Sentencia nº 0887 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Junio de 2006

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y demás indemnizaciones sigue el ciudadano F.J.M.D.O.R., representado judicialmente por los abogados A.M.Z., J.G.G., J.V.A.C. y Y.M.D.O. contra la empresa SINCRUDOS DE ORIENTE, C.A. (SINCOR), representada judicialmente por los abogados G.N., H.R., D.P., L.U., C.V., P.M., F.A., M.D.M., C.F., G.M., Gaiskale Castillejo, M.R., G.F., J.D., A.L., C.S., Tabayre Ríos Gaudens y J.M.R.; el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 28 de octubre del año 2005, siendo reproducida el día 04 de noviembre del mismo año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada, y parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado.

Contra el fallo anterior, anunciaron recurso de casación los abogados C.S.S., J.C.V.A. y Y.J.M.D.O.R., actuando los dos primeros como apoderados judiciales de la parte demandada y del tercero coadyuvante y el último abogado como apoderado judicial de la parte actora. Sólo fueron admitidos los anunciados por la parte demandada y el tercero coadyuvante y oportunamente formalizado sólo el anunciado por la parte demandada. Hubo contestación a la formalización.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 14 de diciembre del año 2005, y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia oral y pública, concurrieron las partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 18 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Observa esta Sala, que la parte actora a través de su apoderada judicial Y.M.D.O., anunció recurso de casación el día 11 de noviembre del año 2005. Sin embargo, el Tribunal de alzada solamente admitió los anunciados tanto por la parte demandada y el tercero coadyuvante mediante auto de fecha 15 de noviembre del referido año.

Por tanto, al haber omitido pronunciamiento el Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de casación anunciado por la abogada Y.M.D.O., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadano F.J.M.D.O., esta Sala de Casación Social de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, se ve compelida a analizar la admisibilidad de dicho recurso de casación, en los siguientes términos:

Considerando que en el presente caso la sentencia recurrida pone fin al presente juicio por haber sido declarada parcialmente con lugar; que la cuantía del mismo es de ochocientos treinta y tres millones ciento ochenta mil trescientos bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 833.180.300,62) según la estimación en el libelo de demanda, la cual sobrepasa la exigida en el artículo 167 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por último que el anuncio del recurso en fecha 11 de noviembre del año 2005 fue tempestivo, lo cual se verifica a través del auto de esa misma fecha emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas; esta Sala de Casación Social ADMITE el recurso de casación anunciado por la abogada Y.M.D.O., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.J.M.D.O., parte actora en el presente juicio, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de octubre del año 2005, reproducida el día 04 de noviembre del mismo. Así se decide.

Asimismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Social impone al Juez del Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, H.V.F. una multa por la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) en virtud de la omisión de pronunciamiento en que incurrió. Así se resuelve.

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO POR EL TERCERO APOYOMAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL

ÚNICO

Esta Sala de Casación Social, constata que en fecha 10 de noviembre del año 2005, el apoderado del tercero coadyuvante, abogado J.C.V.A., anuncia oportunamente el recurso casación contra la sentencia de fecha 28 octubre del año 2005, reproducida en fecha 04 de noviembre del mismo año, siendo el mismo admitido el día 15 de noviembre del año 2005, dejándose constancia en dicho acto, que el último día para el anunció correspondió al día 11 de noviembre del año 2005, fecha en la cual comenzaría a transcurrir los veinte (20) días para la formalización del recurso.

Pero es el caso, que el lapso para la formalización del recurso de casación venció el día 01 de diciembre del año 2005, sin que el tercero coadyuvante haya presentado el escrito de formalización, por lo que de conformidad con lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe declararse perecido el recurso en cuestión. Así se resuelve.

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO POR LA PARTE ACTORA

ÚNICO

Esta Sala de Casación Social, constata que en fecha 11 de noviembre del año 2005, la apoderada judicial de la parte actora, anuncia oportunamente el recurso casación contra la sentencia de fecha 28 de octubre del año 2005, reproducida en fecha 04 de noviembre del mismo año, siendo el mismo admitido por esta Sala según consta en el punto previo que antecede a este capítulo.

Mediante auto de fecha 15 de noviembre del año 2005, el Juzgado Superior, deja constancia que el último día para el anuncio del recurso de casación correspondió el 11 de noviembre del año 2005, fecha en la cual comenzaría a transcurrir los veinte (20) días para la formalización del recurso.

Pero es el caso, que el lapso para la formalización del recurso de casación venció el día 01 de diciembre del año 2005, sin que la parte actora haya consignado el respectivo escrito de formalización, por lo que igualmente a lo señalado en el capítulo anterior, debe declararse perecido el recurso en cuestión. Así se resuelve.

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO Y FORMALIZADO POR

LA PARTE DEMANDADA

ÚNICO

De conformidad con el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación.

Sobre el particular, alega el formalizante lo siguiente:

La Recurrida en cuanto al bono de producción sentenció en forma imprecisa lo siguiente: “Se condena al pago por bono de producción año 2003 la cantidad de Bs. 3.840.000”. El fin perseguido por el legislador con la motivación es permitir el conocimiento del razonamiento del juez, pues ello constituye el presupuesto necesario para obtener un posterior control sobre la legalidad de lo decidido. Sobre este aspecto cabe señalar que lo importante de la apreciación de los hechos es el procedimiento lógico seguido por el juez, lo que debe quedar plasmado en forma precisa en la sentencia, tal y como se pronunció esta Sala en sentencia del 5 de marzo de 2004, caso: Panamco. A lo largo de la parte motiva de la Recurrida no constan las razones de lo resuelto en el dispositivo del fallo en lo que respecta al bono de producción, es decir, el Juzgado Superior para decidir la controversia no hizo sin ningún tipo de razonamiento lógico y jurídico para establecer su procedencia. Entonces, nos encostramos con una sentencia con una condena directa en lo que respecta al bono de producción sin razonamientos de hecho ni de derecho. En este caso es imposible para Sincor conocer con precisión las razones que llevaron al Juzgado Superior a condenarla a pagarlo. La imprecisa afirmación del Juzgado Superior antes señalada del dispositivo (“se condena al pago por bono de producción año 2003 la cantidad de Bs. 3.840.000”), no es suficiente para suplir tan grave omisión, ya que no contiene ningún razonamiento de hecho ni de derecho en el cual pueda fundamentarse. Adicionalmente, el Juzgado Superior jamás debió declarar Con Lugar esta pretensión del Demandante porque Sincor negó en el escrito de contestación a la demanda, así como también en las audiencias de juicio y de apelación, que hubiere pagado a todos sus trabajadores el referido bono de producción teniendo en consecuencia el Demandante la carga de probar sus afirmaciones y, simplemente no cumplió con ellas porque no promovió a los autos una sola prueba para demostrarlo.

Para decidir la Sala observa:

El ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece como supuestos de casación, la falta de motivación, la contradicción en los motivos, el error en los motivos y la falsedad o ilogicidad de la motivación.

Pues bien, la doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando ésta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacífico y reiterado de la casación que resulta inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos.

Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión.

Igualmente existe inmotivación absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia de cualesquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho.

Consecuente con lo precedentemente expuesto, quien recurre aduce, que la sentencia recurrida adolece de motivación, pues no señala los motivos de hecho y de derecho sobre la cual se fundamenta para declarar procedente lo reclamado por la parte demandante por concepto de bono de producción.

Pues bien, del estudio exhaustivo de la sentencia recurrida se constata que ciertamente el sentenciador de alzada, no señala motivación alguna respecto al punto en cuestión, desconociéndose el criterio utilizado para declarar la condena al pago de la cantidad de Bs. 3.840.000 por concepto de bono de producción.

Por consiguiente y por las razones antes expuestas, esta Sala declara procedente la presente denuncia al haber incurrido el sentenciador de alzada en el vicio de inmotivación. Así se decide.

Al encontrar esta Sala de Casación Social, procedente la presente delación por falta de motivación, no entra a conocer las restantes denuncias. En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido de fecha 28 de octubre del año 2005, reproducido el día 04 de noviembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y seguidamente pasa a dictar sentencia sobre el fondo, todo ello en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

SENTENCIA DE FONDO

Se inicia el presente juicio, mediante demanda incoada por el ciudadano F.M. deO.R. contra la sociedad mercantil Sincrudos de Oriente, C.A. (SINCOR), en la que reclama diferencia de salario, pago de prestaciones sociales, daños y perjuicios y daño moral, con base en los siguientes alegatos:

Que en fecha 23/04/2001, inició su relación laboral con la empresa Sincrudos de Oriente, C.A. (SINCOR) a través de la empresa de trabajo temporal Apoyoman ETT, bajo el cargo de coordinador de contratos, según lo estipulado en el contrato de provisión de trabajo suscrito entre la empresa ETT y la beneficiaria SINCOR.

Que dicho cargo lo desempeñó a cabalidad en las oficinas ubicadas en la ciudad de Caracas, hasta el 17 de marzo del año 2002, siendo su salario para esta fecha de Bs. 2.326.700,00. Que en dicha oportunidad Apoyoman ETT, le canceló la cantidad de Bs. 10.368.642,06 por concepto de prestaciones sociales, cantidad ésta que debe tenerse como anticipo de sus prestaciones y que por lo tanto debe deducirse a la cantidad reclamada.

Que el 18 de marzo del año 2002, una vez terminada la relación con la empresa Apoyoman ETT, fue contratado directamente por la empresa SINCOR, en el mismo cargo (coordinador de contratos), ya que reunía el perfil para ocupar esta posición permanentemente, siendo transferido en septiembre de ese mismo año a las instalaciones ubicadas en el Complejo Criogénico J.A.A., para realizar actividades de carácter permanente como Coordinador de Contratos, “(…) sin que existiese entre el contrato de trabajo temporal y la contratación de esta última empresa, solución de continuidad, lo que demuestran que dichas actividades nunca tuvieron carácter temporal, sino que eran necesarias para el cumplimiento del objeto social de la empresa (...)”.

Advirtió el actor, que la evaluación del demandante realizada directamente por SINCOR no distinguió los períodos en que prestó servicio vinculado con la empresa de trabajo temporal (ETT) y cuándo lo hizo directamente para la empresa beneficiaria (SINCOR).

Que por las razones precedentemente expuestas, alega la existencia de una sola y única relación de trabajo, que comenzó con su contratación en la ETT..

Que estando en la empresa SINCOR, C.A., en el mes de marzo del año 2003, fue ascendido al cargo de Coordinador de Procura. Para ello, se firmó un documento donde constaba el alcance y las responsabilidades del nuevo cargo, el cual dentro del organigrama de la empresa SINCOR tiene o tenía un nivel superior al que venía desempeñando (coordinador de contratos).

Que a pesar de estar desempeñando un cargo superior (coordinador de procura), nunca se le pagó la diferencia salarial correspondiente, situación ésta que manifestó en forma oral y escrita a sus superiores, sin obtener respuesta alguna.

Que el ascenso otorgado fue con carácter definitivo, desde marzo del año 2003 hasta el 06 de abril del año 2004, fecha en la que optó por retirarse justificadamente, al considerar que se le habían menoscabado sus condiciones de trabajo, por lo que a decir del actor, la conducta del patrono puede subsumirse en el literal “C” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no configurarse los supuestos excepcionales contenidos en los literales A, B, y C del parágrafo segundo del mismo artículo.

Que para el momento del retiro justificado, tenía un salario básico mensual de Bs. 4.286.100,00 considerablemente inferior, a decir del actor, al que le correspondía como coordinador de procura.

Que en vista a los hechos narrados, debe considerarse como parte de salario los siguientes conceptos:

1. la remuneración que recibía, más todos los beneficios que le correspondían desde su traslado a las oficinas en el Complejo Criogénico J.A.A., en el Estado Anzoátegui;

2. el ajuste salarial desde que comenzó a ejercer el cargo de coordinador de procura hasta su retiro, lo cual en base a las responsabilidades inherentes al cargo correspondía un 35% adicional al salario que venía percibiendo como coordinador de contratos;

3. los aumentos aplicables durante el tiempo que duró su ejercicio.

   Además de ello, reclama como parte del salario:

1. la incidencia de 2 horas extras diarias, a partir del mes de marzo del año 2003, y a partir del mes de septiembre del año 2002;

2. el pago del tiempo de viaje como parte de la jornada efectiva de trabajo correspondiente a 1 hora diaria, todo ello en conformidad de los artículos 193 y 240 de la Ley Orgánica del Trabajo;

3. la ayuda de vivienda, percibida a partir de su traslado en septiembre del año 2002 hasta el momento de su retiro voluntario;

4. el ajuste por inflación aplicado al cargo anterior de coordinador de contratos, efectivo desde el 1 julio del año 2003 otorgado por el patrono con incidencia de un 12% adicional del salario correspondiente al cargo superior que ocupó;

5. el bono de producción correspondiente al año 2003, por la cantidad de $ 2.000 equivalente a Bs. 3.840.000, calculados a la tasa de cambio de Bs./US$ 1.920, pagado por el patrono a todos sus trabajadores (fijos y contratados) en el año 2004.

   Que los conceptos anteriormente descritos, deben considerarse como parte del salario normal del trabajador y base de cálculo para el pago de sus prestaciones sociales, generándose una diferencia de salario que impacta considerablemente en otros beneficios laborales “relacionados con este”, de la forma siguiente:

   *Salario básico al 1-9-2002 Bs. 2.713.600,00

   *Salario básico al 1-1-2003 Bs. 3.189.050,00

   *Salario básico cargo de Coordinador de Procura al 01-03-2003 Bs. 4.305.217,50.

   *Ayuda de vivienda desde el 1-9-2003 Bs. 650.000,00

   *Ayuda de vivienda desde el 1-10-2003 Bs.429.000,00

   *Sobre tiempo diario a partir del 1-03-2003= 2 horas

   *Tiempo de viaje a partir del 1-9-2002= 1hora.

   Que con base a lo expuesto precedentemente demanda, lo siguiente:

1. un primer ajuste desde el 01-09-2002 hasta el 30-12-2002 que incluye (tiempo de viaje, diferencia sobre prestaciones sociales, diferencia de utilidades, fondo de ahorro de un 7.5%, para un total de Bs. 3.446.423,41;

2. un segundo ajuste desde el 01-01-2003 hasta el 28-02-2003 (tiempo de viaje, diferencia de prestaciones sociales, fondo de ahorro), para un total de Bs. 1.199.438,76;

3. diferencia de salarios por el nombramiento como coordinador de procura equivalente a un 35% desde el 01-03-2003 al 30-06-2003;

4. un tercer ajuste desde 01-03-2003 al 30-06-2003 (diferencia de salario, sobre tiempo, tiempo de viaje, ajuste por prestaciones sociales, aporte fondo de ahorro) lo que arroja un total de Bs. 14.041.021,80;

5. un cuarto ajuste desde el 01-07-2003 al 31-12-2003, que arroja un total de Bs. 22.862.450,19. Como consecuencia de este ajuste, se genera una diferencia de utilidades correspondiente al ejercicio del año 2003 por la cantidad de Bs. 9.613.660,03 y de bono vacacional correspondiente al año mismo año 2003 por la cantidad de Bs. 2.518.661, 40;

6. un quinto ajuste de salario desde el 01-01-2004 hasta el 06-04-2004, que incluye el 35% más un 20% por méritos; un séptimo ajuste desde el 01-01-2004 al 06-04-2004 (ajuste por méritos al cargo del 01-01-2004 del 20%, diferencia de salario, sobre tiempo, tiempo de viaje, ajuste sobre prestaciones, aporte fondo de ahorro); lo que arroja una cantidad de Bs. 13.002.331,09.

   En virtud de todo lo anteriormente expuestos, la sumatoria de los conceptos debidos por tiempo de viaje, ayuda de vivienda, ajuste de salario, ajuste de prestaciones sociales, fondo de ahorro y bono de producción 2003, ascienden a la cantidad de Bs. 70.523.986,67.

   En cuanto al cálculo de sus prestaciones sociales, el actor alegó que tomando como tiempo de servicio desde su ingreso en la ETT el día 23-04-2001 hasta el 06-04-2004 le corresponde por diferencia de prestación de antigüedad, por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por bono vacacional 2003-2004, por vacaciones vencidas 2002-2003-2004 y por utilidades 2004, la cantidad de Bs. 155.515.523,85, a los que se deben restar las cantidades recibidas de Bs. 29.609.642,00, para un total de Bs. 125.905.881,85.

   Finalmente, demanda por concepto de ilícito laboral por el uso desproporcionado del ius variandi, daños y perjuicios la cantidad de Bs. 386.750.431,50 y por daño moral la cantidad de Bs. 250.000.000,00.

   La suma de los conceptos demandados arroja un total de Bs. 833.180.300,62, más las costas y costos del proceso.

   En la oportunidad correspondiente, la parte demandada y el tercero coadyuvante llamado al proceso, a través de sus apoderados judiciales dieron contestación a la demanda, bajo los siguientes términos:

   1. ) En el escrito de contestación a la demanda presentado por los apoderados judiciales de SINCOR, procedieron a admitir los siguientes hechos:

      La fecha de inicio y término de la relación de trabajo con la ETT desde el 23-03-2001 hasta el 17-03-2002; el cargo que desempeñaba el trabajador en dicho período laboral (coordinador de contratos); que en fecha 18-03-2002, fue contratado por SINCOR para el mismo cargo; que en septiembre de 2002, se le solicitó al actor su traslado al Estado Anzoátegui; que en fecha 01-03-2003, el actor dejó de ejercer el cargo de coordinador de contratos y comenzó a ejercer el de coordinador de procura, acordándose por escrito las nuevas funciones que desempeñaría; que no se le dio ni se le prometió un aumento salarial con motivo de su traslado al cargo de coordinador de procura; que fue cierto que el actor manifestó su descontento por escrito, con respecto al aumento de salario; que en fecha 23-03-2004, el Gerente de la División de Mantenimiento le comunicó al demandante, vía correo electrónico, los nuevos cambios en la estructura del Departamento de Recursos Humanos de SINCOR; asimismo reconocen los salarios básicos devengados y pagados por SINCOR al demandante, siendo el último de Bs. 4.286.100,00, mensual.

      Ahora bien, los apoderados de la empresa demandada SINCOR, negaron y rechazaron, explicando en cada caso las razones que sustenta su defensa, los siguientes hechos:

      Que el actor haya sido ascendido al cargo de coordinador de procura y luego lo hayan desmejorado devolviéndolo al cargo anterior de coordinador de contratos, pues la modificación de la estructura de la empresa no implicó una desmejora en las condiciones de trabajo; que el cargo de coordinador de contratos que ejerció el actor hasta el 01-03-2003 sea el mismo cargo que el de coordinador de contratos creado y ejercido por el trabajador el 01-04-2004; que el coordinador de procura supervise al coordinador de contratos; que el ciudadano F.M. deO. ejerciera el cargo de coordinador de procura hasta el 06-04-2004 fecha en la decidió retirarse justificadamente, luego del cambio organizacional sufrido por SINCOR el 31-03-2004.

      Continúa alegando la parte demandada, que no es cierto que el salario normal devengado haya sido inferior al que le correspondía, pues en efecto, el 01-03-2003 SINCOR modificó su estructura de relaciones laborales para adaptarla a nuevos requerimientos funcionales, lo cual implicó la desaparición del cargo de coordinador de contrato, razón por la cual se le asignó el cargo de coordinador de procura. El cargo de coordinador de procura no era de mayor jerarquía, ni de mayor responsabilidad que el cargo de coordinador de contrato, de forma que la promoción del trabajador no constituyó un ascenso, y mucho menos, implicaba un aumento salarial, pues las labores del cargo de coordinador de procura era inherente o conexa con la del coordinador de contratos; que todo ello estaba pactado en la cláusula primera del contrato de trabajo que suscribieron las partes.

      Aduce la parte demandada, que en fecha 01-03-2004 SINCOR anunció nuevos cambios en su estructura, según la cual sería creada la gerencia de procura, cuyo titular temporal sería el Sr. V.S.G., por lo que debía modificarse el nombre de coordinador de procura, para evitar confusiones, por lo que pasó a denominarse coordinador de contratos, pero con las mismas funciones que tenía el coordinador de procura, y el demandante seguiría ejerciendo las mismas funciones que antes (las de coordinador de procura) sólo que ahora con el nombre de coordinador de contratos.

      Alega asimismo la parte demandada, que el actor fue contratado originalmente por la empresa Apoyoman ETT para desempeñar servicios de carácter permanente en SINCOR, por lo que niegan la existencia de una sola y única relación de trabajo, y que por ende exista responsabilidad patrimonial, respecto al tiempo en que laboró para la ETT..

      Por consiguiente, no es cierto que deba reputarse como salario todos los beneficios que el demandante recibió desde que fue trasladado al Estado Anzoátegui; que no es cierto que se le deba un aumento del 35% sobre el salario básico por el cargo de coordinador de procura.

      Niegan y rechazan, por no haberlo trabajado ni demostrado las 2 horas extras diarias. Además alega la parte demandada que el actor era un trabajador de confianza.

      Niegan y rechazan, que el tiempo empleado por el actor para trasladarse desde su casa (en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui hasta el Complejo de Jose) deba computarse como parte de la jornada, y por lo tanto se deba su pago; así como que el mismo sea parte del salario normal; niegan y rechazan que el canon de arrendamiento pagado por la empresa sea parte del salario normal; igualmente niegan que el bono de producción que la empresa SINCOR pagó a algunos de sus empleados discrecionalmente, forme parte del salario del actor para el cálculo de los conceptos demandados; niega y rechaza que se le deba al demandante y que ello sea considerado como parte del salario los conceptos de tiempo de viaje, fondo de ahorro, bono de producción, ayuda de vivienda, sobre tiempo, y los ajustes salariales como consecuencia del supuesto ascenso al cargo de coordinador de procura.

      Asimismo alega la parte demandada, que al actor se le acreditó un fideicomiso en el Banco Venezolano de Crédito por la cantidad de Bs. 20.385.249,00, de los cuales el actor retiró Bs. 19.241.000,00.

      Niega y rechaza, que el salario integral esté compuesto por: salario básico ajustado, sobre tiempo, tiempo de viaje, ayuda de vivienda, alícuota de utilidades de bono vacacional y de bono de producción, toda vez que su último salario mensual integral fue de Bs. 6.250.419.63, es decir, Bs. 208.347,32 diarios. Por consiguiente alega que, resulta improcedente la diferencia demandada por prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 125.905.881,85.

      Finalmente, niegan y rechazan que SINCOR haya cometido dos ilícitos en perjuicio del demandante por el ejercicio abusivo del ius variandi y que por ello, deban indemnizaciones por daños y perjuicios y daño moral, por cuanto el retiro justificado del trabajador no genera a favor de éste daños morales y materiales que deban ser reparados por el patrono.

      Por su parte, la empresa Apoyoman ETT, en su carácter de tercero coadyuvante, contestó la demanda, en los siguientes términos:

      Como punto previo, negaron y rechazaron la existencia de un litisconsorcio pasivo coadyuvante a instancia de la parte demandada.

      Por otra parte, reconoció que el actor prestara sus servicios por cuenta de su representada desde el 23-04-2001 hasta el 17-03-2002, y en beneficio de SINCOR, C.A..

      Que como empresa de trabajo temporal, cumple con todos los requisitos exigidos por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Que con motivo de la relación que unió al actor con la ETT, se le pagaron a éste sus prestaciones sociales, razón por la que no existe continuidad alguna entre la relación de trabajo habida con la ETT Apoyoman, C.A. y con SINCOR, C.A..

      Que de considerar el Tribunal que la empresa de trabajo temporal Apoyoman C.A. deba responder por la demanda, alega a todo evento la prescripción de la acción a tenor de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Insistió para finalizar que su intervención en el proceso es como de tercero coadyuvante, para aportar hechos y así esclarecer la verdad.

      Ahora bien, en la oportunidad legal para promover pruebas las partes hicieron uso de su derecho, constando en autos las siguientes:

   1. ) Pruebas de la parte actora:

      Documentales cursantes del folio 154 al folio 387 del cuaderno de recaudos N° 1, las cuales se analizarán a continuación: Marcado “A” (folio 154 al 159) contrato de trabajo celebrado entre el actor y la empresa Apoyoman ETT, C.A. y marcado “B” (folio 161 al 166). En cuanto a la existencia de los referidos contratos no es objeto de prueba, toda vez que es un hecho reconocido por las partes. No obstante, la valoración y apreciación versará sobre su contenido con relación a otros hechos controvertidos que serán analizados más adelante.

      Marcado “C” organigrama de la gerencia de proyectos del mes de marzo del año 2003, febrero del año 2004 y presentación (folio 168 al 193); marcado “D” descripción y formalización de cargo de coordinador de procura y poder otorgado por SINCOR a G.O. (folios 195 al 208); y marcado “E” descripción del cargo de coordinador de contratos (folios 210 al 220). Por cuanto estos documentos no fueron objeto de observación por parte de la demandada ni por parte del tercero, se aprecian y se les otorga valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que en los organigramas de la estructura de la demandada SINCOR, C.A. al mes de febrero del año 2003, 30-09-2003 y 11-02-2004, el coordinador de procura, al igual que otras coordinaciones como la de ingeniería y actividades de proyecto, coordinador de recursos humanos, coordinador de servicios pre-proyecto, se encontraban al mismo nivel dependientes jerárquicamente del gerente de proyectos G.O.. Que para el 2003 del coordinador de procura dependía en jerarquía el equipo de procura. Que dentro de las funciones y actividades más resaltantes del cargo de coordinador de procura se encuentran la de programar, dirigir, controlar los costos de los proyectos, las actividades de procura de materiales adquiridos propios o de terceros, contratación y administración de contratos, requisiciones de compra de materiales, elaborar planes de procura , a la vez que es responsable del análisis y procesamiento de cambios y alcance ocurridos en la ejecución de contratos y ordenes, entre otros. En cambio, la descripción del cargo de coordinador de contratos para el mes de septiembre del año 2002, establecía que dentro de las funciones se encontraban: coordinar la preparación de contratos para la implementación de proyectos, asegurando su completación y calidad, así como la preparación a tiempo, la revisión durante la fase de oferta y finalización de los documentos, desarrollar enlace de definición de proyectos, la mejor estrategia de contratación, gerencia del contrato durante la ejecución del proyecto; recibir, analizar y procesar las requisiciones para contratos de materiales y/o servicios para el departamento de proyectos de aguas abajo entre otros.

      De igual forma, se evidencia que el Sr. G.O. como Gerente de Proyectos, estaba facultado mediante instrumento poder otorgado por SINCOR para representar a la compañía ante terceros en el ejercicio de su cargo, pudiendo celebrar negociaciones y contratos previamente autorizados por los accionistas.

      Marcado “F”, cursan insertos a los autos de los folios recibos de pago desde enero a diciembre del año 2002; enero a diciembre del año 2003; y copia de los de enero, febrero y marzo del año 2004. Por cuanto estos instrumentos no fueron objetos de observación, se aprecian y se les otorga valor probatorio en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende la remuneración percibida por el actor durante la relación de trabajo en beneficio y por cuanta de SINCOR, C.A..

      Marcado “G” (folios 291 al 297), comunicación emanada del gerente de división de mejoramiento de SINCOR de fecha 31-03-2004. Al igual que las documentales anteriores, al no haber sido objeto de observación se aprecian y se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha comunicación y sus anexos se desprende que en fecha 31-03-2004, se hizo del conocimiento los cambios organizacionales en la División de Mejoramiento dentro de los cuales el Sr. F.M. de Oca pasó a ocupar el cargo de coordinador de contratos en la gerencia de procura del proyecto DMS.

      Asimismo, se observa que desapareció la coordinación de procura, y que fue creada en su lugar una gerencia de procura y contratos, de la cual dependería una coordinación de contratos, coordinación de reclamos y coordinación de compras.

      Marcado “H” (folios 299 al 302), minuta de reunión del Comité Mayor de Licitaciones de fecha 02-09-2003. De esta documental, al no haber sido objeto de impugnación se valoró en todo su contenido, evidenciándose de ella, que el actor participó por SINCOR como coordinador de procura de proyecto DMS en el Comité Mayor de Licitaciones, en la fecha indicada.

      Marcado “I” (folios 304 al 313), curriculum vitae del actor, instrucciones de contrato IDC, tarifas de personal local y extranjero y cantidad de personal directo e indirecto. Con relación al curriculum vitae del demandante, esta Sala lo aprecia y le otorga valor probatorio, toda vez que del mismo se constata su perfil profesional. Y respecto al contrato de servicio con la empresa BWS y la asignación por parte de ésta del ciudadano R.H. a SINCOR, la misma se desecha del proceso por no aportar nada a la resolución de la controversia.

      Con relación a las documentales marcadas “J” (folios 315 al 335) y “K” (337 al 339), referidas a las evaluaciones de desempeño y boletín informativo de SINCOR e informe de fecha 04-04-2004, respectivamente, los mismos se aprecian y se les otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de impugnación. De ellos se constata las evaluaciones practicadas por la demandada SINCOR al actor durante el tiempo en que estaba contratado por la ETT, y luego cuando pasó a ser empleado fijo de SINCOR. El resultado de dichas evaluaciones arrojó un resultado satisfactorio, ubicándolo dentro de la escala N° 3, lo que significa que cumplió más de las metas y objetivos propuestos. Por otra parte, respecto al informe, esta juzgadora lo desecha del proceso, toda vez que no constituye un hecho controvertido las actividades y funciones que debía realizar al actor como coordinador de procura.

      Marcado “L” (folios 341 al 346) copia del contrato de arrendamiento de la vivienda habitada por el actor en la ciudad de Puerto La Cruz, complejo Turístico El Morro, Estado Anzoátegui. Esta documental se aprecia y se le otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de impugnación alguna, no obstante que no constituye un hecho controvertido el que SINCOR le pagaba al actor el importe del canon de arrendamiento.

      Finalmente, la parte actora trajo a los autos documentales marcadas “M” y “N”, respectivamente, referidas a acta de asamblea extraordinaria de fecha 17-08-2000 y el alcance y objetivos del proyecto de remoción de cuellos de botella y parada de planta. Estos instrumentos se aprecian y valoran, por no haber sido objeto de impugnación. De ellos se desprende cuál es el objeto social y las actividades y proyectos a las cuales se dedica la empresa demandada.

      Pruebas de informe solicitadas a las empresas STATOIL SINCOR, C.A. y TOTAL VENEZUELA, S.A., cuyas resultas no cursan insertas a los autos, siendo que además, la parte promovente durante la audiencia de juicio, desistió de su evacuación por considerar que lo que se pretendía probar con ellos se logró con las documentales marcada “H”, las cuales fueron objeto de valoración.

      Exhibición de las documentales marcadas “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K” y “N”. La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la exhibición manifestó que admitía y reconocía las mismas, motivo por el cual no presentó al Tribunal las originales.

      Inspección Judicial cuya resulta cursa inserta a los autos a los folios 126 al 184 de la pieza N° 2. Este medio de prueba se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con dicha prueba, se intenta demostrar la distancia existente entre la Gerencia de Proyectos ubicada en SINCOR complejo de J.A.A., Estado Anzoátegui, hasta la vivienda del demandante ubicada en el Complejo Turístico el Morro en Puerto La Cruz del mismo estado, así como el tiempo de viaje entre un punto al otro. En este sentido, como resultado de la inspección, se arrojó un tiempo de viaje de una (1) hora y cinco (5) minutos en hacer dicho viaje, con una distancia de 43, 8 Km..

   2. ) Pruebas de la parte demandada:

      Documentales cursantes del folio 20 al folio 76 del cuaderno de recaudos, las cuales se aprecian y se les otorga valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación por la parte contraria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia, el salario y demás asignaciones económicas recibidas efectivamente por el actor; que la parte demandante suscribió un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, en el cual se convino el cargo que ejecutaría y la posibilidad de realizar actividades inherentes o conexas a dicho cargo; los días de vacaciones que disfrutaría; bono vacacional, utilidades anuales, que era un trabajador de confianza y que su prestación de antigüedad sería depositada en un fideicomiso. Asimismo, que SINCOR cumplió su obligación de acreditarle al trabajador por prestación de antigüedad Bs. 20.385.249, sobre los cuales el actor hizo retiro en varias oportunidades, alcanzando la suma de Bs. 19.241.000,00. También se acredita con dichos instrumentos, la liquidación de las vacaciones y bono vacacional del actor correspondiente al período 2002-2003 disfrutando de dicho período 12 días en una primera oportunidad y 8 días luego.

      Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos J.S., I.G., M.E.A., R.G., M.F. y O.N., de los cuales se deja expresa constancia que sólo comparecieron a rendir su testimonio los ciudadanos R.G. y M.A., titulares de la cédula de identidad N° 4.356.183 y 11.902.888 y quienes se desempeñan como contratado en servicios generales por una empresa contratista de SINCOR y Consultor Integral de Recurso Humanos en la sede de SINCOR en el Complejo Criogénico J.A.A., en el estado Anzoátegui, respectivamente. Los dichos de los mencionados testigos se aprecian y se valoran por no haber incurrido en contradicciones, mereciendo fe sus declaraciones, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De sus declaraciones se establecieron los hechos siguientes: Que conocen al demandante. Que en la empresa se han sucedido cambios en la estructura, debido a las exigencias del proyecto que se esté manejando en ese momento. Que la estructura organizativa la define el nivel gerencial. Que existe una estructura de cargo con su respectiva asignación salarial, la cual puede variar para cada puesto dependiendo de unos valores que se estimen entre un mínimo asignado y un máximo, siendo el gerente de administración de personal, el encargado de establecer cuánto salario le corresponde a un cargo puesto.

      Prueba de inspección judicial, cuyas resultas rielan insertas a los autos folios 126 al 184 de la pieza N° 2. Este medio de prueba se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con dicha prueba la demandada pretende demostrar el salario devengado por el actor, con sus respectivos incrementos salariales, así como el hecho de no haber ejercido dos cargos distintos (folios 149 al 179).

      Prueba de informes solicitada al Banco Venezolano de Crédito cuya resulta cursa inserta desde el folio 72 al 75 de la 2° pieza. Estas documentales se les otorgan valor probatorio, por no haber sido objeto de impugnación. De ellas se desprende que SINCOR depositó al actor su prestación de antigüedad en una cuenta a su nombre en el Banco Venezolano de Crédito.

   3. ) Pruebas promovidas por el tercero coadyuvante:

      Documentales cursantes del folio 82 al 133 del cuaderno de recaudos, referidas al documento constitutivo estatutario Apoyoman ETT, C.A. las cuales se desechan del proceso, por cuanto no son hechos controvertidos la existencia de la empresa de trabajo temporal, y el hecho de que ésta celebró un contrato con SINCOR de provisión de trabajadores.

      Ahora bien, respecto al contrato celebrado entre Apoyoman ETT, C.A. y la empresa Ameriven, C.A., el mismo se le otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de impugnación, desprendiéndose del mismo que Apoyoman ETT, C.A. ha celebrado contratos con otras empresas distintas a SINCOR.

      Prueba de informes solicitada a la empresa Petrolera Ameriven, S.A. cuyas resultas no cursan inserta a los autos, siendo que además la parte promovente durante la audiencia de juicio, desistió de la misma.

      Pues bien, vista la pretensión deducida por el actor y la contestación a la demanda efectuada por la representación judicial de la empresa SINCOR, así como la del tercero llamado a juicio, se deduce que la presente controversia se circunscribe a determinar lo siguiente:

   1. ) Si el tiempo de servicio prestado por el actor tanto en la ETT como en la empresa SINCOR C.A. debe considerarse como uno solo.

   2. ) Si el trabajador fue o no ascendido del cargo de coordinador de contratos al cargo de coordinador de procura, con el consecuente derecho a un incremento salarial.

   3. ) Determinar, si el tiempo de viaje, debe computarse a la jornada efectiva de trabajo, y que por ello se le adeudan al actor 2 horas extras diarias; si la ayuda de vivienda pagada por la empresa, así como el bono de producción tienen o no naturaleza salarial. Igualmente, se debe determinar si dichos conceptos inciden en las prestaciones sociales debidas al trabajador.

   4. ) Si el traslado del actor, del cargo de coordinador de procura al cargo de coordinador de contratos significó un despido indirecto y por lo tanto el retiro fue justificado, por lo que es procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   5. ) Sí proceden las indemnizaciones por daño moral y daños y perjuicios.

      Pues bien con relación al primer punto, consta en autos que entre la empresa de trabajo temporal Apoyoman, C.A. y Sincrudos de Oriente, C.A. (SINCOR), existió un contrato de provisión de trabajadores el cual tenía por objeto la cesión del trabajador F.M.D.O. para prestar servicios en beneficio y bajo el control de la empresa SINCOR, C.A, todo ello a tenor a lo dispuesto en los artículos 23 y 27 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigentes al momento de la prestación del servicio.

      Asimismo, reconocen las partes, que la empresa SINCOR, C.A., por razones operativas y visto el perfil profesional y laboral del trabajador F.M.D.O., decide absorber como trabajador permanente al citado ciudadano, situación que trajo como consecuencia el cese de la relación entre el trabajador actor y la empresa ETT Apoyoman, C.A. y el comienzo o inicio de una nueva relación con la empresa SINCOR, C.A..

      Consta también en autos, que en virtud de la relación laboral habida entre la empresa de trabajo temporal Apoyoman, C.A., ésta le canceló al trabajador F.M.D.O. por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 10.368.642,06., por lo que nada le adeuda.

      Por otro lado, ha quedado demostrado que SINCOR y Apoyoman tienen objetos distintos y no hay relación de conexidad e inherencia entre ella. Por consiguiente, quedó demostrado que las relaciones laborales del trabajador con las empresas Apoyoman, C.A. y SINCOR, C.A. fueron distintas.

      Por consiguiente, se declara sin lugar la acción contra Apoyoman ETT, como tercero llamado a juicio y se establece que la relación de trabajo que existió entre el actor y SINCOR fue desde el 18-3-2002 hasta el 06-04-2004. Así se decide.

      Con relación al segundo punto de la controversia, ha quedado demostrado y así fue manifestado por las partes, que en virtud del proyecto que venía desempeñado la empresa Sincrudos de Oriente, C.A. (SINCOR) en el Complejo Criogénico J.A.A., se produjo en marzo del año 2003 hasta el mes de abril del año 2004 un cambio en sistema organizativo de la empresa, por lo tanto el traslado del trabajador F.M.D.O., de la coordinación de contratos a la coordinación de procura no constituía un ascenso o promoción con la consecuencia inmediata de un aumento salarial.

      No constató la Sala, que haya habido desmejora en las condiciones laborales, ni que el patrono hizo uso abusivo del ius variandi. Por consiguiente, se declara improcedente el aumento salarial solicitado por el actor en su libelo. Así se decide.

      Con relación al tercer punto, es de señalar que sobre el reclamo de 2 horas extras diarias, el actor no demostró nada que lo favoreciera, por lo tanto debe declararse improcedente dicho concepto. Ahora bien, con respecto a la incidencia salarial de la ayuda de vivienda, y del bono de producción, es de señalar que los mismos no constituyen elementos del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones, pues lo que el actor denomina ayuda de vivienda el cual no es otro que el canon de arrendamiento recibido, no encuadra dentro de los supuestos de procedencia del artículo 240 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la vez que el bono de producción fue un pago discrecional del patrono de carácter no salarial. Así se decide.

      Con relación al cuarto punto, esta Sala estima que no existió un despido indirecto, pues quedó demostrado que el trabajador no fue ascendido del cargo de coordinador de contratos al de coordinador de procura. Por consiguiente, el traslado del trabajador a su cargo original (coordinador de contrato) no puede ni debe entenderse como un despido indirecto que diera origen al retiro justificado del trabajador. Por consiguiente, se declara la improcedencia de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      Con relación al daño moral y daños y perjuicios, no quedó demostrado la relación de causalidad. Así se decide.

      Ahora bien, por haberlo así reconocido la parte demandada, se declara procedente el pago de 45 días de salario normal por bono vacacional 2003-2004; 40 días de disfrute de vacaciones y las utilidades correspondientes de enero a abril del año 2004, con base al último salario normal del actor. El cálculo que antecede se realizará a través de una experticia complementaria del fallo, a practicarse por un único experto designado por el tribunal al que corresponda la ejecución, en la oportunidad procesal correspondiente.

      Por consiguiente, la cantidad condenada a pagar que resulte de la experticia complementaria del fallo, se le aplicará la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales estuviere paralizado por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. Dicha indexación, se calculará con base al índice de precio al consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual se ordenará oficiar al Banco Central de Venezuela en la oportunidad procesal correspondiente.

      En cuanto a los intereses de mora, los mismos se calcularán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 06-04-2004 hasta la efectiva ejecución del fallo, conforme lo previsto en el artículo 92 de la Constitución Nacional, para lo cual también se ordenara una experticia complementaria del fallo, a fin de que un único experto contable establezca los intereses de mora de las sumas condenadas, con base en la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país (literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Para los intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación. Así se resuelve.

      DECISIÓN

      En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandada contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 28 de octubre del año 2005, reproducida el día 04 de noviembre del mismo año; 2°) PERECIDO el recurso de casación anunciado tanto por la parte actora como por la empresa Apoyoman, C.A., tercero coadyuvante en el proceso. En consecuencia, se condena en costas del recurso a las partes recurrentes a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y 3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales y demás indemnizaciones que sigue el ciudadano F.M.D.O. contra la sociedad mercantil Sincrudos de Oriente, C.A. (SINCOR).

      No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total.

      Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen.

      Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas al primer (01) días del mes de junio de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

      El Presidente de la Sala,

      ____________________________

      O.A. MORA DÍAZ

      El-

      Vicepresidente, Magistrado Ponente,

      _______________________________ _______________________________

      J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

      Magistrado, Magistrada,

      _______________________________ ________________________________

      L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

      El Secretario,

      _____________________________

      J.E.R. NOGUERA

      R.C. N° AA60-S-2005-001957

      Nota: Publicada en su fecha a las

      El Secretario