónea de una norma jurídica, fue el juez tercero de juicio, porque fundamenta su decisión en una Jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-02-2008 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera … Y cita otra sentencia de Sala de Casación Penal numero 554 del 29- 11-2002 interpretándola erróneamente…. En ninguna parte de esta Jurisprudencia observa la defensa lo expuesto por el Juez Tercero de Juicio que para que proceda la prescripción de la acción penal sea necesario la comprobación del delito y la determinación del autor, lo que exige la Jurisprudencia es solo la comprobación del delito. Por estas razones considera la defensa que el Juez Tercero de Juicio aplica una norma jurídica interpretada erróneamente.”

   Que… “el Juez Tercero de Juicio aplica esta norma para con fundamento en ella dejar (sic) abierta la acción Civil pero las Jurisprudencias Citadas no tratan de un caso similar al nuestro por cuanto ella se refieren a un delito de apropiación indebida y en el caso concreto estamos tratando un caso con fundamento en aplicación al contenido de la norma establecida en el articulo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico… en el presente caso no puede quedar abierta la acción Civil por que también inevitablemente, esta prescrita de acuerdo al contenido de la norma citada por lo que considera la defensa que el Juez Tercero de Juicio debió haber decretado el sobreseimiento de la acción penal y la acción Civil conjuntamente tal como lo solicito la defensa mas cuando opera de pleno derecho.”

   Que… “Ofrecemos como medios de prueba para ser presentados e incorporados en el Debate Oral y Público de esta honorable corte de apelaciones, las documentales, por ser útiles , legales y pertinentes , las siguientes:

   Escrito de la acusación fiscal donde se evidencia que para el momento de su presentación la acción penal (ordinaria y judicial, así como también, la acción civil ya estaban prescritas.

   Ofrecemos Copia del escrito de descargo, donde se evidencia las razones y los fundamentos por los cuales fue opuesta la excepción de prescripción de la acción penal y civil , como punto previo y para que fuera resuelta por vía incidental con fundamento a lo establecido en el c.o.p.p..

   Copia de las actas del debate del Juicio Oral y Público, para demostrar que el juez itinerante no incurrió en violación de los principios de oralidad, ni al debido proceso, ni al derecho a la defensa.

   Copia de la decisión tomada por el Juez Tercero de Juicio en Fecha 20-11 - 2009, para demostrar la violación de todos los supuestos contenido en el artículo 452 del copp para ser interpuesto estos Recursos.”

   Que… “ratificamos la admisión del recurso de apelación interpuesto por la defensa en fecha 08-01-2010 y que en definitiva se declaren con lugar las denuncias presentadas, se decrete la nulidad de la decisión dictada por el Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. y se ordene a otro Juez de Juicio dictar la decisión correspondiente con base al contenido de las actas del debate del Juicio Oral y Publico atendido por el Juez Itinerante Abogado M.B. … Se declare sin Lugar las denuncias presentadas por el Representante del Ministerio Publico en su escrito de Apelación y se declare sin lugar las medida cautelar solicitada por este en contra de nuestro defendido y se mantenga en libertad. Solicitamos se ordene en su defecto a esta Corte de Apelaciones dicte una decisión propia en virtud de tratarse de un sobreseimiento que obra de pleno derecho y es de orden publico o rectificando los errores de derecho en el que incurrió el Juez Tercero de Juicio por cuanto estos no influyeron en la parte dispositiva como lo contempla el articulo 443 del Código Orgánico Procesal Penal evitándose reposiciones y dilaciones inútiles.”

   V

   HECHOS OBJETO DEL PROCESO

   Según se extrae de las actas procesales, los hechos por los cuales se juzga al ciudadano F.G.S. MEDINA son los siguientes:

   … los hechos detectados a principios del año 2000, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), ubicada en el Edificio Don Gabriel, en la Ciudad de S.A. deC., estado Falcón, por cuanto este ciudadano valiéndose de su condición de Supervisor de cajeros de la citada empresa hidrológica, desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2000, comenzó a realizar una serie de operaciones (alteraciones) en el sistema (SIRE), con la finalidad de apropiarse parte del dinero en efectivo que ingresaban a esa empresa, producto de la recaudación y los cuales eran confiados al citado ciudadano, en razón de su cargo. Las acciones ejecutadas que configuraban el hecho delictivo, siempre coincidieron con la modalidad de pagos, realizados por medio de cheques y el modus operando, consistía en el siguiente: “ El cliente cancelaba su deuda en la oficina comercial con un cheque obteniendo su recibo de pago, posteriormente esta operación era reversada en el sistema pro el ciudadano F.G.S. MEDINA, con la finalidad de eliminar esa transacción, es decir ese pago, utilizando para ello una clave de acceso al modulo de recaudación, una vez reversada esa operación reaparecía en el sistema la deuda, seguidamente utilizando la misma clave de acceso, realizaba la actualización de dicho sistema con la finalidad que desapareciera del mismo la referida deuda; luego el valor o monto del cheque, era canjeado por dinero en efectivo existente en caja, materializándose de esta manera la apropiación de una cantidad equivalente al pago realizado por el cliente. Finalmente, realizaba el cuadre de resumen de caja, con el monto del cheque. Ahora bien una vez ejecutadas todas estas transacciones, la situación quedaba de la siguiente manera: El cliente que cancelo su deuda con el cheque estaba solvente en el sistema de HIDROFALCÓN, en cambio la empresa Hidrológica sufría una perdida patrimonial, ya que la cantidad cancelada por el cliente, no ingresaba a las cuentas de dicha empresa…

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Conforme se desprende de los párrafos precedentes, en el presente caso se eleva al conocimiento de la Corte de Apelaciones los recursos de apelación ejercidos por la Defensa del acusado y por el Ministerio Público contra el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal que sobreseyó la causa seguida al procesado de autos, por haber operado la prescripción de la acción penal, al momento de la apertura del debate oral y público y con ocasión a la interposición de una excepción por parte de la Defensa, centrándose la discusión entre ambas partes en determinar, si en los casos de delitos contra el patrimonio público es posible que proceda la prescripción de la acción penal a la luz de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran dichos delitos como imprescriptibles, visto que el delito por el cual se juzga al encausado es PECULADO DOLOSO PROPIO, cuyo comienzo de ejecución ocurrió estando vigente la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

   En efecto, observa esta Corte de Apelaciones que el Fiscal del Ministerio Público alega en su tercera denuncia este aspecto, desarrollándolo también en la cuarta denuncia, lo cual hace necesario que esta Sala resuelva preferentemente estos motivos del recurso, alterando el orden en que fueron planteados por la Representación Fiscal, al ser determinantes en la resolución del fondo de la situación planteada, al advertirse que invocó los ordinales 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al denunciar el quebrantamiento de la Institución de la Irretroactividad de la Ley Penal, la cual fue completamente desnaturalizada por el Juez de la decisión recurrida, incurriendo en error de derecho en cuanto a las características del delito continuado, y del numeral 4° porque estima que el Juzgador incurrió en inobservancia de la Ley, en este caso, del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio público, por lo cual, a los fines de evidenciar tal situación, realizó el Fiscal las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, dijo, la Irretroactividad de Ley se encuentra consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el artículo 109 del Código Penal: establece: (...) la prescripción de la acción penal para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día que cesó la permanencia o continuidad del delito (Resaltado fiscal). De manera que, en su concepto, las normas son sumamente claras y no existe ningún conflicto en materia de irretroactividad de la Ley, el conflicto lo crea el Juez que dicta la decisión en extenso, cuando presuntamente desconoce el contenido y alcance de la norma Constitucional transcrita y mas aún el delito continuado.

   Expresó, que el Juez por una parte afirma que ciertamente para el año 1.999, entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de manera que no se trata de aplicar retroactivamente el vigente Texto Constitucional, se trata de aplicar el articulo 271 Constitucional por ser una norma vigente a la fecha que cesó la continuidad en la comisión del delito, mal puede hablarse de aplicación retroactiva de la norma jurídica de mayor Jerarquía en el Ordenamiento Jurídico Positivo en virtud de su carácter Constitucional, cuando la misma ya estaba vigente y por ende le es perfectamente aplicable al caso concreto, siendo que lo que nunca debió suceder es que se desconociera el Texto Constitucional en cuanto a la Imprescriptibilidad de delitos contra el Patrimonio Público, como en efecto sucedió y lo más grave pareciera el Juzgador desconocer que en los delitos continuados deben aplicarse las leyes vigentes para el momento que cesó la comisión del delito.”

   Argumentó que, ese quebrantamiento del concepto del delito Continuado y de la Institución de la Irretroactividad de la Ley, presentes en la sentencia “in extenso”, configura un grave vicio que hace anulable la decisión recurrida; más aún cuando hubo una flagrante violación al deber de todos los Jueces de la República de ejercer el Control difuso de la Constitucionalidad y propiciar la Incolumidad y eficacia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

   Igualmente señaló el Fiscal que la cuarta denuncia, fundamentada en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece EL RECURSO SOLO PODRÁ FUNDARSE EN: 4. VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J., porque conforme al Principio “IURA NOVIT CURIA’, el Juez impretermitiblemente debe ser conocedor de las normas Jurídicas Constitucionales, Penales Sustantivas y Adjetivas; así las cosas, denunció el ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en el cual incurrió el Juez de Juicio Itinerante, al desconocer el contenido y alcance del articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo los ERRORES DE DERECHO en cuanto a los delitos continuados y la pretensión de crear un conflicto inexistente de IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, por parte del Juzgador Tercero de Juicio.

   Manifestó que, tanto la inobservancia de la norma Constitucional como la errónea aplicación de normas Jurídicas como ocurrió igualmente con el decreto de Sobreseimiento invocando erróneamente el articulo 318 ordinal 3°, por una inexistente extinción de la acción penal; todas esas violaciones del Ordenamiento Jurídico comenzaron con la Infundada decisión tomada por el Juez Itinerante de Juicio, quien dispuso de mas de cuatro (04) meses para dictar la decisión motivada y nunca lo hizo, vulnerando seriamente los lapsos procesales en este sentido, dejando en manos del Juez Tercero de Juicio la carga Procesal de tener que motivar un decisión completamente viciada de nulidad absoluta y en violación flagrante de los principios y garantías del debido proceso contemplados en el articulo 49 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, conllevan indefectiblemente a una grave violación del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el articulo 26 de la Carta Fundamental, no solo en cuanto a los graves errores de derecho sino también en cuanto al retardo procesal injustificado en la publicación de la sentencia, en extenso cercenando los derechos que asisten al Ministerio Fiscal como parte en el proceso penal y en representación del Estado Venezolano como victima en los delitos contra el Patrimonio Publico, quedando abiertamente evidenciada la violación al derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva en perjuicio del Ministerio Fiscal y por ende del propio Estado Venezolano, por cuanto la actuación Jurisdiccional de los Juzgadores de Juicio ha violentado el ordenamiento Jurídico Positivo, teniendo el deber inexorable de preservarlo y llega al extremo de configurar un retardo procesal injustificado con las nefastas consecuencias para el Estado Venezolano.”

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En cuanto a estas denuncias se refiere, considera esta Sala, en primer término, revisar la trayectoria o íter procesal acontecido en el presente asunto, y al efecto se observa:

   El 26 de abril de 2000 la Fiscalía del Ministerio Público abre la investigación.

   El 22 de Mayo de 2000 el acusado F.S. cesó en el desempeño de sus funciones en la Empresa HIDROFALCÓN como Supervisor de Cajeros.

   El 18 de marzo de 2002, el Tribunal Quinto de Control, entonces dirigido por el Juez Alfredo Campos Loaiza, dictó orden de aprehensión contra el ciudadano F.G.S. MEDINA.

   El 29 de abril de 2002 se celebró audiencia de presentación ante el mismo Tribunal, donde decretó la detención domiciliaria con apostamiento policial del referido ciudadano, conforme al artículo 256.1° del Código Orgánico Procesal Penal.

   El 28 de mayo de 2002 el Tribunal de Control otorgó una prórroga de doce (12) días al Ministerio Público, para la presentación del acto conclusivo, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El 18 de junio de 2002, el Tribunal Quinto de Control impuso al procesado de medidas cautelares menos gravosas de las previstas en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada quince días ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, prohibición de salida de la entidad federal sin autorización del referido despacho fiscal, y la prohibición de comunicarse con los ciudadanos identificados en actas como testigos.

   El 22 de noviembre de 2007 la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, presentaron acusación contra el ciudadano F.G.S. MEDINA por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, tipificado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para la fecha de la comisión del hecho, concordado al artículo 99 del Código Penal.

   El 7 de abril de 2008, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presentó acción civil contra el ciudadano F.G.S. MEDINA, demandándolo para que conviniera en pagar al Estado Venezolano o se le condenara a restituir la cantidad de Veintisiete Millones Quinientos Ocho Mil Doscientos Veintiséis Bolívares con setenta y seis (27.508.226, 76), así como los intereses causados desde la fecha de la comisión del hecho ilícito desde enero de 1999 y los intereses calculados a la rata del 12% anual, conforme a lo previsto en el artículo 95 parte in fine, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

   El 9 de mayo de 2008 se celebró al audiencia preliminar, donde se admitió la acusación por el delito calificado en la acusación, así como la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, con excepción de la prueba documental que tiene que ver con escrito de denuncia presentado el 3 de abril de 2000, por el ciudadano Á.J. D’addio Colina, dejándose constancia que la Defensa se acogió al principio de la comunidad de prueba, e igualmente, se le impuso la medida cautelar prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo, dictándose la apertura a juicio.

   El 25 de septiembre de 2008 el Tribunal Tercero de Juicio, entonces dirigido por la Jueza Raiza Mavarez de Acosta, dio entrada al asunto.

   El 4 de mayo de 2009 el Tribunal Segundo Itinerante de Juicio, previa Resolución emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, se abocó al conocimiento del presente asunto.

   El 1 de junio de 2009 se inició el juicio oral y público, ante el mencionado despacho constituido como Tribunal Mixto con la dirección del Juez Marcos Javier Barrera Bohórquez, oportunidad en la que la defensa alegó la excepción por prescripción de la acción penal y el sobreseimiento del presente asunto, acordando el Tribunal resolver la incidencia planteada en la nueva oportunidad de continuación de juicio, suspendiendo la continuación del mismo para el día 8 de junio de 2009.

   El 8 de junio de 2009, verificada la presencia de las partes, el referido despacho decretó el sobreseimiento del presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 3 del artículo 318 eiusdem, por haberse extinguido la acción penal, a tenor de los dispuesto en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, al verificarse la prescripción de la acción penal.

   El 6 de noviembre de 2009, el Tribunal Tercero de Juicio, entonces dirigido por el Juez Jesús Bello Márquez Rondón, le dio entrada al asunto, en virtud de la Resolución N° 39-2009 del 16/10/09, emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, donde se resuelve suprimir los Juzgados Itinerantes del Estado Falcón y ordena devolver a los Tribunales de origen los asuntos que se encontraban bajo su conocimiento.

   El 20 de noviembre de 2009, el Tribunal Tercero de Juicio publicó la descrita decisión tomada por el Tribunal Itinerante, objeto del presente recurso de apelación.

   De todo lo anteriormente descrito y que constituye el íter procesal ocurrido en la presente causa, observa esta Corte de Apelaciones que en este caso se juzga al procesado de autos por la comisión de un delito contra el patrimonio público, concretamente, el de Peculado Doloso Propio en grado de continuación, cuyo inicio de ejecución data del mes de enero del año 1999 hasta el último acto de ejecución ocurrido el 21 del mes de febrero del año 2000, lo que evidencia que existe un problema de sucesión de leyes, al constatarse que cuando se inició la ejecución del delito estaba vigente la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establecía una prescripción ordinaria de la acción penal de cinco (05) años contados a partir de que el funcionario público cesara en sus funciones; mientras que cuando culminó su ejecución había entrado en vigencia la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas disposiciones le dan el carácter de imprescriptibles a dichos delitos.

   En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… En caso de dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea”.

   Ahora bien, la regla es la aplicación de la ley vigente para el momento de la comisión de los hechos, y que la excepción, es la aplicación de la retroactividad de la ley penal, siempre que sea a favor del imputado; existiendo la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición. En consecuencia, el principio “tempus regit actum” tiene una excepción universalmente aceptada, también consagrada en nuestra Carta Magna, intitulada principio de retroactividad de la ley penal, el cual opera siempre que sea a favor del imputado, por lo que toda ley penal posterior al hecho cometido debe aplicarse con preferencia a la que era vigente para el momento, si sus disposiciones son más favorables para el acusado o condenado.

   En atención a lo expresado en el párrafo anterior, esta Corte de Apelaciones considera necesario señalar que, visto que el delito por el cual se juzga al procesado de autos es el de peculado doloso propio continuado, tipificado en el artículo 58 de la Ley derogada de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, según la calificación jurídica acogida por la propia Fiscalía del Ministerio Público en el escrito de acusación y en el auto de apertura a juicio por el Tribunal de Control, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ilustra en sentencia dictada en el Exp Nº RC06-283, del 16 de Noviembre de 2006, cuando afirma: “… que en el tránsito de leyes punitivas o sucesión de leyes penales en el tiempo, el juez debe valorar cuál de ellas es la más favorable al acusado y aplicarla con preferencia”.

   Por ello, la ley aplicable a un hecho específico será la vigente en el momento del hecho. Ese momento del hecho es cuando se verifique la acción u omisión por parte del sujeto activo independientemente de cuando se produzca el resultado, presentándose problemas cuando durante ese trayecto, entre la comisión y la resolución del delito, se deroga o modifica la ley. Bajo ese planteamiento se está ante un caso de sucesión de leyes penales, por lo que habría que revisarse si tal reforma de la ley favorece o no al imputado.

   En el presente caso, el sujeto activo dio inicio al hecho ilícito bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pero para el momento en que cesó la continuidad, se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a ello debe destacarse que en el presente caso, el lapso de la prescripción no comenzaba a correr como lo precisa el artículo 109 del Código Penal para los delitos continuados, esto es, desde el día en que cesó o concluyó la permanencia del hecho, sino a partir de que el acusado, en su condición de funcionario público, cesó en el cargo, a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la señalada Ley Especial derogada.

   Así, dispone el derogado artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público:

   Artículo 58. Cualquiera de las personas señaladas en el Artículo 2 de la presente Ley que se apropie o distraiga en provecho, propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público en poder de algún organismo público y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres a diez años y multa del veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicarán las mismas penas si el agente aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

   Por su parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:

   Articulo 271.— En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes…

   Como se observa, la Carta Magna consagró una disposición que desmejora la situación de las personas que se encuentren juzgadas por la comisión de delitos contra el patrimonio público antes de su entrada en vigencia, al prohibir toda forma de prescripción de la acción penal que conlleve a su impunidad, por lo que, en atención a todo lo antes expuesto, asume esta Sala que esta disposición Constitucional es más perjudicial que aquella vigente para el momento en que se inició la comisión del delito, al favorecer más al procesado dicho artículo 58 de la Ley derogada.

   Desde esta perspectiva, se cita opinión del Dr. J.T.S.S., en Ponencia presentada en las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB (2005), Titulada “La Prescripción de la Acción Penal como mecanismo de Instrumentación de la Garantía de un Proceso sin Dilaciones Indebidas”, cuando comenta sobre este particular que se analiza, al expresar:

   … podemos advertir que por el principio de la irretroactividad de las leyes penales, de rango Constitucional (artículo 24 ejusdem), la acción penal para perseguir los hechos presuntamente punibles conforme a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público cometidos con anterioridad a la actual Constitución sí pueden beneficiarse de la prescripción de la acción penal. Así, otra consecuencia de la naturaleza material de la prescripción es la obligatoriedad de aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, de tal modo que, al igual que las demás normas del Derecho penal sustantivo, la modificación a favor del reo de las normas que regulan el instituto de la prescripción, tendrá efecto retroactivo, favoreciendo, por tanto, a los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor; y a la inversa, no podrá aplicarse retroactivamente la norma que regule la prescripción si ello supone una agravación de la situación del reo respecto a la que tenía según las normas vigentes en el momento de la comisión del delito “. (Pág. 110)

   Y agrega el señalado autor, citando a Bacigalupo: “… Lo anterior obedece a la validez del principio de legalidad, en este caso de la prohibición de retroactividad de la ley penal en la aplicación de la prescripción. Si a través de una ley posterior al hecho se amplían los lapsos de prescripción de la acción penal, no debe aplicarse dicha ley en forma retroactiva, con mayor razón debe operar esa irretroactividad en los casos de imprescriptibilidad… debe quedar proscrita toda retroactividad de la ley que implique una persecución mayor o de por vida…” (Ob. Cit)

   Por ello, considera esta Alzada indagar en el texto de la recurrida cuál fue la razón que privó en el Juez de Juicio para declarar prescrita la acción penal en el asunto penal seguido contra el acusado de autos por la comisión del delito de peculado doloso propio; y así se observa que el 20 de noviembre de 2009, el Tribunal Tercero de Juicio publicó in extenso el texto de la decisión dictada por el Tribunal Itinerante de Juicio, durante el desarrollo del Juicio Oral y Público, en los siguientes términos:

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   (…)

   Dejando claramente establecido que en el presente asunto efectivamente se esta en presencia de la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, a continuación se señalan los fundamentos de hecho y derecho que en criterio de este jugador sirven de base para decir que en el presente caso opero la prescripción de la acción penal.

   En base a lo antes expuesto el artículo 24 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela, establece: (… omissis…)

   El Código Penal Venezolano, por su parte con respecto a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, señala:

   ARTICULO 2: Las leyes tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena.

   Se ha establecido con respecto al tiempo de comisión del delito según el lenguaje ordinario, que una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia. Nuestra Constitución establece de manera terminante que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. La prohibición de retroactividad goza de una permanente actualidad política jurídica por el hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de introducir o agravar a las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente escandalosos.

   La irretroactividad en materia penal, podríamos considerarlo como un principio protector mediante el cual se asegura que al responsable de un hecho delictuoso le sea impuesta la pena vigente al momento en que se actualizo (sic) el ilícito y de donde además se cumple con el principio de legalidad y así se tiene la certeza de que si por diversas razones el legislador decidiera posteriormente agravar la pena, ello no perjudica al infractor; Sin embargo debemos considerar que la prohibición expresa de irretroactividad es siempre y cuando se perjudique al infractor, pero la prohibición de irretroactividad no se extiende al supuesto de que la nueva Ley lo beneficie, para cuyo caso y bajo el Principio de In dubio pro reo, si le pueda ser aplicable el nuevo dispositivo legal.

   Aun cuando es exacto que el principio de la irretroactividad recogido en el artículo 24 de la Constitución tiene como excepción en materia penal aquellos casos en que la nueva ley es más benigna para el reo, lo que ha sido reconocido en forma unánime por la jurisprudencia, la doctrina y el derecho positivo; también lo es que tales hipótesis excepcionales, sin duda alguna, se refieren al aspecto sustantivo del delito y de la pena, mas no al adjetivo o procedimental, pues es de explorado derecho que el proceso se rige por la ley vigente en el momento en que cada diligencia se desarrolla, por lo que sería absurdo y contrario al principio de seguridad jurídica, pretender que las actuaciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley carezcan de todo valor probatorio por no ajustarse a los nuevos criterios adoptados por el legislador para su práctica, ya que de ser así los órganos jurisdiccionales no tendrían ningún soporte jurídico para establecer en sus sentencias que las autoridades investigadoras debieron observar en la práctica de aquellas diligencias requisitos que no existían en el momento en que se efectuaron.

   En el presente caso se considera que al imputado F.G.S. MEDINA le es aplicable la excepción contenida en el artículo 24 constitucional, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del reo; lo que significa que al resolver sobre el derecho de referencia se debe aplicar la ley más benéfica para aquél, ya sea la vigente al momento en que se cometió el ilícito, si ésta permitía que se otorgara dicho beneficio, o bien, la vigente en la época de emisión del acuerdo respectivo, si esta última le es más favorable.

   Hay que tomar en cuenta que se evidencia, que la experticia contable se realizó, desde el Primero (01) de Enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999 y el 1 de enero del 2000 al 20 de febrero de 2000, se evidencia que el ciudadano interpuso su renuncia el 21 de febrero de 2000, del mismo modo se evidencia que prestó sus servicios hasta el 22 de febrero del año 2000, en fecha 13 de marzo del 2002, la fiscalía solicitó al Tribunal se decretara orden de aprehensión , destacándose que en fecha 19 de abril de 2002, se celebró acto de imputación y de presentación , el Tribunal le impone una medida de arresto domiciliario, en fecha 23 de mayo de 2002, el fiscal solicita al Tribunal le otorgue prórroga, el 24 de mayo el Tribunal le acuerda la prórroga legal solicitada, en fecha 13 de junio de 2002, la defensa solicita sustitución de la medida cautelar impuesta por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no acusó, en fecha 22 de noviembre de 2007 fue cuando el Fiscal del Ministerio Público acusó por el delito de peculado doloso propio en grado de continuidad.

   En tal sentido se evidencia que F.G.S. MEDINA cometió el delito, y dio inicio a los actos de ejecución en Enero de 1999, y en ese mismo año entra en vigencia la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el momento que es procesado, esta nueva norma no beneficia al reo, se aplicara en tal sentido la norma que estuvo vigente en el momento en que cometió el delito, por ser la mas favorable para el imputado, es decir debe necesariamente aplicarse la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establece un lapso de prescripción de cinco (05) años para los delitos que contempla esta ley.

   Para determinar cuál es la ley aplicable, resulta necesario establecer el momento de comisión del hecho. En este sentido, y al tratarse de un delito permanente, donde la comisión de la conducta se extiende aun después de la consumación, se plantea como conflicto la vigencia de dos leyes en el período de comisión. Así, al momento de consumarse el hecho se encontraba vigente la ley de salvaguarda, mientras que al momento de cesar la comisión, ya había sido sancionada la Constitución de la Republica Bolivariana, agravándola, estableciendo la imprescriptibilidad de los delitos de salvaguarda o en materia de corrupción.

   Es importante tomar en cuenta que en estos delitos la conducta comitiva se desarrolla en el tiempo, tiene un momento inicial en esta, Enero 1999 y uno en el que termina Diciembre 1999, y tomando en cuenta la experticia contable realizada, y es esta particularidad la que permite que coexistan diferentes criterios de interpretación en referencia a cuál de los momentos ha de tomarse en cuenta a los fines de establecer la comisión del hecho y en consecuencia la ley aplicable.

   En este contexto corresponde adoptar el criterio del comienzo de la actividad voluntaria como momento de comisión, no sólo porque permite una interpretación más restrictiva de la norma, sino porque evita incurrir en una contradicción que resultaría más gravosa; porque si bien la comisión del delito se prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la acción tal como sucede en este caso, existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley en el presente el transcurrido entre Enero de 1999 y diciembre de 1999, y obligaría a resolver la cuestión planteada retrotrayendo los efectos de la ley más gravosa, constituyendo una violación del principio de legalidad.

   Definido el momento de comisión del hecho como el del inicio de la actividad voluntaria, corresponde aplicar la ley vigente en ese momento, salvo que la ley posterior fuese más benigna. En este caso entonces corresponde aplicar la redacción, establecida en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico…

   Conforme a estos extractos de la sentencia que se analiza, se comprueba que el Juzgador tomó en consideración que la ley que estaba vigente para el momento en que se inició la comisión del delito era más benigna que la disposición contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que niega toda fórmula de prescripción y que estaba vigente para el momento en que cesó la continuación del hecho. No obstante, habría que considerar también que la propia ley especial derogada consagra un lapso de prescripción de la acción penal de cinco años contados a partir de la cesación en el cargo del funcionario público, que en el caso que se juzga, ocurrió después que el imputado cesó en la presunta continuación del hecho; mientras que la Carta Magna quitó toda posibilidad de prescripción a tales delitos.

   Por ello, si se toma en cuenta que la Fiscalía del Ministerio Público dictó la orden de inicio o apertura de la investigación el día 26/04/2000; que el 22/05/2000 cesó el acusado en el cargo que desempeñaba en la Empresa HIDROFALCÓN como funcionario público; que el 29/04/2002 se efectuó la audiencia oral de presentación contra el imputado, por virtud de la orden de aprehensión dictada en su contra por el Tribunal de Control, siéndole acordada la medida de detención domiciliaria con apostamiento policial en la misma fecha, la cual le fue revisada el 18/06/2002 y que el Ministerio Público presentó el acto conclusivo de acusación el 22/11/2007, a más de cinco años desde que el acusado cesó en el cargo, siendo admitida por el Tribunal Quinto de Control en audiencia preliminar de fecha 09/05/2008, por lo cual, en principio, asiste la razón al Tribunal de Juicio cuando declaró el sobreseimiento de la causa seguida al procesado por prescripción de la acción penal.

   Por ello, no puede pensarse que ni el tribunal de Juicio Itinerante ni el Tribunal Tercero de Juicio que publicó la sentencia in extenso incurrieron en inobservancia del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando aplicaron preferentemente la disposición sustantiva penal que disponía una prescripción de la acción penal más benigna que la norma constitucional que proscribe toda forma de prescripción de los delitos que afectan al patrimonio público, por consagrarlo así la propia Carta Magna en su artículo 24.

   No obstante, a mayor abundamiento es necesario expresar que para que tal pronunciamiento de prescripción de la acción penal proceda, resulta pertinente observar también lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, vigente para la fecha en que se inició y cesó la continuación del hecho punible, que dispone:

   Artículo 110. — Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

   Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

   Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción, no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

   La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

   La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieran sino a uno.

   Por su parte, este mismo artículo, luego de la reforma que sufriera, parcialmente, el Código Orgánico Procesal Penal en fecha el 16/03/2005, modificó su contenido en los términos siguientes:

   Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

   Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo; igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

   Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

   La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren si no a uno.

   La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

   La interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dado a esta reforma parcial del artículo 110 del Código Penal, analiza qué actos, con ocasión al proceso que se sigue conforme al Código Orgánico Procesal Penal, interrumpen la prescripción y así dispuso en sentencia N° 1.089 del 19/05/2006:

   … De una correcta lectura e interpretación de esta nueva norma, el listado de los actos que interrumpen la prescripción puede ser estructurado en el siguiente orden:

1. - La sentencia condenatoria;

2. - La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare;

3. - La citación que como imputado practique el Ministerio Público, y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes;

4. - La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter.

   En todo caso, considera importante esta Corte de Apelaciones apuntar que, conforme a estas normas legales, cualquier acto procesal, como los establecidos en el artículo anteriormente transcrito, interrumpe la prescripción, por lo que comenzará a contarse el lapso de la prescripción a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la interrupción, por lo que puede operar durante el proceso penal, en un primer momento por la detención judicial acordada contra el imputado y los actos subsiguientes; así como por la citación que, del imputado realice el Ministerio Público para rendir declaración y los actos subsiguientes; cuestión que, incluso, ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar que: “... interrumpen la prescripción ordinaria de la acción penal, la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare, el auto de detención o de citación para rendir la declaración indagatoria y, las demás diligencias procesales que le sigan; el primer acto interruptivo de la prescripción es el auto de proceder o la admisión de la denuncia o la acusación, como también lo son el auto de detención o de sometimiento a juicio...”; (Sentencia N° 559 del 11/11/2009).

   Asimismo, la misma Sala ha estimado como un acto interruptivo de la prescripción ordinaria, el auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado y la admisión de la acusación Fiscal, al expresar: “...el auto de detención, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho y es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción...” (Sent. N° 747 del 21/12/2007)

   Igualmente, la citación del imputado para rendir declaración ante el Ministerio Público ha sido objeto de regulación jurisprudencial, como causal de interrupción de la prescripción, al apuntar la aludida Sala: “la citación para rendir declaración ante el Ministerio Público, era equivalente a la citación para rendir declaración que consagraba el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, desprendiéndose de ello que tal actuación si constituye un acto interruptivo de la prescripción...” ( Sent. N° 648 del 15/11/2007)

   Ahora bien, partiendo de estos dispositivos legales y jurisprudenciales procederá esta Corte de Apelaciones a analizar ¿qué debe entenderse como causal de interrupción de la prescripción, “…las demás diligencias procesales que le sigan…”?, en cuanto y en tanto a determinar si las diligencias de investigación practicadas por los órganos de investigaciones penales, por orden del Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, son o no actos procesales capaces de interrumpir la prescripción.

   Así, dentro de la estructura del Código Orgánico Procesal Penal se confiere atribución y competencia al Fiscal del Ministerio Público para dirigir la investigación de los hechos y de la policía de investigaciones penales, ordenando y supervisando la actuación de éstos, por lo que la actividad de investigación habría de entenderse como una actividad preparatoria con incidencia procesal que, aun cuando no es una actuación judicial propia, está enmarcada dentro de las diligencias o actividades que se realizan en la fase preparatoria del proceso por parte del Titular de la acción penal, que le sirven de sustento para la interposición de la acusación.

   Borrego (1999), en su obra “Nuevo P.P. “Actos y Nulidades Procesales” opina contrariamente, cuando considera que tales actuaciones no son actos procesales y así expone:

   … En todo este trabajo se ha mantenido la orientación de que los actos de la etapa preliminar son preprocesales, ya que no tienen incidencia procesal directa sino a partir de la acusación que formula el fiscal con fundamento en la investigación que llevó a cabo; a menos que se trate de aquellos donde converjan las voluntades de los distintos sujetos procesales como el juez de control, el imputado y su defensor, el fiscal del Ministerio Público y la víctima y cuya trascendencia se manifiesta en todo el juicio (caso de la prueba anticipada, la suspensión del proceso, las medidas cautelares, las excepciones…)” (Pie Pág. 256)

   Desde esta perspectiva, el Autor F.Z. (2009), en su Obra “Actos y Nulidades Procesales”, opina que las diligencias de investigación que ordena practicar el Ministerio Público a los órganos de investigaciones penales no son actos procesales, sino actos cuasi-procesales, por las siguientes razones:

   … Según Couture, el acto procesal en general, es un acto jurídico emanado de los órganos de la jurisdicción, de las partes o de los terceros, susceptible de crear, modificar o extinguir derechos procesales.

   Apunta la doctrina que debe existir una relación inmediata y directa entre el acto y el proceso, para que se trate de un acto procesal, porque existen actos jurídicos que pueden servir al proceso y sin embargo no son actos procesales, tales como son las diligencias que adelanta el Ministerio Público y los órganos policiales de investigación penal, que no son actos procesales. No se les califica de tales porque no se cumplen bajo la dirección directa del tribunal y con garantía de la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza el proceso penal acusatorio. Sin embargo, por mantener una estrecha e íntima relación con el proceso, se les califica de actos cuasi-procesales, por estar en todo caso sometidos al control y supervisión del juez de control, en atención a lo establecido en el artículo 531 del COPP, que atribuye a dichos órganos jurisdiccionales la tarea de garantizar durante la fase preparatoria e intermedia, el respeto de las garantías procesales establecidas a favor del imputado y de la víctima. De allí que se imponga a dichas diligencias la teoría general de los actos procesales y las disposiciones legales que los consagran, en la medida en que resulten aplicables… (Pág. 31)

   Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia nos ilustra respecto al punto que se analiza, cuando expresa:

   … Todo proceso no deja de ser un quehacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes subvertir… (Sent. N° 988 del 13/07/2000)

   Todo lo anterior se ha traído al caso de autos, toda vez que verificó esta Corte de Apelaciones, con respecto a los actos ocurridos en el proceso, que al acusado de autos le fue abierta la investigación penal el 26/04/2000; siendo decretada su privación judicial preventiva de libertad y la consiguiente orden de aprehensión en fecha 13 de marzo del año 2002, siéndole celebrada la audiencia de presentación el 29-04-2002; revisándole el Tribunal de Control la medida privativa de libertad por solicitud de la defensa en fecha 22/05/2002, negándola; luego, el 28/05/2002, se celebró una audiencia de prórroga donde se concedió al Ministerio Público 12 días para la continuación de las investigaciones; el 18/06/2002, le fueron impuestas tres medidas cautelares sustitutivas al procesado ante la no presentación de acto conclusivo alguno por parte del Ministerio Público, actos que, evidentemente, fueron interrumpiendo la prescripción de la acción penal.

   Asimismo, constan en las actuaciones procesales unas diligencias de investigación practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por orden del Ministerio Público, de fechas 22/01/2004 (Experticia Contable practicada en la Empresa HIDROFALCÓN); Informe de la Consultoría Jurídica de la Hidrológica de Los Médanos Falconianos Compañía Anónima sobre identificación de personas con claves de acceso al Sistema (de fecha 01/02/2007); Informe Final de Auditoría practicada a la Caja de Recaudación de la Empresa HIDROFALCÓN de fecha 09/02/2007); Informe de Experticia Informática practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (en fecha 26/02/2007), actos que se efectuaron en sede del Ministerio Público por encontrarse en ese Despacho el Expediente, no obstante y en principio, si se toma la posición de que tales diligencias son actos procesales, fueron materializando también la interrupción de la prescripción; sin embargo, a la fecha del último acto interruptivo (26/02/2007), el Ministerio Público no acusó sino hasta el 22/11/2007 (desde el 26/04/2000 en que abrió la investigación y desde el 22/05/2000 en que el imputado cesó en el cargo), por lo cual transcurrió el lapso de prescripción judicial, sin que se hubiese concluido el proceso con una sentencia definitivamente firme.

   En efecto, ante estos casos hay que atender a lo dispuesto en el artículo 110 del señalado Código sustantivo Penal, cuando consagra la prescripción judicial, al establecer: “…pero si el juicio, sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo; igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal …”, lapso de prescripción judicial que acontecía en el presente asunto al transcurrir SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES desde que el procesado cesó en sus funciones (22/05/2000), al sumarse cinco años de prescripción ordinaria más la mitad de dicho lapso (DOS AÑOS Y SEIS MESES), de lo que se obtiene que para el 22 de noviembre de 2007 (fecha de la interposición de la acusación) dicho lapso había transcurrido íntegramente, a lo que se suma todo el lapso que ha transcurrido hasta la presente fecha, vale decir, más de dos años adicionales, para un total de nueves años y once meses que han transcurrido íntegramente, todo lo cual permitió que la acción penal prescribiera a favor del procesado.

   En efecto, dispone el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplicable al presente caso por ser más favorable al acusado:

   Articulo 102. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionado público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada.

   Respecto de esta disposición legal, pertinente citar el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señala:

   … La derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en su artículo 102 establecía como condición especial para el cálculo de la prescripción, la siguiente:

   … Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán a los cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la cesación en el cargo o función…

   Lo anterior, refiere entonces, dos circunstancias: se establece como lapso para la prescripción de los delitos contenidos en esta ley, 5 años; y que la prescripción de la acción penal en caso de ser funcionarios públicos, se deberá contar a partir del momento de la cesación del cargo.

   En cuanto a la prescripción de la acción penal, derivada de los delitos tipificados en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia ha decidido lo siguiente:

   …La consecuencia jurídica de este tipo prescripción de la acción penal, es que la evidente determinación del hecho punible, no surge como requisito indispensable para establecer la prescripción, puesto que transcurrido el lapso de cinco años contados a partir de la fecha de la cesación del cargo o función, sin que hubiesen transcurrido en este lapso actos interruptivos de la prescripción, ésta opera de inmediato, no importando el presunto delito cometido ni la especie ni la cantidad de pena que éste corresponda…

   . (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 31 de enero de 1995, con ponencia de la Magistrada Dra. C.B.R. deE., en el expediente N° 14-89). (Subrayado de la Sala).

   En consecuencia, atendiendo el caso de autos, si el procesado de autos cesó en el cargo que desempeñaba como funcionario público de la Empresa HIDROFALCÓN el 22/05/2000, conforme se extrae de la constancia expedida por la Superintendencia de Recursos Humanos de la Empresa HIDROFALCÓN que corre agregada al folio 05 de la Pieza Nº 2 del Expediente y el último acto interruptivo de la prescripción penal ocurrió el 26/02/2007, siendo ejercida la acción penal en su contra el 22-11-2007, esto es, a más de siete (07) años y seis (6) meses, es evidente que a la fecha en que se resolvió la excepción opuesta por la Defensa (08 de junio de 2009) por parte del Juez Itinerante de Juicio había transcurrido en su totalidad el lapso de prescripción ordinaria establecido en dicha ley Especial de cinco años, más el lapso exigido para la prescripción judicial (SIETE AÑOS Y SEIS MESES), ya que en la prescripción judicial ese lapso no se interrumpe, conforme a lo señalado expresamente en el artículo 110 eiusdem.

   Así, ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.089 del 19/05/2006:

   ... la ley penal sustantiva contempla la denominada “prescripción extraordinaria” o “prescripción judicial”, la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Ahora bien, tal figura fue objeto de análisis esta Sala en sentencia n° 1.118/2001, del 25 de junio.

   En el citado fallo se señaló lo siguiente:

   El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

   En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.

   A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

   Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

   En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo

   .

   Siendo así, se evidencia que esta segunda modalidad tiende a proteger al encartado de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción (sentencia n° 1.118/2001)…

   Por su parte, la Sala Penal del M.T. de la República, expresa: “… Cuando ocurre alguno de los actos previstos en el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe el curso de la prescripción y a partir de esa fecha se abre un nuevo lapso de prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal ya que tales actos interruptores no surten su efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo…” (N° 747 del 21/12/2007).

   En este contexto, importante acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la referida sentencia N° 1118 del 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., también dejó sentado lo siguiente:

   El comentado artículo 110 del Código Penal (…) garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110 prescripción (…) y este término no puede interrumpirse. Mas bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…

   .

   De igual forma, la Sala de Casación Penal, respecto al cálculo de la prescripción judicial, en sentencia Nº 569 del 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M. deL., indicó:

   …El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna…

   .

   Luego con base en todo lo anteriormente expuesto precisa la Corte de Apelaciones indagar qué aconteció en el proceso principal desde que el Ministerio Público ordenó abrir la investigación penal (26/04/2000) hasta el día en que se publicó la sentencia objeto del recurso de apelación (20/11/2009), a los fines de determinar o comprobar si el proceso se retardó o no por culpa del encausado y así se observa:

   Que desde el día que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público aperturó la investigación en fecha 26-04-2000 y que el 22/05/2000 cesó el acusado en el cargo que desempeñaba en la Empresa HIDROFALCÓN como funcionario público, han acontecido los siguientes actos procesales:

   - el 29/04/2002 se efectuó la audiencia oral de presentación contra el imputado, por virtud de la orden de aprehensión dictada en su contra por el Tribunal de Control, siéndole acordada la medida de detención domiciliaria con apostamiento policial en la misma fecha. (Folios 82 al 86 de la Pieza 2 del Expediente)

   - El 27/05/2002 el Tribunal de Control dicta Auto de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a solicitud de la Defensa, lo cual fue negado (Folio 108 de la Pieza 2 del Expediente).

   - El 28/05/2002 se efectúa Audiencia de Prórroga ante solicitud Fiscal, siéndole otorgado un lapso de 12 días adicionales para la presentación del acto conclusivo (Folios 110 al 114 de la Pieza 2 del Expediente).

   - El 18/06/2002 El Tribunal de Control revisa la medida privativa de libertad al encausado por falta de presentación del acto conclusivo, imponiéndole tres medidas cautelares sustitutivas. (Folios 118 y 119 de la Pieza 2 del Expediente)

   - El 22/01/2004 es consignado Informe de experticia Contable Financiera practicada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 123 al 125, Pieza 2 del Expediente).

   - El 09/06/2005 es consignado Informe Pericial Contable practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la sede de la Empresa HIDROFALCÓN.

   - El 07/02/2007 es consignado escrito de Informe emitido por la Consultoría Jurídica de la Empresa HIDROFALCÓN, sobre la identificación de las personas que tenían claves de acceso al Sistema, signadas con los Nros. 066,011, 077, 072, 082, 101, 095 y 062 para los años 1999 y 2000, así como los cargos que desempeñaban en dicha Institución.

   - El 22/11/2007 el Ministerio Público presentó el acto conclusivo de acusación contra el acusado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código Penal.

   - El 07/12/2007 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control dicta auto de FIJACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR para el día 18/01/2008. (Folio 177 de la Pieza 2)

   - El 14/01/2008 el Tribunal dicta auto fijando nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, al observar que no se habían librado las boletas de notificación a las partes, fijándola para el día 31/01/2008. (Folio 178 de la Pieza 2)

   - El 31/01/2008 se difiere la audiencia preliminar por la incomparecencia del Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público (Folio 180 y 181 de la Pieza 2). Se hace constar en el acta que compareció el acusado y su Defensor. Se fija nuevamente para el 06/03/2008.

   - El 06/03/2008 se difiere la Audiencia Preliminar por la incomparecencia del Defensor Privado por afección de salud y de la Víctima. Se deja constancia de la comparecencia de la Representación del Ministerio Público y del acusado. Se fija nueva oportunidad para el 09/04/2008.

   - El 07/04/2008 es consignada la ACCIÓN CIVIL ante el Tribunal de Control por la Fiscalía del Ministerio Público, contra el acusado de autos, para que pague o a ello sea condenado a pagar la cantidad de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON 76/100 CÉNTIMOS.

   - El 09/04/2008 se difiere la audiencia preliminar por incomparecencia de los Representantes de las Fiscalías Vigésima Octava con Competencia Nacional y Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por encontrarse en la apertura de un juicio oral y público, así como por incomparecencia de la víctima. Se deja constancia de la comparecencia de la Defensa y del Acusado. Se fija nuevamente para el día 09/05/2008. (Folios 69 y 70 de la Pieza 3 del Expediente)

   - El 09/05/2008 se celebra la Audiencia Preliminar, siendo admitida la acusación por el Tribunal Quinto de Control, dictando el auto de apertura a juicio. (Folios 77 y 80 de la Pieza 3 del Expediente).

   - El 12/05/2008 se publica el auto de apertura a juicio. (Folios 87 al 91 de la Pieza 3)

   - El 25/09/2008 se dicta auto de fijación de sorteo ordinario para la selección de los escabinos que integrarán el Tribunal Tercero Mixto de Primera Instancia de Juicio para el día 08/10/2008. (Folios 96-96)

   - El 06/10/2008 no se realiza el sorteo ordinario por falta de consignación de las boletas de notificación, siendo fijada nueva oportunidad el día 16/10/2008 para el 26/11/2008.

   - El 03/11/2008 el Acusado consigna escrito de designación de nuevos Abogados Defensores y de exoneración del Defensor que lo asistía en el proceso.

   - El 06/11/2008 se juramentan los Abogados G.V. y F.V. como defensores Privados del acusado.

   - El 26/11/2008 se realiza el sorteo ordinario para la selección de los Escabinos, librándose convocatoria a las personas que resultaron seleccionadas y a las partes intervinientes para el día 06/02/2009 para la audiencia de recusaciones, inhibiciones y excusas.

   - El 04/02/2009 se realiza la constitución del Tribunal Mixto de Juicio en el presente asunto, acto al que comparecieron la Fiscalía del Ministerio Público, el acusado y sus Defensores Privados, por lo cual se FIJA EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO para el día 18/03/2009.

   - El 18/03/2009 no se apertura el Juicio Oral y Público por encontrarse el Tribunal en la continuación de otro juicio en otro asunto, fijando nueva oportunidad para el día 22/04/2009.

   - El 02/03/2009 los Abogados Defensores consignan escrito de oposición de excepciones, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 5°, 31 ordinal 2° literal “b”, 33 ordinal 4°, 48 orinal 8°, 318 ordinal 3° y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicitan la declaratoria de prescripción de la acción penal ordinaria y extraordinaria, en concordancia con los artículos 110 del Código Penal y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

   - El 06/04/2009 el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal dicta auto mediante el cual remite el presente asunto penal al Juzgado de Primera Instancia Itinerante de Juicio, a cargo de la Jueza LILIANA PALENCIA, por Resolución de la Presidencia del Circuito Judicial Penal N° 07/2009, por presentar retardo procesal y tener data de ingreso a la sede del Circuito Judicial Penal desde antes del año 2008. (Folio 242 Pieza 3)

   - El 04/05/2009 el Juzgado de Primera Instancia Itinerante de Juicio, a cargo del Juez Marcos Javier Barrera le da entrada al asunto, fijando la celebración del Juicio Oral y Público para el día 11/05/2009.

   - El 28/04/2009 la Defensa Privada del acusado consigna escrito de ratificación del escrito de oposición de excepciones

   - El 11/05/2009 no se apertura al Juicio Oral y Público por incomparecencia de los escabinos y se hace constar la comparecencia del Ministerio Público, los Defensores, el acusado y la víctima, fijándose nueva oportunidad para el día 18/09/2009. (Folios 21 y 22 de la Pieza 4 del Expediente)

   - El 18/05/2009 no se apertura el Juicio Oral y Público en virtud de que la Abogada Representante de la víctima (Empresa HIDROFALCÓN) consignó un Poder insuficiente para darse por citada o notificada en su nombre, por lo cual el Tribunal ordenó librar citación al Presidente de la Empresa u órgano que acredite debidamente su representación legal o estatutaria para garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, fijando nueva oportunidad para el debate oral y público para el día 01/06/2009 (Folios 64 y 65, Pieza 4 Expediente).

   - El 01/06/2009 se apertura el Juicio Oral y Público en la presente causa, exponiendo el Ministerio Público los fundamentos de la acusación y las pruebas ofrecidas, así como la Defensa sus fundamentos de descargos y oposición de excepciones, siendo contestada la excepción dicha opuesta por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, negándose el acusado a rendir declaración y al no haber concurrido los testigos y expertos se suspende el juicio para el 08/06/2009

   - El 08/06/2009 el Tribunal de Juicio declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por prescripción de la acción penal.

   - El 20/11/2009 el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal publica la sentencia que declara el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, al haber operado la prescripción.

   Como se observa, la dilación o retardo judicial ocurrido en el presente proceso no es imputable al procesado F.G.S. ni a su defensa. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, en cuanto a este argumento de la improcedencia de la prescripción de la acción penal en delitos contra el patrimonio público, a tenor de lo establecido en el artículo 271 Constitucional, porque en el presente caso se estaba bajo la figura de la sucesión de leyes, que apuntala a la aplicación de la más benigna al acusado, no asistiéndole la razón al Fiscal apelante respecto de los alegatos expresados contra el fallo que sobreseyó la causa seguida contra el procesado de autos, al no poderse aplicar retroactivamente la Carta Magna, en cuanto a la imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra el patrimonio público, al tratarse de un delito de Peculado Doloso Propio cometido en grado de continuidad, en cuyo comienzo de ejecución estaba vigente la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público y en cuya culminación estaba vigente la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que les da el carácter de imprescriptibles a dichos hechos punibles; mientras que la derogada ley establecía un lapso de prescripción ordinaria de cinco años a partir de que el funcionario público cesaba en sus funciones y por cuanto operó íntegramente el lapso de prescripción judicial establecido en el señalado artículo 110 del Código Penal vigente sin que el proceso llegara a su término, sin culpa del encausado. Así se decide.

   Por otra parte se precisa resolver, continuando con el análisis y decisión de los fundamentos de los recursos de apelación que, tanto el Ministerio Público como la defensa privada del procesado, denuncian en sus apelaciones que impugnaban el fallo conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal porque se han vulnerado normas relativas a la oralidad, por considerar el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, además, que también el pronunciamiento judicial que apelaba era ilógico, ya que por una parte prescribía la acción, declarando el sobreseimiento y por la otra establecía que el acusado era responsable del delito por el que se le juzgaba, al indicar que:

   “… la írrita decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de carácter Itinerante, en el sentido de que al declarar con lugar la infundada excepción de la defensa y como consecuencia de ello, ponerle fin al proceso penal, impidió la incorporación de todos y cada uno de los medios de prueba oportunamente ofertados por el Ministerio Fiscal, vulnerando las normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del Juicio Oral y Público, las cuales forman parte de la garantía del debido proceso, al declarar con lugar la prescripción de un delito imprescriptible… El juez de carácter itinerante no pudo hacer valoración alguna de los medios de prueba…

   De manera que el Juez Tercero de Juicio Abg. J.M.R., quien dictó la decisión en extenso, casi cinco (05) meses después de la celebración de la segunda audiencia de Juicio donde se dictó el pronunciamiento que a todas luces configura un ERROR DE DERECHO INEXCUSABLE sumamente grave, tomando en consideración el gravamen que ocasionó al Estado Venezolano, víctima en el presente asunto penal, al ponerle fin al proceso; deja completamente evidenciado que está convencido de la responsabilidad penal del acusado: F.G.S. MEDINA, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUDA, el cual es un delito imprescriptible por mandato Constitucional, de manera que para que se configure el tipo penal de PECULADO DOLOSO, el sujeto activo tiene que ser, como en efecto aconteció, un funcionario público, lo cual resulta evidente de las actas procesales y la consecuencia jurídica inmediata de la configuración de tal delito es su IMPRESCRIPTIBILIDAD, la cual fue desconocida por el Juzgador Itinerante, pero el Juzgador Tercero de Juicio si pudo evidenciar que de las actas procesales emergían serios y contundentes elementos de convicción y medios de prueba, donde claramente se desprendía la responsabilidad penal del acusado en la comisión del hecho punible, no obstante incurre igualmente en ERROR DE DERECHO cuando sobresee por PRESCRIPCION un delito de carácter imprescriptible de manera que la decisión de dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA que “prima facie” acordó el Juez Itinerante ciertamente está viciada de nulidad absoluta y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA y ordenar la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante otro Órgano Jurisdiccional distinto…”

   … el Juez Tercero de Juicio dejó sumamente claro en su decisión la existencia de serios y fundados elementos de investigación que evidencian a todas luces la responsabilidad penal del acusado por los hechos objeto del proceso, al punto que señaló que está demostrado que efectivamente: F.G.S. MEDINA, cometió el delito de peculado doloso propio en acción continuada y que de manera bien especifica plasmó el Juez en la decisión que recurrimos, no obstante que ante la existencia de tales hechos y la calificación jurídica de los mismos, nunca debió declararse la prescripción de la acción penal en un delito de carácter imprescriptible, por cuanto se estaría vulnerando el deber que tienen todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela de abstenerse de aplicar una norma en absoluta contravención al Mandato Constitucional que estableció las imprescriptibilidad de los delitos contra la cosa pública

   Mientras que la Defensa denunció que:

   El Juez Tercero de Juicio, a quien correspondió publicar la sentencia porque el Tribunal Itinerante de Juicio cesó en sus funciones, advirtió que publica la decisión tomada por el Juez M.B. a partir del contenido de las actas del debate…

   ; siendo que la decisión del Juez Tercero de Juicio Abogado J.M.R. no concuerda con el contenido de las actas del debate, ya que es en base a su propio criterio que está tomando la decisión y además la fundamenta en las diligencias y actuaciones de investigación que sólo sirven de base al Ministerio Público para fundamentar la imputación de los hechos a un ciudadano, pero para demostrar que un ciudadano ha cometido un hecho punible tiene que ser a través de un Juicio previo, Oral y Público y mediante medios probatorios con respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, según los artículos: primero, octavo, doce, catorce del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso el Juez Itinerante no dio apertura al debate probatorio, siendo evidente que el Juez Tercero de Juicio no ajusta su decisión a la decisión del Juez Itinerante como consta en las actas levantadas en el Juicio Oral y Publico, porque afirma que:

   en el presente caso está plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal...

   Considerando la Defensa que en el proceso acusatorio no se demuestra la responsabilidad penal de un ciudadano con diligencias y actuaciones de investigación, sino con pruebas licitas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad en un Juicio oral y público evacuada dichas pruebas en el debate probatorio, lo cual no consta en las actas del debate la evacuación de pruebas que hayan demostrado la responsabilidad del acusado, observando la defensa que el Juez Tercero de Juicio no dicta su decisión en base a las actas del debate sino una decisión propia que viola normas relativas a la oralidad, inmediación y concentración del Juicio cuando manifiesta que el presente fallo se publica por quien en la actualidad con el carácter de Juez de Juicio lo suscribe, a partir del contenido de las actas del debate y posteriormente expresa que la diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide que es él y no el Juez itinerante.”

   Asimismo, señaló la Defensa que el Juez Itinerante en el Juicio Oral y Público dio cumplimiento a los Principios Generales del Proceso y con fundamento en el articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, considero no necesario dar apertura al debate probatorio y resolvió la incidencia planteada por la defensa, declarándola con lugar, decretando el Sobreseimiento del Asunto a favor del Ciudadano F.G.S. MEDINA por Prescripción de la Acción Penal, no demostrándose en el Juicio Oral y Público la responsabilidad del acusado, razón por la cual consideramos que la decisión del Juez Tercero de Juicio viola los principios de oralidad, inmediación, concentración, contradicción, debido proceso, derecho a la defensa, contradicción e ilogicidad en la sentencia, incorporación de pruebas ilícitas y aplicación errónea de norma jurídica, del Código Orgánico Procesal Penal viciando de nulidad absoluta su decisión.”

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Observa esta Sala que con ocasión de los fundamentos de los recursos de apelación, coinciden tanto la Representación Fiscal como la Defensa en señalar que la recurrida violó normas relativas a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, por haber declarado la prescripción de la acción penal y el sobreseimiento de la causa, sobre la base no solamente de la comprobación del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal del acusado por la apreciación que realizó a las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público, sin que se hubiese celebrado el Juicio Oral y Público que permitiera el debate y control de las pruebas, por lo cual estima esta Alzada necesario analizar la decisión impugnada y así se verifica que la misma fue publicada en fecha 20 de Noviembre de 2009 por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, por virtud de que el Tribunal Itinerante de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, resolvió una excepción opuesta por la defensa en ese sentido, en audiencia oral en la que se aperturaba el debate oral y público, cesando en sus funciones y sin que cumpliera con el deber de publicar la sentencia motivada de tal pronunciamiento, donde decretó el sobreseimiento de la Causa que se le seguía al imputado F.G.S. MEDINA, por el delito de Peculado Doloso Propio, en acción continuada, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público derogada, vigente para el momento en que presuntamente comenzó la ejecución del hecho punible, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, por haber sido ejecutado de manera continuada, y de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 3 del artículo 318 eiusdem, por haberse extinguido la acción penal con respecto a su persona, a tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 48 ibidem.

   Es así como se observa que el juez A quo, refiere en su decisión que el Ministerio Público atribuyó al Ciudadano F.G.S. MEDINA, la responsabilidad de los hechos detectados a principios del mes de enero del año 1999, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), ubicada en el Edificio Don Gabriel, en la Ciudad de S.A. deC., estado Falcón, por cuanto este ciudadano valiéndose de su condición de Supervisor de cajeros de la citada empresa hidrológica, y hasta mediados del mes de marzo del año 2000, comenzó a realizar una serie de operaciones (alteraciones) en el sistema (SIRE), con la finalidad de apropiarse parte del dinero en efectivo que ingresaban a esa empresa, producto de la recaudación y los cuales eran confiados al citado ciudadano, en razón de su cargo. Las acciones ejecutadas que configuraban el hecho delictivo, siempre coincidieron con la modalidad de pagos, realizados por medio de cheques y el modus operandi utilizado consistía en el siguiente: “ El cliente cancelaba su deuda en la oficina comercial con un cheque obteniendo su recibo de pago, posteriormente esta operación era reversada en el sistema por el ciudadano F.G.S. MEDINA, con la finalidad de eliminar esa transacción, es decir ese pago, utilizando para ello una clave de acceso al modulo de recaudación, una vez reversada esa operación reaparecía en el sistema la deuda, seguidamente utilizando la misma clave de acceso, realizaba la actualización de dicho sistema con la finalidad que desapareciera del mismo la referida deuda; luego el valor o monto del cheque era canjeado por dinero en efectivo existente en caja, materializándose de esta manera la apropiación de una cantidad equivalente al pago realizado por el cliente. Finalmente, realizaba el cuadre de resumen de caja, con el monto del cheque y una vez ejecutadas todas esas transacciones, la situación quedaba de la siguiente manera: El cliente que canceló su deuda con el cheque estaba solvente en el sistema de HIDROFALCÓN, en cambio la empresa Hidrológica sufría una pérdida patrimonial, ya que la cantidad cancelada por el cliente, no ingresaba a las cuentas de dicha empresa.

   Por otra parte, indagó esta Corte de Apelaciones en el texto de la sentencia objeto del recurso, verificando que el Juez A quo, en la parte de la sentencia relacionada a las “Consideraciones para Decidir”, señaló lo siguiente:

   …..” escuchada la excepción planteada, al igual que la contestación a la misma por parte del representante del Ministerio Público, declaró con lugar la Excepción Planteada y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, que se le sigue al ciudadano F.G.S.M., por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO, EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, al verificarse la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, basado en criterio de quien aquí publica en los siguientes argumentos…

   DEL HECHO PUNIBLE

   El presente asunto se inicia en virtud de los hechos detectados a principios del año 2000, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2000.

   Ahora bien para que se pueda dar la declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible, que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal, es necesaria la demostración de un concreto delito. Durante el desarrollo de la Investigación Fiscal se practicaron entre otras las siguientes actuaciones:

1. Cursa al folio dos (02 p.1) del presente asunto ORDEN DE APERTURA DE LA INVESTIGACION, por la presunta comisión de un delito contra la propiedad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 292 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Cursa al folio ciento sesenta (160 p.1) del asunto declaración rendida por el Ciudadano A.J. D AGGIO COLINA, quien señalo: “…la contraloría inicia una auditoria para el periodo correspondiente al año noventa y nueve y mes de enero y febrero del año en curso y del resultado de estas auditorias, cuyo resultado fue remitido a la fiscalia se observo que este tipo de modus operando o situación se había presentado durante el año noventa y nueve y en el lapso del año dos mil y el monto desfalcado asciende el monto de once millones novecientos setenta y cinco cuatrocientos treinta y uno, con doce céntimos…”

3. Cursa al folio ciento sesenta y cinco (165 p.1, declaración rendida por el Ciudadano E.B.R.P. quien señalo: “…a todas estas llame a F.S., quien al principio negó las cosas pero luego me dijo que el había tomado el dinero y para ese momento u operación realizada y detectada era como de seiscientos mil bolívares aproximadamente, yo hice un informe y se lo pase a mis superiores, pero luego en la auditoria realizada se lograron detectar mas anormalidades por mas de diez millones de bolívares…”

4. Cursa al Folio ciento sesenta y seis (166 p.1), declaración rendida por S.R.S.D. quien señalo: “… Fui informado de una irregularidad sobre el pago de suministro de agua, al cliente Inter-Caribe, de esta ciudad, ordene a E.R., a que hiciera la averiguación con el área de informática y vimos el modus operando que era verificar en pantalla o sistema a quienes habían cancelado en cheque y una vez que este señor F.S., quien había cancelado en cheque buscaba la valija, rompía la valija, sacaba el contenido del cheque y efectivo y entraba al sistema nuevamente, con una clave que no era la de el, sino la clave de la señora N.P., y de esta forma hacia el reverso de ese pago y luego anulaba la cuenta con el propósito de que hubiera ni deuda registrada ni pago en el sistema, una vez que hacia esto sacaba el efectivo de la valija por el monto del cheque y por su puesto arreglaba la valija y esto se le hacia fácil por cuanto es el jefe de los cajeros….”

5. Cursa al folio ciento sesenta y siete (167 p.1) entrevista realizada al Ciudadano R.A.M.C. quien señalo: “….Se detecto una anormalidad en HIDROFALCÓN, al parecer esto venia ocurriendo desde meses atrás, pero se detecta en Febrero de este año y yo había sido cambiado a la ciudad de Punto Fijo, en el mes de Diciembre del año pasado, por asuntos de trabajo y lo que se me ha informado es que el señor F.S., cometió irregularidades y Auditoria determino un faltante de mas de Once Millones de Bolívares y como era superintendente tenían que informarme lo que había pasado, por lo que se ordeno hacer las averiguaciones al respecto….en este caso el señor F.S., tenia acceso ya que era jefe de cajero…”

6. Cursa al folio ciento sesenta y ocho (168 p.1) declaración rendida por la Ciudadana: N.J. PRIMERA GARCIA quien señalo: “…El problema de mi clave fue que estando de Guardia F.S., el día sábado 16 de Enero del año en curso, solicito para realizar un movimiento, ya que me pidió a través de una llamada telefónica a mi casa y me dijo que tenia problemas con un cliente que estaba cancelando un monto, pero no recuerdo el cliente que el me dijo ni el monto, pero me explico que el cliente iba a cancelar la totalidad de la deuda acogiéndose a al campaña que había de hidroven de la actualización de la deuda y yo a través del hilo telefónico le suministre mi clave no sabiendo que el la fuera a utilizar para hacer daño o para utilizarlo con otros fines y con la cuestión del cliente ínter caribe es que se detecta la irregularidad…”

7. Cursa la Folio Ciento Sesenta y Nueve (169, P-1) del asunto, declaración rendida por el Ciudadano: F.G.S. MEDINA, quien señalo: “…De los once Millones de Bolívares que dicen que hay un faltante yo no soy el responsable, existía un faltante de seiscientos cinco mil bolívares del día 08-02-2000, el cual fue repuesto el día 19-02-2000, y de eso si soy responsable y asumo mi responsabilidad del faltante de los seiscientos cinco mil bolívares y solicito a petejota que se investigue bien este asunto, a través de la auditoria ya que no soy el responsable de esto…”

8. Cursa al folio Ciento setenta (170, P-1) del asunto, declaración rendida por el ciudadano ILDEMAR A.L.O., quien señalo: “…De la gerencia general solicitaron a la Contraloría Interna, a la cual yo pertenezco hacer una revisión a la caja recaudadora del Edificio Don Gabriel, específicamente a los pagos y reversos efectuados en esta oficina, procediendo a hacer la revisión aplicando las normas de auditoria, lo cual consistió en hacer un muestreo del año noventa y nueve sobre los pagos realizados, eso arrojo que existía pagos que fueron reservados en el sistema y que al cotejar las planillas de resúmenes de cajas, no coincidía con el efectivo reflejado, en el deposito correspondiente, notándose en algunos casos, que la diferencia era cubierta con cheques para el cuadre del resumen total de caja con la planilla de deposito, correspondiente, notándose en algunos casos que la diferencia era cubierta con cheques para el cuadre del resumen total de cajas con la planilla de deposito estaba firmados por el jefe de cajeros F.S., además se pudo comprobar que las claves introducidas al sistema para hacer los reversos según la información del superintendente de comerciales pertenecía a N.P.…”

9. Experticia contable suscrita por lo expertos GILME PORTILLO Y EUDO POZO VILCHEZ, correspondiente al periodo 01 de Enero de 1999 al 31 de Diciembre de 1999, donde se concluye entre otras cosas lo siguiente: “…. 1. Para la determinación del faltante solamente se comparo los resúmenes de caja en efectivo y las planillas de depósitos del banco Unión, sin tomar en cuenta los estados de cuentas bancarios del año 1.999, cuenta FAL. Nª 8066016693, los cuales la empresa no suministro en su oportunidad o al momento de nuestra revisión, siendo fundamental los mismos para saber con exactitud los depósitos realmente acreditado a dicha cuenta...2. Existen muchas fallas de controles internos de HIDROFALCÓN como lo expuesto por los auditores…3. Esta comisión llega a la conclusión final de que el faltante de bolívares DIEZ MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETENTITRES (sic) BOLIVARES CON 19/1000 (10.744.073,19) producido en la caja de recaudación donde se turnan los cajeros es producto de la falta de supervisión del gerente…”

   Las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal ya que el mismo valiéndose de su condición de funcionario publico, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), ubicada en el Edificio Don Gabriel, en la Ciudad de S.A. deC., estado Falcón, y en su condición de Supervisor de cajeros de la citada empresa hidrológica, desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2000, comenzó a realizar una serie de operaciones (alteraciones) en el sistema (SIRE), con la finalidad de apropiarse parte del dinero en efectivo que ingresaban a esa empresa, producto de la recaudación y los cuales eran confiados al citado ciudadano, en razón de su cargo.

   De estos párrafos de la sentencia, sin lugar a dudas, se evidencia que el Tribunal de Instancia, para la declaratoria de prescripción de la acción penal y consiguiente sobreseimiento de la causa, entró a determinar no solamente la comprobación del hecho punible, sino también la responsabilidad penal del acusado en su comisión, lo cual apreció de las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público, atentando contra el principio de oralidad, inmediación y contradicción que rigen el Juicio Oral y Público, ya que las pruebas ofertadas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control en el auto de apertura a juicio, no se formaron o recibieron por parte del Juez de Juicio, no se debatieron, por lo cual mal podría haber dado por comprobada la responsabilidad del acusado en el hecho.

   Nótese además que existen doctrinas jurisprudenciales reiteradas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustran en cuanto a la necesidad de determinar la comprobación del hecho punible para la declaratoria de prescripción de la acción penal, y nada dicen sobre que deba determinarse también la responsabilidad penal del procesado. Así, se citarán algunas de estas doctrinas en los siguientes párrafos de este fallo, donde se comprueba lo que se afirma:

   En la sentencia N° 836 de fecha 13/06/2000, la señalada Sala estableció: “… Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal, y sobre la base de los elementos probatorios, debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su calificación jurídica…” y ello, en opinión de esta Alzada, es necesario por la simple razón de que existe un principio de legalidad de los delitos y de las penas, conforme al cual, no es punible el hecho que no esté establecido como delito en la Ley.

   En otras sentencias, la misma Sala ilustró: “… si la prescripción surge durante el juicio… el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas, tal como lo exigía el artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, para la redacción de la sentencia…” (Exp. N° 99-0776, 18/02/2000); “Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse la comprobación del hecho punible…” (N° 97, 21/03/2006); “…Prescripción de la acción penal requiere de la demostración previa del delito, para luego determinar, según el tipo penal seleccionado, los lapsos de prescripción…” (N° 519 del 13/10/2008, que ratifica la sentencia N° 485 del 06/08/2007).

   Asimismo, la doctrina orienta en el mismo criterio y así se cita la opinión del Dr. J.T.S., en Ponencia presentada en las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB (2005), tituladas: “La Prescripción de la Acción Penal como Mecanismo de Instrumentación de la garantía de un Debido Proceso sin Dilaciones Indebidas”, donde expresa:

   … El numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República establece el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende que nadie puede ser considerado responsable (culpable) de la ejecución de un delito si no es a consecuencia de una sentencia definitivamente firme (artículo 8 del COPP), contra la cual no procedan o se hayan agotado los recursos (artículo 178 del COPP).

   Cuando la acción penal está prescrita, ni siquiera en el caso de que el proceso estuviese en estado de dictarse el fallo definitivo podría producirse a través de éste una condenatoria, es decir, una declaración judicial que arrojase certeza sobre la culpabilidad del acusado. Hasta en este extremo lo que procedería sería una sentencia de sobreseimiento, por la extinción del ius puniendi estatal. Reafirma este análisis el hecho de que la única forma de que a pesar de estar prescrita la acción penal existiese la posibilidad de que el perseguido terminase condenado por sentencia firme es que precisamente hubiese renunciado a la prescripción durante el curso del proceso, lo cual está acorde con el principio de presunción de inocencia, por la sencilla razón de que la renuncia a la prescripción lo hace con el objeto de corroborar su condición de inocencia.

   Se añade a lo expuesto la desigualdad de armas entre el Estado y el perseguido, a quien artera y sorpresivamente se le estaría haciendo autor culpable de un pretendido delito, y, a la vez, se extingue a su favor la persecución. Es decir, aunque al encartado no tendría por qué defenderse de tal declaratoria en su contra, dado que se había extinguido la acción penal, es no obstante objeto de ella.

   Y es que cuando menos se trata de dos pronunciamientos absolutamente contradictorios, que harían la decisión inejecutable, sobre todo porque si al Estado le feneció el derecho subjetivo a perseguir y castigar, pierde por ende cualquier poder y legitimidad para calificar la conducta del encartado. Si ni siquiera la certeza de que alguien es culpable de un hecho punible le da al Estado el derecho a penar cuando la persecución está prescrita, menos aun le puede conceder derecho alguno para declarar la existencia de un delito, ni quien habría sido su autor.

   Otra razón sería que una declaratoria simultánea de responsabilidad y prescripción violaría el principio de un juicio previo y justo (artículos 49 de la Constitución de la República y 1 del CON>), porque no se le habrían respetado los derechos que el mismo comprende (defensa, contradicción, publicidad, oralidad, etc.). Se trataría de una condenatoria pírrica, violatoria de la presunción de inocencia. Más bien, en el fondo toda decisión de prescripción implica un reconocimiento de inocencia’, dado que la condición que de ésta existía se vuelve ahora irrefutable, jure et de jure, queda ratificada, a partir de su pronunciamiento judicial ya no podrá, salvo excepcionalmente (revisión), seguir debatiéndose sobre ella.(Págs. 93-94)

   Sobre el particular, también D.P. (1993), en su Obra: “Prescripción de la Persecución Penal y Código Procesal Penal”, citado por T.S., señala que: “… frente a un impedimento u obstáculo procesal como el de la prescripción de la acción penal “el proceso debe concluir… sin poder averiguarse más la verdad o no del hecho sospechado y de todas sus circunstancias penalmente relevantes. El contenido meramente procesal de la decisión de clausura es el alma del impedimento. Ante la aparición del obstáculo ya no puede analizarse si el hecho existió, si el imputado es su autor, si estuvo justificado…” (Ob. Cit)

   Por ello y con base a las consideraciones jurisprudenciales y doctrinarias anteriormente esbozadas, encuentra esta Sala que no es acertada esa parte de la decisión del Juez Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, cuando declaró el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, dando por comprobada tanto la comisión o cuerpo del delito o del hecho punible (peculado doloso propio en grado de continuación) como la autoría o responsabilidad penal del acusado, sin que se hubiese celebrado el Juicio Oral y Público, que le habría permitido a dicha parte controvertir las pruebas, controlarlas y el juez formar su convencimiento sobre la base de su recibimiento y producción a través del debate, que no lo hubo, precisamente, por haber precedido la interposición de una excepción por parte de la Defensa, que fue declarada con lugar, eliminando toda posibilidad de evacuación de las pruebas.

   En efecto, observó esta Alzada, que la defensa privada del imputado en el Juicio Oral y Público opuso una excepción conforme a lo establecido en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, la prevista en el ordinal 2°, en cuanto a que la acción penal se había extinguido en el presente caso, ya que su defendido fue acusado por el delito de peculado doloso, en grado de continuidad y solicita el sobreseimiento, conforme a lo establecido en los artículos 28 ordinal 5, 31 ordinal 2, artículo 48 ordinal 8 en concordancia con el contenido de los artículos 318, 110 del Código Penal y el artículo 102 de la LEY ORGÁNICA DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PÚBLICO .

   Siendo que, tal como se estableció en párrafos precedentes, al revisar esta Alzada la decisión recurrida, se constató que el Juez A quo, señala que se está en presencia de la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público por parte del acusado, cuando estableció lo siguiente:

   …” Las diligencias y actuaciones de investigación dejan claramente establecido y en criterio de quien aquí decide, que en el presente caso esta plenamente demostrado que el Ciudadano F.G.S. MEDINA, cometió el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, lo cual se evidencia del resultado de la investigación Fiscal ya que el mismo valiéndose de su condición de funcionario publico, en la caja de Recaudación de la empresa Hidrológica de los Medanos Falconianos, C.A (HIDROFALCON), ubicada en el Edificio Don Gabriel, en la Ciudad de S.A. deC., estado Falcón, y en su condición de Supervisor de cajeros de la citada empresa hidrológica, desde aproximadamente el mes de enero de 1999 y hasta mediados del mes de marzo del año 2000, comenzó a realizar una serie de operaciones (alteraciones) en el sistema (SIRE), con la finalidad de apropiarse parte del dinero en efectivo que ingresaban a esa empresa, producto de la recaudación y los cuales eran confiados al citado ciudadano, en razón de su cargo. ….”

   De lo que deviene la necesidad de aclarar que, en relación a lo anteriormente citado, advierte esta Alzada que ese cúmulo de pruebas promovidas por las partes no fueron sujetas a la contradicción y control pleno por ellas, al no haberse evacuado en Juicio Oral y Público y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar hechos propios del fondo del juicio en cuanto al establecimiento de la responsabilidad penal del encausado, ya que es en la fase del juicio oral y público donde se plantea el contradictorio y donde las partes van a tener el derecho de participar en el debate y poder controlar las pruebas y buscar la verdad que es el fin de la justicia, siendo que, efectivamente, el Juez A quo, al tocar cuestiones de fondo para concluir con el establecimiento de la culpabilidad del acusado en los hechos, con ocasión a la resolución de la excepción opuesta por la Defensa por prescripción de la acción penal, evidentemente, incurrió en error, ya que para ello se ameritaba del debate probatorio, donde sólo podrían ser objeto del análisis en la fase del juicio oral y público, las pruebas “debatidas”, con base en el debido proceso, conforme a las disposiciones establecidas en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, los tratados y acuerdos internacionales suscritos y aprobados por la República mediante Leyes Aprobatorias.

   Es así como el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio contradictorio del proceso penal, mediante el cual, las partes pueden hacer uso de todos los medios procesales pertinentes para la defensa de sus intereses.

   La Exposición de Motivos del texto adjetivo penal, al explicar la inspiración del legislador para establecer como principio y garantía procesal, que el proceso tenga carácter contradictorio, señaló lo siguiente:

   …En el artículo dieciocho se recoge el principio de contradicción…supone que los sujetos procesales tiene la facultad de aportar y solicitar pruebas, conocer los medios de prueba, intervenir en su practica, objetarlas si lo estiman pertinente e impugnar las decisiones que nieguen su realización…

   .

   En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1676 de fecha 13 de Agosto de 2007, estableció:

   ...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...

   Aunado a todo lo anteriormente resuelto, se constata que en cuanto a las denuncias señaladas por los Fiscales recurrentes, que el Juez de Juicio, al declarar con lugar la incidencia planteada por la defensa y decretar el sobreseimiento a favor del imputado de autos, al no demostrarse en el juicio oral y público la responsabilidad del acusado y establecerla, violó los principios de oralidad, inmediación, concentración, contradicción, debido proceso, derecho a la defensa, viciando de nulidad absoluta su decisión, verifica esta Alzada que el Juez A quo, vulneró esos principios y garantías constitucionales, entre ellos, el derecho constitucional de las partes de tener un juicio previo y un debido proceso, toda vez que nadie puede ser declarado responsable de la comisión de un hecho punible sin un juicio oral y público y máxime cuando la acción penal ha prescrito, conforme se estableció en párrafos precedentes y con salvaguarda del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Alzada estima que son ciertas las denuncias realizadas por los recurrentes, al denunciar el decreto de un sobreseimiento por extinción de la acción penal, con la declaración expresa de haberse comprobado el cuerpo del delito (que era lo que se exigía) y la responsabilidad penal del acusado en su comisión (que no procedía), por lo que se hace necesaria la declaratoria de nulidad de esa parte o punto de la decisión recurrida, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   Ahora bien, por otra parte observa esta Corte de Apelaciones que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción, porque el Juez Tercero de Juicio Abg. J.M.R., quien dictó la decisión en extenso, casi cinco (05) meses después de la celebración de la segunda audiencia de Juicio donde se dictó el pronunciamiento que a todas luces configura un ERROR DE DERECHO INEXCUSABLE sumamente grave, tomando en consideración el gravamen que ocasionó al Estado Venezolano, víctima en el presente asunto penal, al ponerle fin al proceso; deja completamente evidenciado que está convencido de la responsabilidad penal del acusado: F.G.S. MEDINA, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUDA, el cual es un delito imprescriptible por mandato Constitucional, de manera que para que se configure el tipo penal de PECULADO DOLOSO, el sujeto activo tiene que ser, como en efecto aconteció, un funcionario público, lo cual resulta evidente de las actas procesales y la consecuencia jurídica inmediata de la configuración de tal delito es su IMPRESCRIPTIBILIDAD, la cual fue desconocida por el Juzgador Itinerante, pero el Juzgador Tercero de Juicio si pudo evidenciar que de las actas procesales emergían serios y contundentes elementos de convicción y medios de prueba, donde claramente se desprendía la responsabilidad penal del acusado en la comisión del hecho punible, no obstante incurre igualmente en ERROR DE DERECHO cuando sobresee por PRESCRIPCION un delito de carácter imprescriptible de manera que la decisión de dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA que “prima facie” acordó el Juez Itinerante ciertamente está viciada de nulidad absoluta y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA y ordenar la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante otro Órgano Jurisdiccional distinto…”

   Indicó, que el Juez Tercero de Juicio dejó sumamente claro en su decisión la existencia de serios y fundados elementos de investigación que evidencian a todas luces la responsabilidad penal del acusado por los hechos objeto del proceso, al punto que señaló que está demostrado que efectivamente: F.G.S. MEDINA, cometió el delito de peculado doloso propio en acción continuada y que de manera bien especifica plasmó el Juez en la decisión que recurre, no obstante que, ante la existencia de tales hechos y la calificación jurídica de los mismos, nunca debió declararse la prescripción de la acción penal en un delito de carácter imprescriptible, por cuanto se estaría vulnerando el deber que tienen todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela de abstenerse de aplicar una norma en absoluta contravención al Mandato Constitucional que estableció las imprescriptibilidad de los delitos contra la cosa pública; Constitución que fue aprobada inclusive mediante referéndum popular en el año 1.999, sin embargo la defensa de autos tratando de sorprender al Tribunal de la causa pide de manera irrita y temeraria la aplicación de la derogada y anacrónica Constitución de 1.961 que por fortuna para el Estado Venezolano ya no tiene vigencia alguna.

   Manifestó, igualmente: “queda suficientemente demostrado el VICIO DE INMOTIVACION DE LA SENTENCIA, por contradicción manifiesta en el texto de la misma, donde el Juez de Juicio estima acreditados los mismos hechos imputados por el Ministerio Fiscal y sin embargo acuerda el SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCION en un delito imprescriptible por mandato del articulo 271 Constitucional.”

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En cuanto al vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, M.B., en su obra “El P.P.V.”, lo analiza, indicando que:

   … la falta de logicidad en la motivación de la sentencia ocurre cuando ésta es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciado de manera ilógica. En pocas palabras, cuando el razonamiento del Juzgador en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica al realizar el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas, y, en consecuencia, el derecho aplicable. O cuando la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo

   Por su parte, el tratadista E.L.P.S., señala en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” (2003), lo siguiente:

   …La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el legislador para el COPP, o sea la oralidad plena, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado. Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de que nos habla el numeral 2 del artículo 452….

   (Negrillas de la Sala).

   El vicio de ilogicidad supone, entonces, que el juzgador viole las leyes del pensamiento que están constituidas por las leyes fundamentales de coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Se entiende por coherencia de los pensamientos la concordancia entre sus elementos, y por derivación el que cada pensamiento provenga de otro con el cual está relacionado. De la coherencia se deducen los principios formales del pensamiento expresados y de la derivación se extrae el principio lógico de razón suficiente, según el cual todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad. (Julio Meier. Los Recursos en el P.P.).

   Desde esta perspectiva, debe establecer esta Corte de Apelaciones que, conforme se resolvió en párrafos precedentes, el Juzgador tenía que dejar establecido en la sentencia la corporeidad del hecho punible imputado por el Ministerio Público al acusado, y por el cual se le juzgaba, a los fines de poder declarar la prescripción de la acción penal, lo cual haría sobre la base de los elementos probatorios cursantes en el asunto, siendo que lo que no podía hacer era declarar al acusado responsable del delito sin que se hubiese realizado el debate oral y público que le permitiera controlar y contradecir las pruebas; también señaló esta Sala suficientemente en párrafos precedentes, que era un deber del Juez pronunciarse previamente a la continuación del Juicio Oral y Público, por la prescripción de la acción penal opuesta por la Defensa como excepción para impedir la prosecución del proceso, porque era de previo y especial pronunciamiento, como lo hizo, por lo cual no puede el Ministerio Público endilgar a la sentencia tal vicio de ilogicidad, porque ya se estableció también que en el caso de autos no procedía la aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de manera retroactiva, aún tratándose de la comisión de un delito continuado, porque la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público derogada y vigente para la fecha en que se iniciaron los actos ejecutivos del delito (enero de 1999), era más benigna al procesado, por ende, de aplicación preferente.

   Por consecuencia, si la prescripción de la acción penal en el presente asunto se produjo por la inacción del Ministerio Público, al ordenar la apertura de la investigación mediante auto de fecha 26 de Abril de 2000 y no fue hasta el día 22/11/2007 que presentó la acusación penal, esto es, más de SIETE AÑOS DESPUÉS, debió considerar que estaba en presencia de un problema de sucesión de leyes, ante el cual debía ponderar que la Ley aplicable era la más benigna al reo (tal cual como calificó el hecho en la acusación: Art. 58 de la LOSPP en concordancia con el Art 99 del CP), que contemplaba además un lapso de prescripción ordinaria de cinco años contados a partir de que el funcionario público procesado cesaba en el cargo, aunado a la prescripción judicial, la cual no se interrumpe, como se analizó en párrafos precedentes, debiendo concluir esta Corte de Apelaciones que estuvo ajustado a derecho el fallo apelado, en cuanto a la determinación de la comprobación del delito de peculado doloso propio y la declaratoria de prescripción de la acción penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   En conclusión, habiendo declarado esta Corte de Apelaciones con lugar el recurso de apelación respecto a la denuncia de que el Juez declaró el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal por haber dado por comprobada la responsabilidad del acusado en el hecho punible sin haber evacuado la pruebas, violando las normas relativas a la oralidad, contradicción e inmediación, pero únicamente respecto de ese punto de la decisión que fue cuestionado, es por lo que se hace necesario dimensionar el alcance de este pronunciamiento.

   En efecto, si de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal la declaratoria de nulidad del fallo o sentencia dictada en la fase del juicio oral y público por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 eiusdem, entre ellas, por violación del principio de oralidad, producen la nulidad del juicio y retrotrae el proceso al estado de celebrarse un nuevo Juicio Oral y Público; no obstante uno de los principios que rigen las nulidades es su utilidad, en tanto y en cuanto las nulidades absolutas sirven o se declaran para que se restituyan las situaciones jurídicas vulneradoras de garantías y derechos constitucionales; en el caso de autos, visto que esta Sala ha confirmado el pronunciamiento que declaró la prescripción de la acción penal y, por ende, el sobreseimiento de la causa, al haber transcurrido con creces el lapso necesario para que se materializara la prescripción judicial, pero anula la parte del pronunciamiento judicial que dio por demostrada la responsabilidad penal del acusado en la comisión del hecho punible sin que se hubiesen debatido las pruebas, la reposición de la causa al estado de celebrarse un nuevo Juicio Oral y Público resultaría inútil, porque no habría juicio oral que reaperturar porque se ha extinguido la acción penal.

   Por todo lo expuesto, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del imputado de autos y sin lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano F.G.S. MEDINA, por peculado doloso propio en grado continuado y Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados: G.V. y F.V.V., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano, imputado: F.G.S. MEDINA, todos antes identificados y SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por el Abogado F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Coro, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la causa penal seguida al imputado mencionado, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en el asunto Principal Nº IJ01-P-2002-001242, conforme a lo establecido en el artículo 318.3 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara la Nulidad del pronunciamiento efectuado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio que declaró responsable penalmente al acusado de autos para el decreto de la prescripción de la acción penal, si efectos de reposición por resultar inútil.

   Regístrese, déjese copia, publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los dos once (11) días del mes de Noviembre de 2010. Años: 200° y 151°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

   C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

   JUEZA PROVISORIA Y PONENTE JUEZ PROVISORIO

   J.D.C. OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG0120100000607