Decisión nº XP01-R-2008-000058 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 22 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRoberto Alvarado Blanco
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 22 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2008-001790

ASUNTO : XP01-R-2008-000058

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación a la acción recursiva ejercida por el abogado O.J.B., en su condición de Defensor Público del ciudadano L.B.F.W., en contra de la Sentencia proferida en fecha 08 de Diciembre de 2008, y fundamentada el día 15 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, en la que se condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de tres (03) años, un (01), mes y quince (15) días de prisión, por la comisión de los delitos de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 82, numeral 1, de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con el artículo 9, numeral 22, ejusdem, así como el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

CAPITULO I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: F.L.B., quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.683.359.

DEFENSOR: O.J.B., en su carácter de Defensor Público de este Circuito Judicial Penal.

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABOGADA ILDENIS SANTOS, Fiscal Segunda del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial.

CAPITULO II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 02 de Marzo de 2009, por auto que riela al folio Treinta y Nueve (39) del presente asunto, procedentes del Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en esa misma fecha se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 26 de Marzo de 2009, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto en fecha 24 de Abril de 2009, y en ella el abogado F.S., representante de la Unidad de la Defensa Pública Penal, expuso,

Que en su debida oportunidad y en representación de F.L., ejerció recurso (sic) de apelación en contra la decisión de fecha 18DIC2008, (sic) con fundamento al (sic) artículo 26, 51, 131, 257 y encabezamiento del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los art. 6, 19, 447,5 y 448 del COPP, ante el tribunal de Control correspondiente, el 08dic2008, (sic) se llevo a cabo la audiencia preliminar ante el tribunal de control, por el delito de manejo de sustancias especificadas como peligrosas y peculado de uso, (sic) que su defendido en su debida oportunidad, y admitida la acusación presentada por el ministerio público, (sic) admitió los hechos, a los efectos de obtener la rebaja correspondiente, que la defensa observó que el a quo no aplicó o aplicó la dosimetría erradamente, aun de (sic) haber mencionado el artículo 88 del Código Penal que una vez aplicada la dosimetría del artículo 88 del Código Penal, lo que hizo el tribunal fue sumar la pena a imponer por el otro delito, hizo lectura al contenido del artículo 88, que el a quo condena a su defendido a 3 años 1 mes y 15 días, que ciertamente se puede observar que sumó 2 años, que sumó 1 año, 1 mes y 15 días, (SIC) que debió imponer la pena mayor y rebajar la pena del otro delito, que al no hacerlo trae un perjuicio a su defendido, que por ello se recurrió, que de acuerdo al estudio del artículo 88 la pena a imponer sería 2 años, 6 meses, 22 días y 6 horas, que por ello solicita se anule esta sentencia y se dicte un fallo en resguardo de los derechos de su representado…

Así mismo en el derecho a réplica señaló:

Ratifico el escrito presentado por la defensa, que en base al escrito presentado sea analizado por esta Corte, que no se observó lo correspondiente al artículo 88 del Código Penal, que se le impuso la pena del delito mayor de 2 años, y por el otro la pena de 1 año, 1 mes y 15 días, y eso fue la no aplicación por parte del tribunal de control y que se aplique por haberse admitido (sic) los hechos por parte de mi defendido, lo cual solicitó se aplique por esta Corte…

En el derecho de palabra el abogado J.C.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, señaló:

Que no contestó el recurso de apelación por que en ningún momento se le hizo del conocimiento de dicho recurso. Que efectivamente el 08/12/2008, una vez admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, se impuso al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, que era deber del tribunal condenar por los delitos admitidos, que efectivamente la defensa hace mención al artículo 88 del Código Penal, y que se deberá tomar en consideración la pena más grave, tal y como lo hizo el tribunal, que el delito de manejo de sustancias especificadas como peligrosas, establece una pena de prisión de 4 a 6 años, siendo el termino medio aplicable conforme al artículo 37 del Código Penal, la pena de 5 años de prisión, que rebajada aplicándole el artículo 74 del Código Penal, sería 4 años de prisión, y en segundo lugar, por el de peculado de uso, establece una pena de prisión de 6 meses a 4 años. Por el primer delito la pena de 4 años de prisión, y conforme al artículo 88 del Código Penal para el delito de peculado doloso sería la pena de 1 año, 1 mes y 15 días, se pregunta el Ministerio Público que de donde se obtiene la pena señalada por la defensa, que la pena en definitiva es la aplicada por el A quo conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que el A quo al momento de aplicar la pena estuvo ajustado a derecho, solicita se declare inadmisible el recurso interpuesto por la defensa…

En su contrarréplica manifestó:

Solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión del 08/12/08, en vista que la consideración hecha por el a quo estuvo ajustada a derecho, no queda claro para el Ministerio Público cual es el daño irreparable alegado por la defensa

Luego al otorgársele el derecho de palabra al ciudadano F.L.B., en su condición de acusado de autos, manifestó:

Se tomen los correctivos del caso ya que me encuentro adherido a derecho y se me respeten mis derechos, tomando en cuenta la admisión de mi delito que lo admite para encontrarme a derecho…

CAPITULO IV

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Riela a los folios 01 al 04 del presente asunto, escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado O.J.B., en su condición de Defensor Público Segundo, con competencia plena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de ésta Circunscripción Judicial y defensor del ciudadano F.L.B., en el que manifiesta entre otras cosas, que en la audiencia preliminar celebrada el día 8 de Diciembre de 2008, en el asunto seguido a su defendido, su representado ejerció el derecho que le compete voluntariamente, como lo es el de la admisión de los hechos, buscando obtener un trato legal en cuanto a las rebajas de la penas a imponer, que el Tribunal A quo, al momento de imponer la pena correspondiente tipificada en los delitos por los cuales se acusó a su defendido, aplicó de forma errada, según afirma, la dosimetría, por cuanto éste a pesar de haber señalado en su decisión las normas a aplicar, no las aplicó en su totalidad, es decir en la pena impuesta, ya que según afirma evade el alcance del artículo 88 del Código Penal, señalando que el A quo, lo invoca pero no aplica.

Que solo se limitó a sumar ambas penas única y exclusivamente una vez obtenido el termino medio de ambas, aplicando solo la atenuante genérica establecida en el artículo 74, numeral 4, al delito de mayor entidad y no se le aplicó al delito de menor entidad, y aborda de forma directa el procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicando el contenido del artículo 88 del Código Penal, el cual ha debido aplicar por mandato de ley, pues alega que se acusó a su representado por la concurrencia de dos tipos penales, los cuales conllevan ambos a una pena de prisión, dejando el A quo la pena del segundo delito solo con el término medio, sin aplicar el mencionado artículo 88 del Código Penal, para condenar en definitiva a su representado a cumplir una pena de tres años, (3) un mes (1) y quince días (15), según afirma, por aplicación del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Estando dentro del lapso legal que establece el artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, para que se diera contestación a la acción recursiva intentada, se deja constancia que la representación del Ministerio Público no dio contestación al recurso ejercido.

CAPITULO VI

DEL FALLO RECURRIDO

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, profirió decisión en fecha 08 de Diciembre de 2008, fundamentando la misma el día 15 del mismo mes y año, mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento: ,

“…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguiente pronunciamientos PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la N.A.P., hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia y ADMITE TOTALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa al ciudadano F.L.B., venezolano, y titular de la Cédula de Identidad N° 15.683.359, por la presunta comisión de los delitos de Manejo de Sustancias Especificada (sic) como peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 82 numeral 1 de la Ley Sobre Sustancias de Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con el artículo 9, numeral 22 ejusdem, así como el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar quien aquí decide que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por la Representante del Ministerio Público y que son el soporte de la presente acusación este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos. De conformidad con lo establecido en el artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con respecto a las excepciones opuestas por la Defensa Pública, señala este Tribunal, se declaran SIN LUGAR, por cuanto del escrito acusatorio se desprende una narración clara, especifica y detallada de los hechos; se indican los delitos que se le atribuyen al imputado de autos y del contrato de comodato se evidencia que el vehículo no ha sido desincorporado de la administración publica y que la administración del mismo sigue estando bajo la Gobernación del estado Amazonas CUARTO: Con lugar la solicitud del Ministerio Público, y se ACUERDA mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos, por cuanto no han variado las condiciones que la motivaron. QUINTO: Este Tribunal Segundo de Control, habiendo admitido la acusación, y previa explicación e imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y el procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, interroga al ciudadano F.L.B., titular de la cédula de identidad N° V- 15.683.359, si desea admitir los hechos; a lo cual el respondió libremente sin coacción alguna “SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS IMPUTADOS POR LA FISCALIA Y SOLICITO SE ME IMPONGA LA SENTENCIA DE FORMA INMEDIATA”. Vista la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, este Tribunal Segundo de Control procede a CONDENAR al ciudadano F.L.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-15.683.359, soltero, de 31 años de edad, nacido el 05/12/1976, de profesión Funcionario Policial, residenciado en la Urb. San Enrique, casa s/n, detrás de la cauchera Don Pedro, de esta ciudad, por la comisión de los delitos de MANEJO DE SUSTANCIAS ESPECIFICADA (sic) COMO PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 82 numeral 1 de la Ley Sobre Sustancias de Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con el artículo 9, numeral 22 ejusdem, así como el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción. En relación a la pena que se le debe imponer al acusado, el delito de MANEJO DE SUSTANCIAS ESPECIFICADA (sic) COMO PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 82 numeral 1 de la Ley Sobre Sustancias de Materiales y Desechos Peligrosos, consagra una pena de CUATRO A SEIS años de prisión, siendo el término medio conforme al artículo 37 eiusdem, CINCO AÑOS DE PRISION, que aplicando el artículo 74, ordinal 4 del texto penal sustantivo, se le rebaja la pena al límite inferior, es decir, CUATRO AÑOS DE PRISION. En cuanto al delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, consagra una pena de SEIS MESES A CUATRO AÑOS de prisión, siendo el término medio conforme al artículo 37 eiusdem, DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION. Ahora bien después de atendidas todas las circunstancias y aplicado lo establecido en el articulo 88 del Código Penal; es importante resaltar que el Legislador ordena, según lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitidos por el acusado los hechos objeto del proceso deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, en tal sentido, este juzgador decide rebajarle la mitad de la pena, quedando en consecuencia en TRES AÑOS, UN MES Y QUINCE DIAS, siendo ésta la pena que deberá cumplir el acusado F.L.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-15.683.359. Se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 61 ordinales 1º y (sic) de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic). Se le exonera del pago de las costas procesales, todo ello en razón del artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se declara cerrada la audiencia. Quedan notificadas las partes de la lectura y firma de la presente acta conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. Siendo las 11:00 AM., horas de la mañana. SEXTO: Por último se deja constancia que la presente decisión será fundamentada por auto separado en el lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad correspondiente al Tribunal de Ejecución de Sentencias. Se declara cerrada la audiencia. Quedan notificadas las partes con la lectura y firma de la presente acta conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. Siendo las 01:00 PM., horas de la tarde...”

CAPITULO VII

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones como punto previo, observa que el abogado J.C.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, señaló en la Audiencia celebrada el 24 de Abril de 2009, que no dio contestación a la actividad recursiva ejercida, por cuanto, según afirma, no fue notificado, del ejercicio de la acción, y sobre tal particular éste Superior Tribunal, considera que el presente asunto contentivo de recurso de apelación, deviene en virtud de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial en la que se condenó al ciudadano F.W.L.B., por la comisión de los delitos de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, y el delito de Peculado de Uso previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, por cuanto éste en la celebración de la Audiencia Preliminar, y en su oportunidad admitió los hechos, motivos por los cuales es condenado el ciudadano antes mencionado en la respectiva audiencia, celebrada el 08 de Diciembre de 2008, fundamentándose ésta el día 15 del mismo mes y año.

Al respecto es de indicar que a dicha decisión se le da dar el carácter de sentencia definitiva, tal como lo establece la sentencia de la Sala de Casación Penal, número 1597, de fecha 06 de Diciembre de 2000, que indica: “De la lectura de lo anterior se evidencia que las recurrentes inciden en error, al denunciar la inobservancia del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como ha dicho esta Sala, el recurso de apelación en contra de las decisiones dictadas en virtud del procedimiento abreviado, por admisión de los hechos, no podrá fundarse en los motivos contenidos en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en contra de las decisiones dictadas por los Tribunales de Control en la fase intermedia, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, no obstante de tratarse de decisiones con carácter de sentencia y no de autos, (Omissis), porque se trata de una sentencia definitiva, pero que no ha sido dictada en un juicio oral…” motivo por el cual el procedimiento a aplicar para los casos de interposiciones de recursos contra decisiones dictadas en virtud al procedimiento abreviado, es el pautado en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo éste que a su vez señala: “ Art. 453. Interposición El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el Juez o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el Juez difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el artículo 365 de este Código. El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo. Para acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia, el recurrente deberá promover la prueba consistente en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334, si fuere el caso. Si éste no pudiere ser utilizado o no se hubiere empleado, será admisible la prueba testimonial. La promoción del medio de reproducción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad. El tribunal lo remitirá a la corte de apelaciones debidamente precintado…”, señalando a su vez el artículo 454, que: “ Art. 454. Contestación del recurso Presentado el recurso, las otras partes, sin notificación previa, podrán contestarlo dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso para su interposición, y en su caso, promuevan pruebas. El Juez o tribunal, sin más trámites dentro de las veinticuatro horas siguientes al vencimiento del plazo correspondiente, remitirá las actuaciones a la corte de apelaciones para que ésta decida…” (subrayado nuestro), pudiéndose observar entonces, de la mencionada norma, que una vez presentada la acción recursiva, sin notificación previa las partes podrán contestarlo, motivos estos por los cuales el A quo, en el presente asunto, no está en la obligación de notificar a los fines de la contestación del recurso, por cuanto el procedimiento a seguir para tales casos es el que está previsto para las sentencias definitivas, ya que estamos en presencia de una sentencia definitiva, pero que no ha sido dictada en un juicio oral, debiéndose en consecuencia desechar los argumentos que al respecto expuso el Ministerio Público. Y así se declara.

Asimismo, esta Corte de Apelaciones considera observa que se evidencia en el acta de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 08 de Diciembre de 2008, que el Juez A quo, una vez que determinó la pena a imponer al ciudadano F.W.L.B., por la comisión de los delitos de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, y el delito de Peculado de Uso, condenó además al mencionado acusado, hoy penado, a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 61, numerales 1° y , de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penas accesorias que no se ajustan a la realidad procesal ni a la circunstancia jurídica del presente asunto, motivo por el cual considera éste Tribunal Superior que dichas penas accesorias impuestas en dicha oportunidad, se deben a un error material en la transcripción de dicha acta, ello en virtud de que en la fundamentación de la decisión, publicada en fecha 15 de Diciembre de 2008, se observa que el Juez A quo, condenó al mencionado ciudadano a cumplir las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal vigente, exonerándolo del pago de las costas procesales, evidenciándose que existe congruencia entre el escrito de acusación presentado, los hechos admitidos y el pronunciamiento contenido en la sentencia cuya pena se impugna, por lo que es lógico concluir en que fue corregido el error material referido. Y así se decide.

Por otra parte, al pasar esta Corte de Apelaciones a resolver el presente asunto, observa que el apelante fundamentó su actividad recursiva en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, así como en lo estipulado en el artículo 448, ejusdem, manifestando entre otras cosas, que en la audiencia preliminar celebrada el día 8 de Diciembre de 2008, su representado se acogió al derecho de admitir los hechos, buscando obtener un trato legal en cuanto a las rebajas de la penas a imponer, agregando que el Tribunal de la Causa al momento de imponer la pena correspondiente, aplicó de forma errada según afirma, la dosimetría, por cuanto éste a pesar de haber señalado en su decisión las normas a aplicar en su dosimetría, no las aplicó en su totalidad, es decir en la pena impuesta, ya que sigue afirmando, evade el alcance del artículo 88 del Código Penal, señalando que el A quo, lo invoca pero no aplica.

Manifiesta además, que solo se limitó a sumar ambas penas única y exclusivamente una vez obtenido el termino medio de ambas, aplicando solo la atenuante genérica establecida en el artículo 74, numeral 4, al delito de mayor entidad y no se le aplicó al delito de menor entidad, y aborda de forma directa el procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicando el contenido del artículo 88 del Código Penal, el cual ha debido aplicar por mandato de ley, pues se acusó a su representado por la concurrencia de dos tipos penales, los cuales conllevan ambos a una pena de prisión, dejando la pena del segundo delito solo con el termino medio, sin aplicar el mencionado artículo 88 del Código Penal, para condenar en definitiva a su representado a cumplir una pena de tres años (3), un mes (1) y quince (15) días, según afirma, por aplicación del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por admisión de los hechos, como termino medio de la pena total.

Ahora bien, observa esta Corte, que cursa del folio 28 al 36, del presente asunto decisión proferida en la audiencia de presentación celebrada el 08 de Diciembre de 2008, en la que se condena al hoy penado, F.L.B., a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS, UN (01) MES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISION, por haber sido encontrado responsable de la comisión del delito de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 82, numeral 1, de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con el artículo 9, numeral 22, ejusdem, así como el delito de Peculado de Uso, tipificado y penado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, luego de que dicho ciudadano admitiera los hechos, conforme al procedimiento previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se desprende pues que el hoy penado al haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos, en razón de la cual conforme al criterio de la recurrida, se le aplicó la pena de TRES (03) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISION, tal como se puede observar de la decisión proferida en fecha 08 de Diciembre de 2008, y fundamentada el día 15 del mismo mes y año, y a tales efectos, se razonó de la siguiente forma:

Vista la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, este Tribunal Segundo de Control procede a CONDENAR al ciudadano F.L.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-15.683.359, soltero, de 31 años de edad, nacido el 05/12/1976, de profesión Funcionario Policial, residenciado en la Urb. San Enrique, casa s/n, detrás de la cauchera Don Pedro, de esta ciudad, por la comisión de los delitos de MANEJO DE SUSTANCIAS ESPECIFICADA COMO PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 82 numeral 1 de la Ley Sobre Sustancias de (sic) Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con el artículo 9, numeral 22 ejusdem, así como el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción. En relación a la pena que se le debe imponer al acusado, el delito de MANEJO DE SUSTANCIAS ESPECIFICADA COMO PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 82 numeral 1 de la Ley Sobre Sustancias de Materiales y Desechos Peligrosos, consagra una pena de CUATRO A SEIS años de prisión, siendo el término medio conforme al artículo 37 eiusdem, CINCO AÑOS DE PRISION, que aplicando el artículo 74, ordinal 4 del texto penal sustantivo, se le rebaja la pena al límite inferior, es decir, CUATRO AÑOS DE PRISION. En cuanto al delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, consagra una pena de SEIS MESES A CUATRO AÑOS de prisión, siendo el término medio conforme al artículo 37 eiusdem, DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION. Ahora bien después de atendidas todas las circunstancias y aplicado lo establecido en el articulo 88 del Código Penal; es importante resaltar que el Legislador ordena, según lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitidos por el acusado los hechos objeto del proceso deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, en tal sentido, este juzgador decide rebajarle la mitad de la pena, quedando en consecuencia en TRES AÑOS, UN MES Y QUINCE DIAS, siendo ésta la pena que deberá cumplir el acusado F.L.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-15.683.359. Se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 61 ordinales 1º y de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se le exonera del pago de las costas procesales, todo ello en razón del artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se declara cerrada la audiencia. Quedan notificadas las partes de la lectura y firma de la presente acta conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. Siendo las 11:00 AM., horas de la mañana. SEXTO: Por último se deja constancia que la presente decisión será fundamentada por auto separado en el lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad correspondiente al Tribunal de Ejecución de Sentencias. Se declara cerrada la audiencia. Quedan notificadas las partes con la lectura y firma de la presente acta conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. Siendo las 01:00 PM., horas de la tarde…

Como se observa, luego de ser admitidos los hechos por el hoy penado, el A quo, procedió a determinar el calculo de la pena a cumplir por éste señalando que respecto al delito de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 82, numeral 1, de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, que prevé una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) años de prisión, le aplicó a este el término medio de conformidad al artículo 37 del Código Penal, dejando esta en CINCO (05) AÑOS DE PRISION, aplicándole a su vez el artículo 74, ordinal 4, del texto penal sustantivo, por lo que la pena del mencionado delito se fijó en CUATRO (04) AÑOS DE PRISION; en cuanto al delito de Peculado de Uso previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, que consagra una pena de SEIS (06) MESES A CUATRO (04) AÑOS de prisión, el A quo le determinó el término medio conforme al artículo 37 antes mencionado, quedando en consecuencia en su criterio la pena a aplicar, en DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, aplicando a su vez el contenido del artículo 88 ejusdem, para determinar que la pena a imponer al penado de autos es la pena del delito mas grave que viene a ser la del delito de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, con aumento de la mitad de la pena a imponer por el de Peculado de Uso, quedando la misma en consecuencia en TRES (03) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DIAS de prisión, el cual fue el resultado tomado conforme a lo estipulado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de la mitad de la suma de las penas de ambos delitos, por cuanto se dió la admisión de los hechos objeto del proceso por el acusado.

Ahora bien, esta Corte de apelaciones observa que la recurrida aplicó la circunstancia atenuante que establece el ordinal 4°, del artículo 74, del Código Penal, a la pena que establece el delito de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 82, numeral 1, de la Ley Sobre Sustancias de Materiales y Desechos Peligrosos, y no lo aplica a la pena a imponer por la comisión del delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones considera que el A quo no actuó conforme a los principios de proporcionalidad y de equidad propios de una sana administración de justicia, por cuanto se debió imponer al acusado de autos la pena referida a este último delito, apreciándose la referida circunstancia atenuante conforme al citado ordinal 4°, del artículo 74, de la Ley Penal Sustantiva, ya que una vez invocada o aplicada como en el presente caso en el que existe un concurso real de delitos, a un determinado hecho punible, debe aplicarla a todos aquellos tipos penales por los cuales se condena a la persona incursa en los mismos, por cuanto una vez acogido el criterio debe dársele pleno cumplimiento en todas las circunstancias típicas del caso, por lo que mal podría aplicarse para un delito y no para el otro, ya que fueron dos tipos penales como antes se mencionó por los que se condenó al ciudadano antes mencionado, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, tal como se deja sentado en la decisión N° 06-0142, de la sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia que establece, en fecha 07 de Abril de 2007, que establece:

Al respecto, debe acotar la Sala que en el marco del principio de igualdad se admite en el ordenamiento jurídico la existencia de disposiciones que den un tratamiento diferente en aquellos casos que por algún motivo sean distintos, con el objeto de corregir las desigualdades que surgen de la aplicación de la norma genérica que parte de un único supuesto a situaciones distintas, lo que en definitiva deviene en un trato desigual que contradice la esencia del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas en materia penal…

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Motivos por los cuales a los fines de garantizar así los principios antes mencionados, esta Corte de Apelaciones considera que en el presente asunto se debe corregir la pena que deberá cumplir el condenado de autos, aplicando para ambos delitos la circunstancia atenuante del numeral 4, del mencionado artículo 74, de la norma sustantiva penal, debiendo respetarse la discrecionalidad de la recurrida en la apreciación de los montos de pena a imponer.

En tal sentido tenemos que al acusado de autos se le imputaron los delitos de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 82, numeral 1, de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, que prevé una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) años de prisión, que aplicándole el término medio de conformidad al artículo 37 del Código Penal, será de CINCO (5) AÑOS DE PRISION, y que conforme al artículo 74, ordinal 4, del texto penal sustantivo, la pena del mencionado delito quedaría en CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, por cuanto se apreció el límite inferior de la pena; en cuanto a la pena del delito de Peculado de Uso previsto en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, esta prevé una pena de SEIS (6) MESES A CUATRO (4) AÑOS de prisión, y aplicándole el término medio de conformidad al artículo 37 del Código Penal, da un pena de DOS (2) AÑOS Y TRES (3) MESES de prisión, y al aplicarle la circunstancia atenuante del numeral 4°, del mencionado artículo 74, de la Ley sustantiva penal, la misma queda en SEIS (6) MESES, tomándose el limite inferior de la misma; ahora bien al aplicarle el contenido del artículo 88 del Código Penal, se deberá aplicar la pena correspondiente al mas grave que es nuestro caso el de de Manejo de Sustancias Especificadas como Peligrosas, por ser este el delito cuya pena es mayor, la cual es de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, que en nuestro caso es el de peculado de uso, y siendo la pena a imponer por el mismo la de SEIS (06) MESES de prisión, se tomará la mitad de la misma que es de TRES (03) MESES, para ser agregada a los CUATRO (04) AÑOS que corresponden por el delito de mayor entidad, quedando la misma entonces en CUATRO (4) AÑOS y TRES (3) MESES, y por cuanto conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida rebajó la pena a la mitad de la sanción aplicable por haberse acogido éste al procedimiento especial de la admisión de los hechos, la pena aplicable en definitiva es la de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISION, siendo ésta la pena que en definitiva ha de cumplir el ciudadano F.W.L.B.. Y así se declara.

En virtud de las consideraciones anteriores se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.J.B., en su carácter de Defensor Público Suplente Penal de esta Circunscripción Judicial, y defensor del ciudadano F.L.B., en contra de la decisión proferida en fecha 08 de Diciembre de 2008, y fundamentada en fecha 15 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, quedando de esta manera la sentencia impugnada con las modificaciones asentadas en la presente decisión, siendo en definitiva, la pena a imponer la de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN. Y así se declara.

CAPITULO VIII

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Responsabilidad Penal Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el abogado O.J.B., en su carácter de Defensor Público Suplente Penal de esta Circunscripción Judicial, y defensor del ciudadano F.L.B., en contra de la decisión proferida en fecha 08 de Diciembre de 2008, y Fundamentada en fecha 15 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, quedando de esta manera la sentencia impugnada con las modificaciones asentadas en la presente decisión, siendo en definitiva, la pena a imponer la de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN .

Queda así confirmada, y modificada en los términos expuestos, la sentencia recurrida.

Publíquese, Regístrese y Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Responsabilidad Penal Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintidós (22) días del mes de M. delA.D.M.N. (2009). Años 198º de la Independencia y150º de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ANA NATERA VALERA.

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

R.A.B.. J.F.N..

EL SECRETARIO,

L.V. GUEVARA.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

EL SECRETARIO,

L.V. GUEVARA.

Exp. Nº. XP01-R-2008-000058.-

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