Decisión nº 106 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 25 de Julio de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2010-000229

Maracaibo, Lunes veinticinco (25) de Julio de 2010

201º y 152º

PARTE DEMANDANTE: F.E.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.520.584, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: A.S.H.G., R.H. y A.C., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Números 70.088, 120.819 y 18.746, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL WOOD GROUP GAS TURBINES (VENEZUELA) LIMITED, domiciliada e incorporada en el Territorio de las Islas V.B. (compañía No. 241374), teniendo su oficina registrada en la unidad 18, Mill Mall, Wickham¨s Cay, Road Town, Tortola Islas V.B..

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: L.F.M., D.F.B., C.M.G., JOANDERS H.V., N.F.R. y A.F.R., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982 y 79.847, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas).

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en v.d.R.d.A. interpuesto por el profesional del derecho JOANDERS J.H.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 14 de abril de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por Reclamo de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano F.E.L., en contra de la Sociedad Mercantil WOOD GROUP GAS TURBINES (VENEZUELA) LIMITED; Juzgado que declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, la parte demandada intentó –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio, JOANDERS HERNANDEZ, quien expuso sus alegatos, aduciendo que interpuso el Recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2011, ya que se discrepa de cuáles fueron los argumentos que utilizó el Juez aquo al momento de dictar sentencia y hacerlo implícito en la narrativa; que puede ocurrir que haya una simulación cuando hay una prestación de servicio por intermedio de una persona jurídica con otra parte, en este caso el ciudadano F.L., que era el representante de una empresa que se llama “SAFETY SUPPLY”, empresa que presta servicios en seguridad, higiene y ambiente a otras empresas, que al momento de evacuarse las pruebas, quedó demostrado que dicha empresa es una contratista de la demandada, celebraba actos de comercio, porque le vendía productos de seguridad a la demandada, tenía un personal que le prestaba servicios que era por intermedio del actor, que en la declaración de parte, él mismo lo reconoce, solicita se verifique el contenido de la sentencia, que ante el mismo Juez de Juicio, reconoció el actor que en ocasiones cuando tenía mucho trabajo, requería más personal, que compraba ciertos productos de seguridad y cuando la empresa lo autorizaba, que dada esas condiciones había una relación civil, mercantil entre las dos empresas, no estaba sujeto el actor a una subordinación directa de trabajo, no había una prestación de servicio, no había ajenidad, que el Juez aquo al trasladar los elementos del test de laboralidad declaró una relación laboral inexistente. Que la empresa SAFETTY SUPPLY era una contratista de la demandada, cuyo Presidente es el actor de autos; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y sin lugar la demanda. Asimismo, la representación judicial de la parte demandante expuso que esta exposición trata de confundir al Tribunal, ya que todo fue valorado en el juicio. Que la sentencia cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que la única forma de solicitar su nulidad es que se violen las condiciones establecidas en el artículo 160 y 165 ejusdem, que en ningún momento se alteraron las condiciones; solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada. Seguidamente, en la misma audiencia esta Juzgadora haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor ciudadano F.L., quien manifestó que ingresó el día 31 de marzo de 2000, cuando fue llamado por el Ingeniero O.R. para que trabajara como Coordinador de Seguridad, Higiene y Ambiente, a los fines de manejar toda la plataforma administrativa, donde elaboró en el primer año, toda la plataforma y documentación, que él iba ser su jefe, le preguntó si no tenía alguna firma, que laboró bajo las políticas internas de la organización, que tenía una oficina, cumplía un horario de 08:00 a.m. a 06:00 p.m. de lunes a viernes, que nunca estuvo de vacaciones, que le cancelaban 7 mil bolívares mensuales, que cuando comenzó era de 2.000,oo a 3.000,oo Bs. mensuales, donde iba progresando mensualmente. Que en el año 2004, en virtud de los muchos compromisos de la empresa, llamó a la Presidencia y solicitó ayuda, que fue aprobada, entonces le permitieron contratar personal, pero la empresa le daba el dinero y él se los cancelaba, que tenía seguro de vida, que la oficina de recursos humanos seleccionaba los demás trabajadores, que fueron 3 personas durante los último 6 años, donde la empresa le daba un monto adicional para que le pagara al trabajador. Que fueron 8 años dedicados a la empresa demandada.

Así pues, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado el dispositivo del fallo en forma oral, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo de la controversia y en consecuencia, a motivar el fallo escrito, en base a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES:

Alegó la parte actora, que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 31/03/2000, con el cargo de Coordinador de Seguridad, Higiene y Ambiente, devengando un último salario básico de Bs. 26,63, y un último salario normal de Bs. 230,56, diarios. Que la labor que realizaba diariamente era actualizar información de Acciones Correctivas- Preventivas de DIAHO; preparar e impartir charlas de SIAHO al personal de Administración, Taller, Servicios Costa Afuera (en muelle o Lago), Actualizar reportes de Condiciones inseguras, Servicios Costa afuera, Taller y Banco de Prueba Luz, informar al personal en materia de Análisis de Riesgo en el Trabajo; elaborar informes de permisos de trabajo (PDT) Servicios Costa Afuera; Impartir Instrucciones de Seguridad y Realizar las Notificaciones de Riesgos por Puesto de Trabajo; Realizar reuniones de Pre-inicio de trabajo con Contratistas que le prestaban servicios a la empresa hoy demandada, para verificar condiciones de seguridad de los trabajadores, que de las ACTIVIDADES MENSUALES entre otras era la de Asistir a las Reuniones del Comité de Gerencia de SIAHO, Participación como miembro de Comités de Investigación de Accidentes para la evaluación del evento y presentación de informes (cuando ocurrían); Preparación de Informe de Accidente Laboral (INPSASEL, WGGTV y GERENCIA CORPORATIVA), Presentación de eventos a los trabajadores, Elaborar el Boletín Informativo de SIAHO de WGGTV, Actualizar cartelera de SIAHO en la Organización, Asistir a las reuniones de SIAHO de Contratistas del Consorcio SINCO, Preparar y enviar informe Estadístico del SIAHO, TVN al cliente SINCO y a la Superintendencia de Proyectos de WGGTV, Preparar y enviar informe Estadístico a la Gerencia Coporativa HSE (Escocia, USA), Preparar y enviar a la Gerencia Corporativa del HSE los indicadores preactivos (Leading indicators), Reportar incidentes y accidentes a la Gerencia Corporativa, Preparar y reportar indicadores de Gestión Ambiental, Seguimiento y control al programa de SIAHO general y específico para la conformación de estadísticas de cumplimiento. Preparar y presentar a la Gerencia de WGGTV y Corporación el Avance de la Gestión del Programa de SIAHO, Actualizar y Reportar los HSE Metrics y las Acciones Preventivas – Correctivas requeridas por la Gerencia, actualizar, registrar y presentar Control Estadístico del Programa STOP, Participar en las Reuniones de Comité de Seguridad y S.L. (CSSL) Llevar control y registro del Programa de Motivación para personal propio y contratados, realizar, registrar y hacer seguimiento e inspecciones de SIAHO en el Edificio de WGGTV, Taller, Banco de Prueba LUZ y en las diferentes plantas de Inyección de agua (PIAS) en el Lago de Maracaibo (referidas a las actividades de WGGTV/SIMCO). ACTIVIDADES TRIMESTRALES: Realizar auditorias internas de Programa SIAHO, Revisar y evaluar las HDSM y las condiciones de almacenamiento de los productos químicos, inspección de seguridad a los Vehículos de la empresa, Presentar la Gerencia de aspectos de la Gestión Ambiental. ACTIVIDADES SEMESTRALES: Divulgar Prácticas de Trabajo Seguro, Revisar el Presupuesto de SIAHO, Impartir cursos al personal de WGGTV, relacionados con el programa de adiestramiento. ACTIVIDADES ANUALES: Coordinar Implementación de Programa de Simulación de Emergencia en Instalaciones del Lago; Talleres y Edificio; Elaborar el Programa de Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional (SIAHO) del año siguiente y presentar proyecto a la Gerencia, Comité del SSL y Trabajadores y Trabajadoras, Preparar y Entregar a RRH el Programa de Adiestramiento de SIAHO. Que sus funciones eran extensas. Que debía cumplir un horario de trabajo de 8:00 am a 5:00 pm., de lunes a viernes, tenía asignada una oficina, recibía directrices y órdenes de su Jefe, ciudadano O.R. y representaba a la misma a nivel nacional e internacional en materia de Seguridad, Higiene y Ambiente, y entre otras cosas se encontraba incluido dentro del organigrama de la empresa. Que cumplía un horario de trabajo que excedía las horas permitidas legalmente. Que era un trabajador de dirección, interviniendo en las tomas de decisiones u orientaciones de la empresa, así como representante del patrono ante trabajadores y terceros, y podía sustituir en todo o en parte al patrón. Que al momento de despedirlo no le dieron prestaciones de antigüedad y otros conceptos laborales. La Gerente NERVIS NAVA Contralora, le informó que ya no había más labor para él, le dijeron que no era un despido, pues en el tipo de relación no lo podían despedir, y que los pagos se hacían a través de una Firma Unipersonal que el demandante tenía. PETICIONA cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, señalando como fecha de ingreso el 31/03/2000, y como fecha de egreso el 30/11/2008; reclama: 1) PREAVISO conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cantidad de Bs. 13.833,60. 2) ANTIGÜEDAD, Bs. 122.294,47. 3) VACACIONES NO CANCELADAS (Descanso), de todo el periodo de la relación, Bs. 55.334,40, y Bs. 4.611,20 fraccionadas, además por intereses Bs. 19.979,87. Por BONO VACACIONAL NO CANCELADO, Bs. 55.334,40 y fraccionados Bs. 4.611,20, además por intereses Bs. 19.979,87, por vacaciones. Que la empresa paga a sus trabajadores 30 días de descanso y 30 de bono vacacional. 4) Por UTILIDADES NO CANCELADAS, de una parte Bs. 221.337,60 y fraccionadas Bs. 18.444,80, calculadas en base a 120 días por año. De otra parte señala que los períodos de disfrute de vacaciones deben considerarse para la antigüedad del trabajador en su relación laboral dependiente con la empresa, entonces dicha omisión genera en ese período 260 días + 14 días = 274, que equivalen a 9 meses de antigüedad a cinco (5) días por mes= 45 días de antigüedad, por el salario integral de Bs. 326,62 = 16.317,31. Al tiempo señala FIDEICOMISO: Bs. 122.294,47 x 15% = Bs. 18.344,17. Demanda la cantidad de Bs. 569.423,48, solicitando se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL WOOD GROUP GAS TURBINES VENEZUELA, LTD: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada en su escrito de contestación, negó todos y cada uno de los conceptos pretendidos, bajo el argumento de que no existió una relación laboral, alegando la falta de cualidad e interés para intentar la presente demanda y falta de cualidad de la empresa para sostener el presente asunto. Que el actor nunca le prestó sus servicios en forma personal, directa e ininterrumpida, en consecuencia, no le asiste el derecho e interés legal y procesal para demandar beneficios económicos laborales derivados de una relación laboral. Que no existen los elementos de una relación laboral que evidencien que el actor le haya prestado sus servicios de forma directa y subordinada, aunado al hecho que el actor reconoce que era trabajador de la sociedad mercantil SAFETY SUPPLY. Que no estaba subordinado directamente a la empresa o a alguno de sus representantes, legales o laborales, es decir, no estaba bajo sus instrucciones u órdenes personales, que la empresa nunca le canceló cantidad alguna de dinero por concepto de salario. Que el actor hace mención a un salario básico y a un salario normal, sin discriminar los elementos salariales que constituyen un supuesto salario normal, si era diario o normal. Que el actor prestaba sus servicios con la empresa SAFETY SUPPLY, y esta empresa, por intermedio de los ciudadanos F.L., SHAUNA AMAYA, N.B. y A.N. y su presencia no eran diarias, ni continuas, ya que el servicio lo prestaban y así lo facturaban por horas de servicios. Que la empresa en la cual prestaba el servicio el actor, es una empresa totalmente distinta a la demandada. Que no hay comunidad de accionistas, administración o de identidad entre estas personas jurídicas ni mucho menos constituyen un grupo económico de empresas para hablar de Velo Corporativo. Que existe un contrato de servicio de naturaleza mercantil entre dos personas jurídicas. Que el actor en nombre y representación de la empresa Safety Suply suscribió un contrato de servicios, bajo la figura de administración delegada y como tal se ejecutó el contrato. Que mal puede el actor asumir que hubo fraude cuando ejecutó una labor durante casi 9 años, según su decir, y no darse cuenta que el servicio lo prestaba bajo su compañía, con sus propios recursos, lo facturaba su compañía con los trabajadores de su compañía. Niega haber ingresado a trabajar con la empresa ocupando el cargo de M.C. desde el día 31-03-2000 siendo su fecha de egreso 30-11-2008, ya que el actor no era trabajador dependiente ni subordinado, negando en consecuencia, todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su libelo, solicitando se declare sin lugar la demanda. Que la REALIDAD DE LOS HECHOS es que el demandante prestó servicios en todo lo atinente a la materia de seguridad, higiene y ambiente, pero como trabajador directo de la empresa que representa “SAFETY SUPPLY”, que es una empresa asesora, y especialista en el ramo. Que para ejecutar servicios SHA, dicha empresa tenía suscrito un contrato de servicio con la empresa donde debía asesorar en todo lo atinente a la Seguridad Ambiental y/o Servicios y Suministro de Personal; proveer de personal entrenado y capacitado con conocimientos comprobados en ingeniería y sistemas de seguridad industrial con aptitudes de trabajo en equipo y proactividad, así mismo prestar asesoría integral en materia de Legislación de Medio Ambiente del Trabajo ante las Autoridades Gubernamentales Competentes, atención a trabajadores, desarrollo e implementación de políticas SHA.” Que el demandante trabajaba en una empresa asesora en la materia SHA, y el servicio estaba circunscrito a dar cumplimiento con su propio personal a las normas de prevención, seguridad e higiene que establece la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que el actor como representante legal y empresario que es en el ramo SHA, tiene creada toda una infraestructura para prestar el servicio como tal. Que el actor nunca estuvo bajo la subordinación de la empresa o bajo algún representante patronal que le indicara día a día cuales eran sus actividades a desarrollar, al punto que el propio actor para cumplir con las exigencias requeridas y contratadas por la empresa y poder suplir el servicio SHA, no tenía subordinación, no recibía órdenes, que tenía contratado a los ciudadanos N.B., A.N. y SHAUNA AMAYA. Que el demandante cubría con el pago de la factura de la empresa “SAFETY SUPPLY” el pago del equipo de trabajo. Que la prestación de servicio no era personal ni directa, se demuestra del control de Registro del Personal de su empresa, que se llevaba, el servicio de seguridad, higiene y ambiente que otorgaba Safety, lo hacía con un equipo de trabajo compuesto por los ciudadanos Leal, Bocaranda y Núñez. Que el demandante no tenía horario, sino que indicaba el tiempo que él y su equipo de trabajo iban a requerir, que podía ser por días o por horas. Que el actor podía ser jefe de grupo pero de la empresa que representaba, y las personas que ofrecían el servicio SHA, eran contratadas directamente por el demandante. Que el demandante prestaba servicios a través de una empresa SHA, servicio que era prestado con sus propios medios, con su propio personal, con su infraestructura administrativa que era totalmente diferente a la demandada. Que la empresa SAFETY SUPPLY representada por el demandante, como persona jurídica ajena a la demandada, debía cumplir con todos los requerimientos impositivos que establece la legislación tributaria, para poder recibir el pago de sus servicios, tales como: su facturación debía cubrir las exigencias de los decretos y resoluciones emitidos por el SENIAT; debía hacer sus declaraciones de impuesto al valor agregado, así como la declaración de ISR, y cumplir con cualquier requerimiento legal para funcionar como empresa. Que del análisis de los elementos de la relación laboral (subordinación, prestación de servicio personal, directa y de manera exclusiva, el cumplimiento de la jornada), aunado al cúmulo de pruebas, tales como contratos de servicios, facturas de servicios prestados, declaraciones hechas al SENIAT, es que se puede afirmar que el demandante, prestaba sus servicios bajo la figura de una Persona Jurídica y como empresa debidamente constituida, así que la relación entre el demandante y la demandada era “netamente civil-mercantil y no de origen laboral.

MOTIVACIÓN:

DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demanda recurrente, y Sin Lugar la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES intentó el ciudadano F.E.L. en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL WOOD GROUP GAS TURBINES VENEZUELA LIMITED, conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En tal sentido, y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, siguiendo este Tribunal el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, tenemos que la empresa demandada admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, genera la presunción de laboralidad de la relación, le corresponde, por tanto, desvirtuar la misma. Así tenemos que, con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuso en sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio del año 2.000, reiterada hasta la fecha, lo siguiente:

…. De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, cu cumplimiento interesa al orden público.

Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen de efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación…”.

Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil o laboral; pasando de seguidas a analizar tales pruebas, y en tal sentido, tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó carnét de identificación, otorgado por la demandada. La parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, hizo indicación que el demandante aparecía como contratista, mientras que la representación del actor adujo que la contratista es la sociedad mercantil WOOD GROUP GAS TURBINES VENEZUELA, LTD., sin embargo esta Alzada la desecha en virtud de no lograr demostrar la existencia de la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó en un (01) folio útil, Carta dirigida a la empresa PDVSA EXPLOTACIÓN Y PRODUCCIÓN, en El Menito, Municipio Lagunillas, de fecha 19 de marzo de 2002. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó, Carta dirigida al INPSASEL, y emanada de la empresa demandada, que riela al folio (22) de la pieza de pruebas 1.

   - Consignó recibos de pago a nombre de SAFETY SUPPLY, de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

   - Consignó en cuatro (04) folios útiles, recibos de pago de anticipos de préstamos personales a favor del actor y otorgados por la empresa demandada.

   - Consignó en dos (02) folios útiles, facturas y anexos de las actividades realizadas por el actor, emitidas por SAFETY SUPPLY y dirigida a la empresa demandada durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

   - Consignó en siete (07) folios útiles, Formato de Reunión SHA Pre –Inicio de obras contratadas, emitidas por PDVSA de fecha 18 de diciembre de 2008.

   - Consignó en un (01) folio útil, Directorio Internacional de fecha 26 de febrero de 2007 de la empresa demandada.

   - Consignó en un (01) folio útil, listado de teléfonos del personal de la empresa demandada de fecha 30 de marzo de 2005.

   - Consignó Memo y Fracturas enviadas por la empresa demandada al actor, donde le informa la entrega de un equipo celular.

   - Consignó minuta de reunión de la empresa SIMCO, donde aparece la empresa demandada.

   - Consignó Agenda de la 5ta Reunión Conjunta del Comité de Calidad y del Comité SHA de fecha 08 de marzo de 2006.

   - Consignó publicaciones de la revista LIGHT TALK, de octubre de 2008, enero 2009 y abril 2009.

   - Consignó certificaciones obtenidas por el actor, por su asistencia y estudio a diferentes cursos impartidos por la empresa demandada.

   - Consignó Organigrama Organizacional Chart de la empresa demandada.

   De las documentales en referencia sólo se impugnaron las que rielan a los folios (108), (111), y (114) al (119) de la Pieza I, referidas a retenciones de impuestos; y el resto, se tienen como reconocidos, por lo que esta Alzada les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó E-mail, que se indica como enviado por la Coordinadora del Foro Suramericano de CSHA/QHSE de la empresa demandada.

   - Consignó tres E-mail, que se indica como emitidos por VIAJES G.S.M., dirigidos al actor y a la empresa demandada.

   - Consignó en dos (02) folios útiles, E-mail que se indica como enviado por el ciudadano O.R., como Presidente de la empresa demandada.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por el ciudadano F.L..

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana A.R..

   - Consignó en dos (02) folios útiles, E-mail que se indica como enviado por el ciudadano O.R. como Presidente de la empresa demandada.

   - Consignó en un folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana L.Z., asistente de Presidencia de la empresa demandada.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por el ciudadano FEDDY LEAL.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana MARIYOBELL OSIRIO, en fecha 19 de enero de 2005.

   - Consignó E-mail que se indica como enviado por el ciudadano O.R. como Presidente de la empresa demandada, en fechas 15 de julio de 2002 y 27 de julio de 2005.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana MARIYOBELL OSIRIO, en fecha 31 de agosto de 2005.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana MARIYOBELL OSIRIO, en fecha 17 de marzo de 2006.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana MARIYOBELL OSIRIO, en fechas 21 y 23 de marzo de 2006.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana MARIYOBELL OSIRIO, en fechas 24 de enero y 11 de abril, de 2007.

   - Consignó en un (01) folio útil, E-mail que se indica como enviado por la ciudadana YASNEURY VERA, en fecha 13 de febrero de 2006.

   - Consignó E-mail que se indica como enviado por la ciudadana L.Z., en fechas 03 de noviembre de 2004, 04 de febrero de de 2005, 14 de febrero de 2006, 24 de enero de 2007, 10 de abril de 2007, 13 de abril de 2007, 14 de febrero de 2007 y 15 de febrero de 2007.

   - Consignó E-mail que se indica como enviado por el ciudadano G.T., en fecha 10 de febrero de 2006.

   - Consignó E-mail que se indica como enviado por el ciudadano E.A., en fecha 8 de diciembre de 2001.

   - Consignó E-mail que se indica como enviado por la ciudadana C.C., en fechas 03 y 14 de marzo de 2008.

   - Consignó Informe sobre Condiciones de Seguridad en PIA´S (Planta de Inyección de Agua propiedad de PDVSA).

   - Consignó E-mail que se indica como enviado por el ciudadano R.F., superintendente de servicios de la empresa demandada.

   Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no estar firmadas por algún representante de la empresa demandada, en consecuencia, no se le pueden oponer para su reconocimiento. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Solicitó se oficiara a la empresa DIGITEL, C.A. a los fines de que informara sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; no constando en actas la respuesta a tal requerimiento, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta en fecha 13/12/2010, donde se indica que el demandante ciudadano F.L., respecto al registro de profesionales en el área de Higiene, Seguridad y Ambiente, realizó la primera etapa a través de la página web, sin embargo, no efectuó la segunda etapa. Se desecha este medio de prueba en virtud de no aportar elementos favorables tendentes a dirimir la presente controversia. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara a la empresa PDVSA, en el Departamento Jurídico. No consta las resultas, en consecuencia no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE EXPERTICIA:

   - Solicitó se practicara experticia en el Departamento de Computación e informática, específicamente en el SOFWARE de la Central de la empresa demandada. Fue negada la admisión de este medio de prueba y no se ejerció recurso legal alguno. ASÍ SE DECIDE.

4. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   Á.R.A.: Quien debidamente juramentado, respondió a los particulares que le fueron formulados por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce al demandante, era su compañero de trabajo, que fungía como Coordinador de Seguridad, Higiene y Ambiente, y aparecía en el organigrama de la empresa en la zona costa fuera. Que la relación era netamente laboral como coordinador de seguridad, higiene y ambiente y el testigo como supervisor de campo, ejecutor de trabajo, supervisor sobre higiene y ambiente, de seguridad, procedimiento de trabajo, elaboración de análisis y riesgo en el trabajo, coordinación de charla al personal en todo lo relacionado a seguridad dentro de la industria petrolera. Que existía un organigrama, donde estaba el Presidente, el Gerente, los diferentes entes, el de costa afuera, Superintendente de taller, coordinador de seguridad, supervisor de costa afuera, ingeniero de control y sobre ellos estaba la gente que se supervisaba. Que aparecía el actor reportando directamente a la gerente, asistía al campo, al muelle a charlas de seguridad y cuando estaba asignado a oficinas administrativas, tenía su oficina ahí, realizaba la inducción de seguridad a las contratistas que prestaban servicio y a otros. Que está ubicada la empresa en la zona industrial, que el actor dependía de la Presidencia, higiene y calidad. Que desde el 99 comenzó a trabajar como supervisor de costa afuera: supervisar, reparación, mantenimiento de equipos rotativos, por inyección de agua para el levantamiento del petróleo, los cargos e.d.P.O.R., Gerente General Gregorio, Coordinador de Seguridad reportaban al Gerente, C.R.C.d.C., y del Gerente estaba la Superintendencia de Costa Fuera y Supertintendente de Taller, y estaban los técnicos en turbinas; es decir, que el actor reportaba a la Presidencia, y el Gerente a la Presidencia, los tres coordinadores: higiene F.L., calidad, C.R., el Superintendente al Gerente General, y los Coordinadores al Presidente, que desde que él llegó allí, laboró hasta el 2009, que el actor continuó ahí, había trabajadores eventuales cuando la carga de trabajo ameritaba supervisores de higiene, esos eventuales estaban a la orden de F.L., no sabe quienes lo contrataban; estaban entre 50 y 60 trabajadores, que el actor estaba en costa fuera, coordinador de higiene, era solo, todo lo relacionado a seguridad e higiene, daba charlas, realizaba ART, hacían procedimiento de seguridad dependiendo de la magnitud del riesgo, levantamiento, remoción de turbinas, superintendente de taller, O.R. era jefe del actor.

   Esta única testimonial evacuada por la parte actora se desecha del proceso en virtud de no poseer conocimientos directos sobre el tipo de relación existente entre las partes y la forma de pago o remuneración derivada de esa relación; todo conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

5. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - Solicitó la exhibición por parte de la demandada, de los originales de todas las documentales consignadas que reposan en el expediente en copia simple. La parte demandada en la Audiencia de Juicio, no exhibió estas documentales; sin embargo ya esta Alzada se pronunció al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL WOOD GROUP GAS TURBINES VENEZUELA, L.T.D:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó marcado con los números del “1 al 4”, copia fotostática del Acta Constitutiva de la empresa SAFETY SUPPLY.

   - Consignó marcado con los números del “5 al 15”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY;

   - Consignó Comprobante de cheque de pago de cada una de ellas;

   - Consignó comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2000.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 79”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY;

   - Consignó comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2001.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 78”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY;

   - Consignó comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2002.

   - Marcado con los números del “1 al 99”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY, comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2003.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 96”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY, comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2004.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 109”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY, comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2005.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 100”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY, comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2006.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 104”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY, comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2007.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 111”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY, comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2008.

   - Consignó marcado con los números del “1 al 46”, facturas emitidas por la empresa SAFETY SUPPLY, comprobante de cheque de pago de cada una de ellas, y comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta durante el año 2009.

   - Consignó marcado con las letras “B, B1, B2, B3, B4 y B5” documentos denominados registro de contratista de WGGTB: F.L.-SAFETY SUPPLY.

   - Consignó marcado con la letra “B6 a la B18”, documento denominado Contrato por servicio de asesoría IN COMPANY EN SEGURIDAD INDUSTRIAL, AMBIENTE Y S.O..

   Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no arrojar elementos favorables tendentes a dirimir la presente controversia. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

   - Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición por parte de la demandada, las declaraciones definitivas de renta y pago para personas naturales residentes en el país al SENIAT; de los ingresos que tuvo el demandante F.L., como contribuyente para los años del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, la cual se acompañó copia fotostática marcadas con las letras “C1 y C2”.

   - Consignó marcado con la letra “D”, original de documento suscrito por el actor de fecha 28 de febrero de 2005.

   De estas documentales presentadas se tiene como cierto su contenido, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE INFORMES:

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó se oficiara al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que informara sobre los particulares indicados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo, no constan en autos sus resultas, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a los fines de que informara sobre los particulares indicados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta, la cual riela a los folios del (96) al (98), de fecha 14/07/2010, en la que se informa que el ciudadano F.L.-SAFETY SUPPLY RIF V-04520584-0, posee obligaciones tributarias en materia de Impuesto Sobre la Renta y ha presentado declaración del referido impuesto de forma personal, en los períodos indicados 2005-2006-2007 y 2008, la informativa aparece suscrita por el ciudadano J.G. VÁQUEZ (GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS. REGIÓN ZULIANA), la cual no fue atacada por la parte demandante; razón por la que esta Alzada le otorga valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor rendía su informe al SENIAT como persona jurídica. ASÍ SE DECIDE.

4. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: I.C., R.B., E.P., N.C., D.M., A.N., Y.M., G.T. y SHAUNNA S.A.. No fueron evacuados, no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASI SE DECIDE.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor ciudadano F.L., quién manifestó que es técnico en seguridad, higiene y ambiente, se formó en la industria petrolera, con una experiencia de 15 a 16 años, se formó desde los cursos y con la disposición personal, hizo todos los cursos. Que fue llamado inicialmente por el Ingeniero O.R., antes estaba laborando en el Consorcio SYMCO, quien laboraba con la demandada, y le hizo una propuesta. Que el Gerente de Operaciones de Symco le recomendó a O.R. que como la empresa no tenia Coordinador de Seguridad ni ningún documento en materia de Seguridad, Higiene y Ambiente, lo contrataran a él. Que el señor Oscar le propuso que trabajara con él en esa área para conformar todo el sistema y el bagaje de información administrativo de la parte de higiene y seguridad industrial. Que inicialmente elaboraba todos los procedimientos de la organización, todo el análisis de riesgo habido y por haber, la preparación a nivel de cursos internos, prepararon a todo el personal tanto a nivel administrativo como de gerencia, trabajadores de taller y costa fuera. Que en un tiempo de 3 años vieron los frutos del esfuerzo mancomunado, que la forma como lo contrató el Ingeniero fue verbal, que le dijo que le hiciera una propuesta económica, dentro de ese convenimiento le dijo el señor Oscar que en ese momento no lo podía reportar, que podía trabajar si tenía algo que le certificara que podía facturar para pagarle. Que a medida que fue creciendo el incremento de trabajo en la organización, se fue involucrando mucho más allá de lo que habían sostenido en las conversaciones, que cuando manifiesta que habían actividades que realizar y se debí solicitar personal, tenía que reportarle a ellos también en la casa matriz, que inicialmente no tenía a nadie que hiciera esos cargos, y antes que terminara la relación laboral fueron 2 personas que contrató la empresa y se las disponía a él. Que el señor Oscar le daba el dinero como si fuese su personal, pero realmente él no lo buscaba, él los utilizaba pero de manera muy puntual de acuerdo a las necesidades prioritarias de la empresa, porque había mucho aumento de trabajo, y él solo no podía abarcar la gama de trabajo en costa fuera, era la Coordinación General de Higiene y Ambiente que implicaba estar al frente para saber si iban a trabajar en Costa Fuera. Que no tenía equipos, éstos eran contratados por una firma electrónica externa, que se comenzó a manejar la información, el personal que estaba allí fueron sugeridos por la empresa y el Ingeniero Oscar le pasaba el dinero para que se los pagara, y era obligatorio, que la empresa los buscó, se lo colocaron a él y para que no hubiera problemas con ese personal le daban el dinero a él. Que había una facturación, que la contralora le sugería que se elaborara una factura de acuerdo a las labores realizadas para cancelarle, firmaba documentos como si fuera un empleador, tenía un seguro de vida, a su esposa e hijos a través de una empresa externa, firmó préstamos que le hizo la empresa, firmó documentos con otras organizaciones como PDVSA, que ésta no permitía bajo ningún concepto que el personal de seguridad no fuera sino propio de la organización. Que lo enviaban a reuniones hemisféricas en la casa matriz, organizaba a todas las unidades de negocios de A.L. y se reunían dependiendo de la fecha HOUSTON, CONNECUIT, MIAMI, Colombia y todas las actividades que se hacían en Venezuela, requiriendo la firma de documentos, les prestaban dinero y después se lo deducían del pago. Que iba todos los días, él firmaba, elaboraba su horario de trabajo y era firmado por los Superintendentes donde ejecutaba sus labores, es decir, el Intendente de Taller y el de Costa Fuera.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y luego del análisis de las pruebas por ellas evacuadas, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis, devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretendió desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellos es de naturaleza estrictamente mercantil, toda vez que el actor prestaba un servicio a la demandada en todo lo atinente a la materia de Seguridad, Higiene y Ambiente, pero como trabajador directo de la empresa que él representa “SAFETY SYPPLY”, empresa asesora y especialista en el ramo.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no lo califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

   Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del Juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

   En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son “la prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está presencia de una relación de trabajo.

   Consecuente con lo antes expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

   Efectivamente, no es un hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada hasta el 30 de noviembre de 2008, fecha en la que alega fue despedido en forma injustificada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura mercantil.

   Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados.

   Observa esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la carga probatoria en el presente procedimiento recayó en su totalidad en la parte demandada, logrando ésta demostrar sus alegatos con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento; por lo que de seguidas pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones, no sin antes dejar sentado que con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas.

PRIMERO

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, señaló la posición de la Organización Internacional del Trabajo en relación a las Zonas Grises del Derecho del Trabajo, estableciendo que:

En materia laboral las excepciones aludidas cuentan con una justificación adicional. Según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: « [e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio.

Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio.

Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral.

En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador.

No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises.

En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo.

Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que:

Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación.

Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma.

Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas.

Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo.

(…)

Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo.

(…)

Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador.

…muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo.

A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole

.

El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002.

Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Por otro lado, es muy importante dejar sentado que el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: “La Ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

En atención a lo antes expuesto observa esta Juzgadora de la declaración de la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aplicando el principio de la Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues al hacer referencia a éste principio, bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina de ordinario, contrapone la oralidad a la escritura, pero reconoce que ambas figuras, más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedimentales.

…En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad.

Desde ya habrá de leerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas.

La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura.

Comúnmente se produce una simbiosis, una mixtura de actuaciones orales y escritas yuxtapuestas. Simplemente habrá siempre predominio de uno de los dos sistemas y dependiendo de ese influjo, el emblema de ese procedimiento será oral o escrito.

La oralidad inyecta al proceso un gran dinamismo a través de la sencillez que fomenta la palabra, y a su vez, facilita la relación de las partes en el proceso, entre sí y con el Juez, por lo que está íntimamente relacionada con otros principios fundamentales como son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad.

Esta combinación de la oralidad y la escritura se patentiza también en algunas actuaciones del Juez, ejemplo típico lo constituye cuando éste pronuncia en juicio, en audiencia pública, una sentencia in voce, pero posteriormente ope legis debe reducirla a escrito por mandato legal.

El sistema excesivamente escrito y colmado de formalidades aún no esenciales, se desarrolla en detrimento de la inmediación y también de la concentración, por lo que resulta atentatorio contra el fin perseguido para la realización de la justicia social a través de la tutela judicial efectiva.

La oralidad como principio, constituye la base fundamental de la v.d.p. moderno. De allí la marcada tendencia a desplazar la escritura en la mayoría de los actos.

A.O. al definir la oralidad, la ubica dentro de los denominados caracteres generales del proceso de trabajo, al señalar que la actividad procesal básica en la instancia se desarrolla en el juicio, donde los actos de alegación y pruebas de las partes, y los de instrucción y ordenación del juez, muy numerosos, son orales, realizándose de viva voz, aunque se documenten en un acta.

Para Cappelletti el principio oral asume un doble significado: un proceso rápido, concentrado y eficiente, y una metodología concreta, empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y la valoración de las pruebas.

El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato.

Los actos principales del juicio se ofrecen a viva voz, en audiencia pública. La forma escrita es vox mortua.

Desde el punto de vista procesal el juicio oral se desarrolla en único acto, o en un número reducido de sesiones consecutivas en las que se concentran las fases de alegación, pruebas y conclusiones, que no desvanecen la idea de unidad del acto.

H.R. y Arredondo Romero, al comentar la Ley de Bases de 1989, que fomentó los cimientos para el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de España, aseguran que para salir al paso de las tendencias que definían al juicio oral como una serie de actos, la Base 19, empieza con la expresión

El juicio oral”. Por lo tanto, no son una serie de actos, sino, como ya hemos dicho, un único acto con varias secuencias. Podríamos incluso conceder la expresión de que es un acto con varias fases, ya que el juicio se inicia con la presencia de las partes.

En sentido contrario, se pronuncia A.O. al comentar la Ley de Procedimiento Laboral española, cuando afirma que el juicio es un conjunto de gran complejidad de numerosos actos procesales, cuyas normas reguladoras son de derecho necesario, ius cogens, singularmente aquellas aseguradoras del principio de igualdad que garantizan idénticas oportunidades de defensa.

La oralidad, más que un principio es una forma procedimental por la que el p.t. hasta obtener su finalidad primordial que es la sentencia.

La oralidad no constituye un concepto absoluto y excluyente, como antes se dijo. El proceso, de hecho, comienza con un acto escrito-la demanda-y termina con un pronunciamiento también escrito-la sentencia-amén de otras actuaciones que se verifican por medio de la escritura, como es el caso de la promoción de pruebas, el otorgamiento de mandato o de algunos otros actos que requieran de constancia escrita, pero sin que ésta predomine sobre la oralidad.

El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...

Pues bien, se observa que con respecto al testigo evacuado por la parte actora, éste fue desechado por no aportar elementos suficientes para dilucidar la controversia; no logrando formar convicción a esta Juzgadora, sobre la existencia o no de una relación laboral entre las partes de este procedimiento. Es por lo que llega a la conclusión esta Juzgadora que la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento logró desvirtuar la naturaleza laboral de la relación sostenida con la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

Esta Alzada considera conveniente resaltar las conclusiones en que se basó el Tribunal Aquo:

Al respecto se observa que es difícil llegar a una convicción a través del Test de Laboralidad, pues hay elementos encontrados, opuestos, sin embargo, en base a la sana crítica y al in dubio pro operario, se destaca la prestación de servicio, que representaba a la demandada frente a empleados y terceras personas, incluso autoridades gubernamentales, que era considerado como un compañero de trabajo conforme lo indica la testimonial del ciudadano Á.A., además la actividad que realizaba no era ajena a la empresa demandada, sino que era esencial para la actividad de la misma, como es todo o relacionado a la Seguridad, Higiene y ambiente. En eses sentido, se recibían órdenes, la remuneración se ha de entender como salario. Y se deja al margen que haya podido realizar facturaciones o declaraciones de impuesto, u otra actividad civil o comercial no laboral, pues precisamente es eso lo que se pretende develar. De otro lado, el hecho de que el demandante haya en una o dos ocasiones vendido algún producto a la demandada, no con ello se desvirtúa una prestación de servicio laboral.

De modo que a juicio de este Administrador de Justicia, la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral. Así se decide.-

Pues bien, cónsono con lo preceptuado, la doctrina patria establece en torno a la aplicación del Principio Protector en el proceso laboral que su aplicación debe circunscribirse a la aplicación o interpretación de normas, tal como se indica en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Don A.P.R., si bien se pronuncia a favor de la aplicación de la regla in dubio pro operario del Principio Protector para valorar el alcance o el significado de una prueba, afirma sin embargo que el Principio Protector “no da derecho a hacer cualquier cosa en nombre de la protección del trabajador”, por lo que limita al mismo tiempo su aplicación a los casos de auténtica duda y la rechaza cuando se trate de suplir omisiones del trabajador, y, citando autorizada doctrina y jurisprudencia, menciona algunas limitaciones importantes para la aplicación del principio, a saber:

a) La aplicación se debe hacer con moderación y cautela, pues no significa que a toda costa se tenga que favorecer los intereses de los trabajadores en detrimento de los empleadores (Deveali).

b) Debe aplicarse en progresión decreciente en función de la mayor remuneración percibida por el trabajador, de manera que la intensidad y el rigor de su aplicación sería inversamente proporcional al monto de la retribución. Sería absurdo –según observa Martins Catharino– “la aplicación de esta regla, con igual peso e intensidad, a casos, incluso iguales, que involucran a empleados que apenas ganan el salario mínimo general y a altos empleados, casi empleadores. Sin una cierta dosificación objetiva, la regla sería inaplicable y hasta odiosa”.

3. No resulta aplicable cuando lo que se controvierte es justamente la existencia o no de la relación laboral.

   El profesor A.O. da cuenta que en ocasiones la jurisprudencia ha usado el principio pro operario no sólo en la interpretación de normas (aunque aclara que este último es “su terreno más propicio y quizá el único en que en puridad debiera jugar”), sino también “para alterar en favor del accidentado o del trabajador las reglas sobre carga de la prueba o de inclinar en su favor la apreciación de la prueba misma”. Pero afirma a renglón seguido el reconocido maestro español, que “la doctrina dominante, sin embargo, tiende a ser, en efecto, la de su aplicación sola a las dudas sobre la norma, y no sobre los hechos”.

   Otros como J.L. sostienen que en materia probatoria no se aplica la regla del in dubio pro operario para resolver las situaciones a favor del trabajador, si lo que existe es una “falta lisa y llana de prueba” o una “insuficiencia indudable de la prueba”, pues el interés del actor (el trabajador) ha de consistir en probar los hechos constitutivos de su acción, como el del demandado (el empleador), facilitar la prueba en que funda sus excepciones.

   A este respecto, C.A.F. sostenía –en forma por demás acertada– que “este principio no podría aplicarse en aquellos casos en que lo que se esté debatiendo en el juicio sea, justamente, si el demandante es o no trabajador, sobre todo cuando ni siquiera haya surgido claramente la presunción de existencia de la relación de trabajo establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aplicar ese principio para resolver este tipo de controversias equivaldría a aplicarlo en forma prematura, en beneficio de una persona cuyo carácter de trabajador está en duda, corriéndose el riesgo de aplicarlo en beneficio de una persona que realmente no tiene tal carácter”.

   Si bien Ruprecht estima que cabe aplicar la regla in dubio pro operario en la apreciación de la prueba, lo que justifica en el hecho de que el empleador dispone de más recursos para preparar sus pruebas mientras que el trabajador carece de esas posibilidades o las tiene en menor proporción, aclara sin embargo el autor argentino que tal interpretación sólo puede existir “cuando realmente medien dudas”, agregando que no cabe dicha interpretación “si la situación es confusa pero más favorable al trabajador” porque en tal supuesto “no procede la aplicación de esta regla”.

   El a.F.M. también considera que la regla en cuestión debe extenderse a la apreciación de la prueba porque en su opinión, “el trabajador está en inferioridad de condiciones respecto del empleador para probar ciertos hechos, correspondiendo en caso de duda inclinar el juicio en favor de la parte más débil”. No obstante que tal argumentación no resiste un análisis serio y profundo, pues la debilidad del trabajador ya se ve compensada en el proceso laboral con las ventajas que la propia ley le suele otorgar y que podrían resultar hasta contrarias al principio de la igualdad de las partes (aunque comprensibles, si se entiende que en el proceso laboral la igualdad no es el punto de partida sino el objetivo a lograr), este autor atenúa su afirmación cuando contrasta la referida regla con los supuestos de ausencia de prueba o de prueba insuficiente, agregando entonces que en tales casos “quien no prueba o prueba mal carece de derecho, si bien el Tribunal puede suplir la ausencia de prueba efectuando indagaciones de oficio”. Aclara además que la jurisprudencia argentina sólo ha aplicado la regla para fallar a favor del trabajador de manera selectiva, ante situaciones de duda en materia de accidentes de trabajo, tanto en lo relativo al hecho mismo del accidente como a la existencia de la relación causal entre el accidente y el trabajo.

   Se puede apreciar que, algunos autores, muy respetados por cierto, admiten en mayor o menor grado la aplicación del Principio Protector en materia de apreciación de los hechos o valoración de las pruebas en el proceso laboral, pero aconsejan hacerlo sólo con la mayor prudencia y moderación, en forma selectiva, y hasta sugieren su aplicación en proporción decreciente a la más alta remuneración percibida por el trabajador, rechazando incluso la aplicación cuando se trate de suplir omisiones del trabajador, o cuando lo controvertido es precisamente la existencia o no de una relación laboral. No obstante, lo cierto es que la tendencia de un sector mayoritario de la doctrina es que la aplicación del Principio Protector debería circunscribirse a la aplicación o interpretación de normas (dudas normativas), tal como en nuestro ordenamiento jurídico se concibe en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Así por ejemplo, en el plano nacional el profesor H.J. opina, al referirse a algunas de las reglas operativas del Principio Protector, que “[e]n cuanto a la valoración de las pruebas, el principio de la norma más favorable no puede dar lugar a que se den por demostrados hechos que aparezcan como dudosos del análisis de las actas procesales”, y respecto al in dubio pro operario, sostiene que únicamente “se aplica en caso de duda acerca de la interpretación de una norma y no se debe aplicar, como abusivamente se lo hace, cuando en un proceso el trabajador no ha logrado probar en forma fehaciente un hecho que alega”.

   En sentido similar, al referirse a la aplicación acomodaticia de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo y, en particular, del in dubio pro operario, el profesor H.V. afirma que desafortunadamente en lo que atañe a la seguridad jurídica,“[u]n principio de interpretación o de aplicación de norma preexistente termina por ser, virtualmente, fuente de derecho, incluso regla procesal de pruebas, suponiendo no pocas veces que en virtud de él, lo no probado debe tenerse como tal o lo no alegado por hecho en efecto...”.

   El a.B.P. rechaza también la aplicación de la regla interpretativa bajo estudio en materia de prueba de los hechos, en los siguientes términos:

   ...la regla se aplica para interpretar la norma jurídica porque es una forma de actuar de conformidad con la ratio legis; pero, en cambio, no se justifica su aplicación en la apreciación de la prueba porque los hechos deben llegar al juez como ocurrieron. Una cosa es la interpretación de la norma para valorar su alcance y otra muy distinta es la apreciación de una medida de prueba para decidir la litis, (...) este principio, según fallos jurisprudenciales argentinos, no permite suplir deficiencias probatorias en el proceso....

   Para el brasileño Teixera Filho, “decidirse a favor del trabajador sólo porque es el trabajador es una actitud piadosa, de favor, que se resiente de cualquier lastre de juridicidad; torna frágil la sentencia (...), en todo caso, la compensación de la desigualdad debe ser otorgada por leyes procesales adecuadas y no por la persona del juzgador; en base a criterios subjetivos y casuísticos. Si en determinado caso las pruebas fueran insuficientes de ambos lados... el resultado del fallo judicial debe ser desfavorable a quien incumbe el «onus probandi».”

   Por su parte, Giglio opina que “el In dubio pro operario es un principio del derecho material del trabajo que no tiene lugar en el Derecho Procesal, pues el juez no tiene el derecho de juzgar en dubio, en duda; debe tener... convicción para juzgar. En todo caso lo que favorece es la ley, el legislador, pero nunca el juez; a él le corresponde atribuir a cada uno lo que le debe atribuir, según el derecho y nada más”.

   Ni aun en el supuesto de la aplicación al procedimiento laboral del principio in dubio pro operario corresponde al juzgador suplir la falta de acreditación de ciertos hechos o la negligencia de la representación letrada, sino, en todo caso, hacer uso adecuado de las facultades instructorias que la ley le confiere a fin de descubrir la verdad real sobre la formal…

   ...para que ...la responsabilidad objetiva sea aplicable, es preciso que el trabajador acredite, en debida forma, no sólo la relación laboral sino la relación causal o concausal de su dolencia con el hecho o en ocasión del trabajo, datos fácticos que la ley no presume, en contra del dador del trabajo. Toda deficiencia de prueba en tal sentido respecto de lo cual no rige el principio in dubio pro operario, perjudica la acción, tanto más cuanto se trate de la enfermedad-accidente y se pretenda la concausalidad.

   ...la Ley del Contrato de Trabajo hace aplicable el principio in dubio pro operario a la duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales o cuando recayese en la interpretación o alcance de la ley pero no a la duda sobre la apreciación de los hechos....

   El principio in dubio pro operario sólo rige en tanto y en cuanto no juega respecto de la apreciación probatoria o fáctica.

   Efectuadas las anteriores consideraciones doctrinarias, considera esta Juzgadora que el TEST DE LABORALIDAD O EXAMEN DE INDICIOS, nos lleva a determinar la verdadera naturaleza de una relación, debiendo ser muy cautelosos los jueces cuando aplicamos el Principio Indubio pro Operario. ASI SE DECIDE.

   En tal sentido, existiendo a favor del actor la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debemos aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de laboralidad o examen de indicios”; en los términos siguientes:

1. FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: El actor trabajaba en una empresa asesora en materia de Seguridad, Higiene y Ambiente cuyo servicio estaba circunscrito a dar cumplimiento con su propio personal a las normas de prevención, seguridad e higiene que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

2. TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES: Quedó demostrado en las actas procesales que el actor realizaba su actuación en forma autónoma no subordinada toda vez que no se evidenció ningún horario preestablecido por parte de la empresa demandada, ya que el actor con su equipo de trabajo determinaba el tiempo que iban a requerir para ejecutar el servicio SHA, por días o por horas inclusive.

3. FORMA DE EFECTUAR EL PAGO: Se evidenció en el ínterin del proceso que no hubo pago como tal, ya que lo devengado por el actor correspondía al pago de facturas por sus servicios prestados independientes a la empresa demandada que consistía en asesorar en todo lo atinente a la Seguridad Industrial, Ambiente y /o Servicios y Suministro de Personal, proveer de personal entrenado y capacitado con conocimientos comprobados en ingeniería y sistemas de seguridad industrial.

4. TRABAJO, PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: Quedó demostrado que las funciones que ejercía el actor fueron a través de él directamente o de sus trabajadores, toda vez que para cumplir con las exigencias requeridas y contratadas por la empresa demandada y poder suplir el servicio SHA, tenía contratado a varios empleados.

5. INVERSIONES, SUMINISTROS DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIAS: Quedó demostrado con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento que el actor, , utilizando sus propios materiales creando toda una infraestructura para prestar el servicio como tal, es decir, que la prestación del servicio era suministrado con sus propios medios, su material de apoyo e información didáctica para cada taller relacionado al servicio de Seguridad,, Higiene y Ambiente.

6. OTROS: OBTENCIÓN DE LAS GANANCIAS O PÉRDIDAS PARA LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD O NO DE LA USUARIA: Quedó demostrado que el actor tenía el carácter de asesor independiente, obteniendo un beneficio económico exclusivamente para él sin necesidad de enterar a la demandada de sus ganancias y/ o perdidas.

   OTROS CRITERIOS UTILIZADOS POR LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA:

   - NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO, SI ES PERSONA JURÍDICA, SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. ETC.: La parte actora quien representaba a la empresa SAFETY SUPPLY, como persona jurídica totalmente independiente y ajena a la empresa demandada, debía cumplir con todos los requerimientos impositivos que establece nuestra legislación tributaria para poder recibir el pago de sus servicios, tales como: su facturación debía cubrir con la exigencia establecida por los decretos y resoluciones emitidos por el SENIAT, debía hacer sus declaraciones de impuesto al valor agregado, así como la declaración del Impuesto sobre la renta y cumplir con cualquier requerimiento legal para funcionar como empresa

   - NATURALEZA Y CANTIDAD DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO, MÁXIME SI EL MONTO PERCIBIDO ES MANIFIESTAMENTE SUPERIOR A QUIENES REALIZAN UNA LABOR IDÉNTICA O SIMILAR: Dentro de los elementos configurativos se excluye la existencia del salario toda vez que no hubo tal contraprestación, al igual que no se evidenció que quien presta el servicio personal-trabajador se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, por lo que el elemento determinante no se aplica a este caso en concreto .

   Ahora bien, la doctrina ha establecido cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un auto empleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones.

   En consecuencia, en el presente asunto no se configuraron los elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral, como lo es la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y la remuneración, por cuanto efectivamente al actor, le prestaba un servicio a la demandada en todo lo atinente a la materia de Seguridad, Higiene y Ambiente, a través de su empresa asesora y especialista en el ramo.

   De otra parte, y para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 000720 de fecha 03 de septiembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., señaló:

   …En el caso en estudio, de los términos del libelo y de la contestación se desprenden como hechos incontrovertibles, que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada como gerente de la división de contraloría en fecha 1º de noviembre de 1977; fue promovido a Contralor de la empresa el 16 de abril de 1987; presentó carta de renuncia el 15 de julio de 1989 con efectividad para el día 31 de enero de 1990; y, el 24 de enero se celebró un contrato entre las partes, con vigencia a partir del 1º de febrero de 1990, el cual fue modificado en los años 1991, 1993, 1995, 1996, 1997, 1998 y 2000.

   (Omissis)

   En tal contexto, los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas evidencian, que la prestación de servicios se ejecutaba de manera flexible, principalmente, en lo relativo al tiempo de trabajo.

   De la misma manera, la supervisión y control disciplinario de la prestación del servicio era a todas luces difusa, ello, por las especiales características de la forma como se determinaba el trabajo.

   Pero indubitablemente lo que genera mayor convicción en esta Sala con relación a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional en análisis, radica en la intencionalidad de las partes al suscribir el contrato antes identificado. (Destacado de esta Alzada).

   Ciertamente, no puede desvirtuarse la presunción de laboralidad con lo que las partes hubieren pactado en el contrato, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Empero, cuando tal manifestación de voluntad inserta en el contrato efectivamente se exterioriza en el acaecer de la realización de los servicios, pretender enervar la eficacia del contrato aduciendo fraude o simulación en su celebración, dista con el principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos.

   En el asunto en debate, el actor dio por terminada la relación de trabajo que lo vinculaba con la demandada por intermedio de renuncia, para, posteriormente, celebrar un contrato de servicios profesionales, en el cual, sus estipulaciones, se iban afianzando en el tránsito de su ejecución.

   Siendo el demandante contratado en razón de su experticia y conocimiento profesional, y habiendo suscrito el mismo (el contrato) sin ningún tipo de coacción tal como lo afirmó su representante judicial por ante esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ello, al escenificarse la audiencia pública y contradictoria con ocasión del actual recurso de casación; debió el Juzgador de Alzada atender a la intención de la partes al relacionarse, por tener ésta (la voluntad evidenciada) plena ilación con la ejecución de lo pactado.

   De esa forma, al no integrarse el demandante en el m.d.p. productivo ordenado por la demandada, la ajenidad quedó diluida, desvirtuándose la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   (Destacado por esta Alzada).

   Aunado a ello, en sentencia de fecha 16 de julio de 2007 fueron ratificados los supuestos que se deben aplicar a los fines de dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes, aplicando siempre el Test de Laboralidad, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

   Con relación a la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo expuesto por el formalizante se entiende que lo que pretendió delatar fue la falta de aplicación de dicha norma, que establece la obligación de los Jueces de instancia de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, puesto que a su decir, el sentenciador de la recurrida debió aplicar el “test de laboralidad”, en los términos que ha sido dispuesto por esta Sala.

   Para corroborar lo alegado por el formalizante, resulta necesario señalar lo que al respecto la sentencia recurrida expresó, en los términos expuestos a continuación:

   Así las cosas, vale indicar que del análisis de las actas procesales se evidencia que la representación judicial de la parte demanda (sic) yerra, cuando indica que lo producido en el juicio de estabilidad, concerniente al carácter laboral del vínculo que la unió a la parte demandante, no es cosa juzgada y en consecuencia debe nuevamente volverse a debatir sobre dicho punto. En tal sentido, considera quien aquí sentencia que tal interpretación no puede ser posible jurídicamente, por cuanto dichos hechos fueron decididos precedentemente por un Tribunal competente, donde se dieron todas las garantías y el resguardo al orden publico, a saber; debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, a tal punto que en el juicio de estabilidad, que incoó el hoy actor, se debatió la cualidad pasiva de la demandada (la cual es la misma que hoy es demandada, empero, por prestaciones sociales), y establecida la misma, la decisión le fue adversa al accionante, pues el a-quo indicó que, no obstante, estar en presencia de un contrato de trabajo, la demandada logró excepcionarse conforme lo prevé el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, declarando sin lugar la solicitud de calificación de despido. Ahora bien de la precitada decisión, podía haberse recurrido ya que a pesar de favorecer a la demandada la dejaba sujeta a pagar prestaciones sociales, cuestión que esta no hizo, por lo que mal puede ahora tratar de que se juzgue nuevamente lo mismo, pues de ser así se estaría contraviniendo lo previsto en el ordinal 07 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

   El razonamiento anterior es suficiente a criterio de este Tribunal para determinar el carácter laboral del vínculo que unió a las partes. Así se establece.-

   Ahora bien, de la lectura de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a la prestación de servicios profesionales. Sin embargo, el juzgador de alzada no aplicó para la resolución del caso el test de laboralidad, cuyas directrices, son de gran utilidad para el esclarecimiento del mismo. En este sentido, debe acotarse que, la Sala en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

   De manera que, al obviar la aplicación de el citado inventario de indicios a los fines de dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes, el sentenciador superior se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, pues no acató un criterio que ha venido siendo reiterado de forma pacífica, infringiendo con tal proceder el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, razón por la cual resulta procedente la presente denuncia analizada.

   …De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, esta Sala concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral.

   En consecuencia, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo antes expuesto conlleva a esta Sala a declarar sin lugar la presente demanda, por lo que, una vez desvirtuado el carácter laboral de la prestación personal de servicio alegada, resultan improcedentes los conceptos por la actora reclamados. Así se resuelve…

   De esta manera, considera esta Alzada que en el caso de autos, ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esclarecido el punto sobre la naturaleza de la relación que existió entre el actor y la empresa demandada, a partir del 04 de abril de 2000, es por lo que ésta Alzada, declara Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y Sin lugar la demanda incoada, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   DISPOSITIVO:

   Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:

   1°) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOANDERS H.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 14 de abril de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,

   2°) SIN LUGAR la demanda que por RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES intentó el ciudadano F.L. en contra de la Sociedad Mercantil WOOD GROUP GAS TURBINES VENEZUELA, LTD;

   3) SE REVOCA el fallo apelado;

   4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES A LA PARTE DEMANDANTE.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticinco ( 25 ) días del mes de Julio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   L.P.O..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las ocho y cuarenta (08:40 p.m.) minutos de la mañana.

   LA SECRETARIA,

   Abog. L.P.O..