Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 10 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 10 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2009-006823

ASUNTO : EP01-R-2010-000107

PONENTE: DR. T.R.M.I.

Acusado: Freiber A.V..

Victima: A.E.B.P.

Delito: Extorsión Agravada en Grado de Coautores, Asociación Ilícita para Delinquir y Uso de Adolescente para Delinquir.

Defensa: Abgs. J.A.B.P. y M.B..

Representación Fiscal: Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

Motivo: Apelación de Sentencia Condenatoria

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, conocer y resolver el presente Recurso de Apelación contra la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 13 de Agosto de 2010 y publicada el 28 de Septiembre de 2010, por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condena al acusado: Freiber A.V., a cumplir la pena de Veinte (20) Años y Dos (02) Meses de Prisión, por la comisión de los delitos de: Extorsión Agravada en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 83 del Código Penal Vigente, y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del, en perjuicio del Ciudadano: A.E.P.B..

En fecha 13/09/2010, los Abogados J.A.B.P. y M.B., en su condición de defensores privados, interpusieron Recurso de Apelación contra la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 13 de Agosto de 2010 y publicada el 28 de Septiembre de 2010, por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, no siendo contestado por la Representación Fiscal.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 02/12/2010, y se designó ponente a la DRA. A.M.L., quién con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 16/12/2010, se declaró la Admisibilidad del Recurso y se fijó la audiencia oral y pública para el Décimo (10) día hábil siguiente de la admisión, a las 10:30am., de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10-01-2011 se dicto auto de avocamiento en virtud de la incorporación del Juez de Apelaciones Dr. T.M.I., en fecha 22/12/2010, luego del vencimiento de sus vacaciones de ley, y por cuanto el presente recurso ya fue admitido en fecha 16 /12/2010, por la Jueza Presidenta Temporal Abg. A.M.L.; el Abg. T.M.I.J.P. de la Corte de Apelaciones, asume la ponencia avocándose al conocimiento del presente asunto.

El día 24/01/2011, siendo las 10:00 am., fecha fijada para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, se constituyó esta alzada en sala de audiencias y se declaró abierto el acto, dejándose constancia de la presencia de la Fiscal Tercera del Ministerio Público Abogada M.C.M., de los Abogados A.B. y M.B., en su condición de defensores privados, del acusado: Freiber A.V., previo traslado desde el Internado Judicial de Barinas, y de la ausencia de la victima A.E.B.P., quienes se encuentra debidamente notificado. Seguidamente se aperturó el acto y el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, le explica a los presentes el motivo por el cual han sido convocados; al concederle el derecho de palabra a la parte recurrente Abogado A.B., en su condición de Defensor Privado, expuso entre otras cosas: que ejerció el recurso de apelación en su oportunidad legal fundamentándose en el artículo 452 en sus ordinales 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica y solicitó se anule la sentencia impugnada conforme a los artículos 190 y 191 ejusdem y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal Tercera del Ministerio Público Abogada M.C.M., quien rechazó en todas y cada una de sus partes el recurso de Apelación interpuesto por la defensa y solicitó a esta Corte de Apelaciones se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia. Seguido se le concedió el derecho de palabra al acusado quien manifestó: “no tener nada que decir”. El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones notificó a los presentes que esta Alzada se reserva el lapso legal correspondiente para dictar decisión.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

Los recurrentes, Abogados J.A.B.P. y M.B. actuando en su condición de defensores privados, interponen el presente Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 452 numerales 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 13 de Agosto de 2010 y publicada el 28 de Septiembre de 2010, por el Tribunal Tercero de Juicio de éste Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; en los siguientes términos:

Comienza con la Primera Denuncia, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, basándose en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que al no estar motivada la decisión, viola el artículo 173 ejusdem, ya que la recurrida valoró la declaración del experto J.L.V. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en cuanto a la experticia de seriales de vehículos N° 9700068865, que esa valoración carece de sustento lógico ya que en la misma ni se menciona de que vehículo se esta hablando, violando el derecho de su representado a una decisión motivada.

Prosigue con la Segunda Denuncia, estiman de acuerdo con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que la valoración del testimonio del funcionario J.C., respecto a una experticia de reconocimiento técnico de un teléfono celular, escapa de toda lógica jurídica atentando contra el derecho a una decisión justa, que la juzgadora vulneró en este caso los artículo 173 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que la valoración ilegal de una prueba, evidencia como en forma flagrante, se violó el principio de inmediación, ya que resulta ilógica que el Tribunal de Juicio N° 3 haya dado valor probatorio a la denuncia rendida por la víctima en sede policial; que el A quo incurrió en un graso error jurídico al valorar el testimonio del funcionario E.E.A., cuando establece según la lectura del folio Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro (444), al sustentar el valor probatorio; que resulta totalmente desfasado y demuestra una vez más la falta de motivación por incoherencia e ilogicidad.

Continúa con la Tercera Denuncia, basándola en el artículo 452 numeral 4° ejusdem, “por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, por inobservancia del artículo 173 procesal, errónea aplicación del artículo 83 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 84 ejusdem; que el A quo llega a la conclusión de que su representado según el solo testimonio del deponente, es responsable penalmente del delito de Extorsión, a toda luz refleja la inmotivación inmersa en dicha valoración, ya que en base a ella aplica erróneamente el artículo 83 del código penal y no aplicó lo establecido en el artículo 84 ejusdem, que la decisión recurrida no establece como es que llega a la conclusión de que su representado es co-autor del delito de extorsión, sin explicar en forma clara y precisa, ejemplo su participación fue directa y no accesoria; que la decisión recurrida en cuanto a la presente denuncia presenta inconsistencia jurídica que la hace Nula, por lo que debe este Tribunal colegiado ordenar la repetición de un nuevo juicio o rebajar la pena aplicable según el grado de participación que corresponda.

En la Cuarta Denuncia, la fundamentan en el artículo 452 procesal numeral 4°, por inobservancia del artículo 173 ejusdem y errónea aplicación del artículo 22 del Código Penal; que en ninguna oportunidad se determinó que el teléfono incautado durante el procedimiento donde resultó aprehendido el imputado de autos, fuera el mismo con el que se comunicaran con la víctima, por lo que estiman que esta valoración no está sustentada, carece de motivación, ya que el Tribunal no puede dejar a la imaginación de quien lea la decisión; que dicha decisión es inmotivada, viola por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente vulnera lo establecido en el artículo 22 ejusdem por la falta de la sana apreciación de las pruebas.

En la Quinta Denuncia, basándose en el artículo 452 procesal en sus numerales 1° y 4°, por violación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia del artículo 173 ejusdem; que el A quo estimó acreditados y probados los hechos narrados en el acta de investigación de fecha 03/08/2009, suscrita por el funcionario TTE- Díaz Mejías Jhoajamber, consideran un embarazoso error de derecho que debe ser inmediatamente anulado por esta corte de apelaciones, ya que se aparta de lo establecido en el artículo 16 procesal, incurriendo como consecuencia directa del error narrado en el vicio de inmotivación.

En la Sexta Denuncia, la fundamenta en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación de una norma legal, que es importante darle lectura a la declaración de la víctima, cursante al folio Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro (444 ) del expediente, donde se desprende que en ningún momento fue amenazado, y el Tribunal al realizar un análisis totalmente subjetivo de las circunstancias del caso y apartándose de lo alegado y probado durante el debate, vulneró el derecho a la defensa de su representado, que el motivo que fundó la penalización del agravante fue el maltrato psicológico del cual fue víctima el ciudadano A.E.B..

En la Séptima Denuncia, fundada en los numerales 1° y 4° del artículo 452 Procesal, por errónea aplicación de los artículos 6 y 16 de la Ley contra la delincuencia organizada y violación del 49 Constitucional. Que a lo establecido por la Juzgadora con respecto a la sanción del delito de Asociación Ilícita Para Delinquir, estiman que el sustento es jurídicamente insostenible, que el dicho de los funcionarios de que su defendido manifestara que habían sido enviados por un tercer sujeto, esto sin presencia de sus abogados de confianza y sin estar impuesto del precepto Constitucional que lo exime de dar declaración, no puede dársele valor probatorio.

Continúan diciendo, que su representado fue sentenciado por los delitos de: Extorsión Agravada, Asociación Ilícita Para Delinquir y Uso de Adolescente Para Delinquir, inmotivada y violatoria de normas que garantizan decisiones justas, racionales y proporcionales, que la recurrida no encuadra dentro de estos supuestos; que a la falta de motivación el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que la consecuencia de ello es la nulidad, por considerarse violatoria a los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso. Prosigue, citando jurisprudencia de la Sala de Casación Penal N° expediente C07-0338, sentencia N° 046; Sala de Casación Penal sentencia N° 620, de fecha: 07/11/2007; Sala de Casación Penal sentencia N° 645, de fecha 10/12/2009; Sala de Casación Penal, sentencia Nrs. 578, del 23/10/2007 y Sentencia N° 164 de fecha 27/04/2006.

Finalmente expresan, que fundamentan la Apelación en el artículo 452, numerales 1° y 4°, en concordancia con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Jugado de Juicio N° 3, en fecha 13 de Agosto de 2010 y publicada el 28 de Septiembre de 2010.

Ofrecen como promoción de Pruebas, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 453 Procesal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que los obligan a interponer el presente recurso de apelación, dan por reproducido en esta oportunidad procesal el Merito Favorable que se desprende de todo el legajo de actuaciones sí como la decisión que se recurre en el presente recurso.

En su petitorio, solicitan que se declare con lugar los siguientes pedimentos: Primero: les tenga por presentado, por constituido el Domicilio Procesal señalado, y por Legitimados para recurrir el presente Recurso de Apelación. Segundo: Se declare con lugar las denuncias interpuestas por medio del presente recurso y se decrete la revocatoria por nulidad de la decisión recurrida, se ordene a un Tribunal distinto al que conoció de la causa a realizar nuevo Juicio Oral.

Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación al recurso interpuesto por el recurrente, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

El fundamento del apelante, se basa en el en el artículo 452, numerales 1° y 4°, en concordancia con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “Por violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad de juicio”; “…Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, en la cual condenó al acusado: Freiber A.V., a cumplir la pena de Veinte (20) Años y Dos (02) Meses de Prisión, por la comisión de los delitos de: Extorsión Agravada en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el artículo 83 del Código Penal Vigente, y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio del Ciudadano: A.E.P.B., en la causa N° EP01-P-2009-006823, expresa:

…considera esta juzgadora que está plenamente evidenciado en el presente asunto los delitos de EXTORSION AGRAVADA EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el Art. 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Art. 6 en relación con el Art. 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el Art. 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, también en grado de coautores, concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente; ya que los acusados de autos realizaron tantos los actos preparatorios, como los ejecutorios para la configuración del delito probado; tales como conseguir un celular, amenazar a la víctima bajo el consentimiento de una persona recluido en el Internado Judicial del Estado Barinas, amenazarlo de secuestro de alguno de sus familiares si no pagaba cierta cantidad de dinero, hasta la perpetración del segundo hecho con la finalidad de obtener lucro; es decir penetró en el ámbito de la prohibición típica; y se han ejecutado y utilizados todos los medios necesarios para consumar dicho injusto penal; generando entonces el resultado antijurídico y por ende su culpabilidad. Es decir el elemento volitivo del Dolo, se hace presente con la consumación y los medios empleados, los cuales fueron apropiados para consumar dicho delito, vale decir la idoneidad en el sentido de la aptitud para lesionar el bien jurídico protegido en este caso la Propiedad y la Vida e integridad de las personas; por tratarse de un delito pluriofensivo que atenta contra la integridad física y económica de una persona, y de igual forma generan violencia social donde se despliega dicha acción delictiva. Así se decide.

Por último considera este Tribunal Unipersonal que la defensa no logró desvirtuar los medios de pruebas ofrecidos; ni trajo al juicio oral pruebas que hiciera al menos originar la duda, con respecto a la participación del acusado de autos, en los hechos atribuidos y probados por el Ministerio Publico; y que solo se limitó a traer pruebas al proceso que no lograban explicar a esta juzgadora el por qué el acusado fue al lugar de los hechos a buscar el dinero que había sido solicitado en el sitio por ellos indicados y así se decide.

Razones todas estas por las cuales debe prosperar la acusación fiscal en contra de los Ciudadanos FREIBER A.V., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V.-16.980.885 (no la porta), mayor de edad, de 28 años de edad, nacido el 03/08/1980, natural de Puerto Cabello Estado Carabobo, de ocupación Soldador, residenciado en Barrio Negro Primero, calle principal, casa 4-206, diagonal a la refresquería Apolo, Barinas Estado Barinas, hijo de A.N. (V) y V.M.H. (F) por la comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el Art. 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Art. 6 en relación con el Art. 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el Art. 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, también en grado de coautores, concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano A.E.B.P. y así se decide.

CAPITULO V

DE LA PENALIDAD APLICABLE

Los delitos que este Tribunal Unipersonal de Juicio, considera acreditados para los ciudadanos FREIBER A.V., pon la comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el Art. 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente, prevé una sanción con pena de prisión de Diez (10 ) a Quince (15) años siendo el limite medio de Doce (12) Años y Seis (6) Meses, de prisión, más el aumento de una tercera parte de la pena a imponer de conformidad con el articulo 19, numeral 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, siendo el aumento de Cuatro (4) años y Dos (2) meses prisión, quedando la pena por este delito en dieciséis (16) años y Ocho meses de Prisión, en cuanto al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Art. 6 en relación con el Art. 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, tiene establecida una pena de Cuatro (04) a seis (06) años de prisión, cuyo termino medio es de cinco (05) años de prisión conforme a lo establecido en el articulo 37 del Código Penal, tomándose en este caso el termino medio es decir Cinco (5) años de prisión, y por existir concurrencia de delitos se aplica lo establecido en el articulo 88 del Código Penal el cual baja la mitad siendo la pena de Dos (2) Años y Seis (6) Meses de Prisión, y En relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Art. 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de A.E.B.P., establece una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión, siendo la pena de Cuatro (4) años de prisión, y por aplicación de conformidad con el artículo 37, numeral 4° ejusdem, se aplica el termino medio, es decir Dos (2) años de prisión, y por existir concurrencia de delitos se aplica lo establecido en el articulo 88 del Código Penal el cual baja la mitad siendo la pena de Un (1) Años de Prisión. En consecuencia la pena definitiva a cumplir para el acusado FREIBER A.V., es de VEINTE (20) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN; más las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal. Así se decide…

Planteado lo anterior, en cuanto a la Primera Denuncia los recurrentes alegan que la Jueza de Juicio valoró la declaración del experto J.L.V., en cuanto a la experticia de seriales de vehículos número 9700068865 de fecha 01/09/09, inserta al folio ciento uno (101) de la presente causa, manifestando que tal valoración carece de todo sustento lógico jurídico, al no mencionarse de que vehículo se está hablando. Sobre este aspecto es preciso señalar que la recurrida hizo la apreciación de la declaración del funcionario experto J.L.V. sobre la experticia de seriales de vehículos número 9700068865, el cual se encuentra inserta al folio ciento uno (101) de la causa principal, la cual fue promovida por la Fiscalia del Ministerio Público en su escrito de acusación tal como consta al reverso del folio noventa y uno (91) del expediente y fue admitida por el Tribunal de control en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar en fecha 15 de Diciembre de 2009, así se encuentra señalado en el folio Ciento Setenta y Ocho (178).

Como se podrá observar, no están en lo cierto los recurrentes, ya que el experto cuando depone en el juicio oral y público, para dar cumplimiento al principio de contradicción, reconoció la firma y contenido de la experticia señalada inserto al folio ciento uno (101), en la cual se señalan las características del vehículo siendo las mismas una motocicleta, Marca Yamaha; Modelo RX-100; Color Azul; Tipo Paseo; Año 2006; Placas EAA-642; Serial de Carrocería; ME1FE13E162004260; Serial de Motor 36L7004260; es por ello, que el vehículo a que hace referencia es el descrito anteriormente; siendo así la presente denuncia debe declararse Sin Lugar. Así se decide.

En relación a la Segunda Denuncia, los apelantes alegan la falta de aplicación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia del artículo 173 ejusdem, por estimar que la valoración hecha por el A quo sobre el testimonio del funcionario J.C., con respecto a una experticia de reconocimiento técnico de un teléfono celular y que lo relaciona con la denuncia hecha por la víctima de fecha 03/08/2009, alegando que la juzgadora le dio valor probatorio a la denuncia y que tal situación vulnera el artículo 173 y el numeral 1° del artículo 452, violándose el principio de inmediación y el artículo 22 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien sobre este aspecto, es necesario advertir que la recurrida a debido valorar la declaración del experto de manera individual y no relacionarla con la denuncia hecha por la víctima cuando ni siquiera la misma fue promovida por la representación fiscal como prueba documental y mucho menos la incorporación por su lectura; es por ello que le asiste la razón a los recurrentes sobre este punto en particular; sin embargo no obstante al declararse la nulidad de dicha valoración como en efecto se hace en esta decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal; la sentencia mantiene todo sus efectos jurídicos por considerar que existen otras pruebas suficientes en la que se inculpó al imputado Freiber A.V., tales como las declaraciones de los funcionarios J.E.V.I., J.L.V., J.R.H.A., H.D.G.H., W.A.F.P., E.E.A. y la víctima A.E.B.P.; la cual el Tribunal de Juicio al hacer la valoración respectiva determinó la comisión del hecho punible y por ende la responsabilidad penal de acusado de autos. Así se decide.

En relación al alegato sobre la deposición del funcionario W.F., en la que manifestó que el aprehendió a su defendido, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico; aduciendo la defensa que de otro testimonio, la del funcionario E.E.A., en la que declaro que el celular encontrado se le incautó al adolescente y no a su representado, lo cual desvirtuaría que el acusado haya sido la persona a quien se le encontró un teléfono celular; y que eso sirvió de base para que el Tribunal determinara su responsabilidad en el hecho denunciando, con ello la inmotivación.

Sobre este punto de la presente denuncia, es necesario recalcar que lo manifestado por los recurrentes se refiere a circunstancias de los hechos y no del derecho, que son propias en cuanto al modo, tiempo y lugar de los acontecimientos que muchas veces presentan características de apreciaciones subjetivas en los procedimientos policiales, o especificas que no desvirtúan lo abstracto o generalidades que concatenados y haciendo la argumentación jurídica entre los hechos investigados, acusados y sancionados, y el derecho da una perfecta adecuación de total conformidad y adaptabilidad; y que en el caso concreto se juzgó el delito de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita para Delinquir y Uso de Adolescente para Delinquir, y que todas las demás circunstancias al estar por encima del decomiso del celular, esta última no desvirtúan los hechos acontecidos, ya que no estamos en presencia para determinar responsabilidad penal por la incautación de un celular, sino por los delitos señalados anteriormente. Es por ello, que la recurrida al hacer la valoración de ambos testimonios coincidió en que ambas declaraciones de los funcionarios aprehensores señalados por la defensa le confirió plena responsabilidad penal al acusado en los hechos ocurridos el 03/08/2009; ya que lo ubica en el lugar de los hechos y lo enlaza con la víctima atribuyéndole plena culpabilidad en los hechos imputados, debatidos y confrontados; y no haciendo valoración especifica en cuanto a la incautación del teléfono móvil, como motivo para condenar, siendo así esta parte de la denuncia se declara Sin Lugar. Así se decide.

En el mismo orden de idea, la defensa aduce que el A-quo dio valoración al testimonio del funcionario E.E.A. y que son coincidente con lo manifestado con los funcionarios Díaz Mejías, G.H. y V.I., lo cual al darle valor probatorio incurrió en inmotivación, e ilogicidad, ya que el funcionario Díaz Mejías ni siquiera asistió al contradictorio.

Con respecto a este punto, de una revisión hecha a la sentencia se constata que el funcionario Díaz Mejías, efectivamente no depuso en el juicio oral y público. Ahora bien, la falta de motivación y la ilogicidad de la Sentencia debe ser suficiente hasta tal punto que sea capaz de producir un resultado distinto, si la recurrida hubiese hecho lo contrario, es decir, no haber relacionado la declaración de E.E.A. con la de Díaz Mejías; pero en el caso en estudio tal relación no es suficiente para anular la decisión recurrida; habida consideración que el A-quo relacionó la declaración de E.E.A. con la de otros dos funcionarios como son G.H. y V.I., y que con las demás probanzas tales como el testimonio de J.L.V., J.R.H.A., W.A.F.P. y la víctima A.E.B.P., la sentencia concuerda con los hechos sancionados; en consecuencia la declaración de E.E.A., mantiene todo su valor probatorio en relación a la concatenación que se hizo con las declaraciones de G.H. y V.I.. Así se decide.

Con respecto a la Tercera Denuncia, los recurrentes se amparan en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existe inobservancia del artículo 173 Procesal, errónea aplicación del artículo 83 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 84 ejusdem, bajo la consideración que la recurrida estableció la responsabilidad penal con sólo el dicho del funcionario H.D.G.H., del delito de Extorsión, ya que aplica erróneamente el artículo 83 del Código Penal en cuanto a la autoría, no aplicando el artículo 84 ejusdem, que establece las varias formas de participación, ya que su defendido llegó en la moto y el adolescente recogió el paquete; no explicando la recurrida la participación de su defendido para poder llegar a una conclusión de responsabilidad.

Sobre esta denuncia, observa esta instancia que la responsabilidad penal del acusado, no sólo deriva del dicho de este funcionario policial, sino también de las declaraciones de los funcionarios actuantes J.E.V.I., W.A.F.P., E.E.A. y de la víctima A.E.B.P., quienes fueron contestes según la apreciación y determinación de la recurrida, cuando de manera individual hizo para cada una de las declaraciones la misma consideración, por lo tanto la responsabilidad penal del acusado no sólo devino de la declaración del funcionario H.D.G.H., como lo quieren hacer creer los recurrentes. Así se decide.

En cuanto a la inmotivación de la participación del acusado en el presente asunto denunciado por los apelantes, en el sentido que la recurrida no motivó el grado de participación, debemos recordar que la sentencia es un todo orgánico que se basta por si sola, que indubitablemente debe cumplir una series de requisitos que al hilvanarse se llega a la conclusión sin merecer duda de la culpabilidad a quien se le está haciendo el juicio de reproche.

Siendo así, en el capitulo IV de los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, que viene a ser una derivación de los hechos que el Tribunal estimó acreditado; la recurrida señaló:

… En este orden se observa que por cuanto existe concurrencia de varios tipos penales, es necesario analizar cada uno por separado y determinar en cada uno de ellos, la responsabilidad penal del acusado…

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…En Relación al Delito de EXTORSION AGRAVADA EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el Art. 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente…

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…En cuanto a este delito, considera quien aquí decide, que con las pruebas evacuadas en el juicio oral y público tales como las testimoniales de los funcionarios actuantes: J.E.V.I. H.D.G.H., W.A.F.P. E.E.A., y de la víctima A.E.B.P., todos fueron contestes, en el sentido del modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos el adolescente y el acusado de autos acabando de cometer el hecho delictivo, lo que encuadra perfectamente y se adecua a la norma sustantivas antes transcritas, tomando en consideración que este delito es aplicado a todo aquel o aquella que por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio; en el presente caso quedó plenamente demostrado con el dicho de la víctima que estos ciudadanos le venían exigiendo la cantidad de 80.000 bs. con amenaza de que si no pagaba le iban a secuestrar un familiar y que finalmente, bajo una entrega controlada en la cual utilizaron diez (10) billetes de la denominación de 20 bs, haciendo un total de 200 bs, dinero este que le fue incautado a los aprehendidos en el procedimiento los cuales resultaron ser un adolescente y el acusado de autos FREIBER A.V., por funcionarios adscritos al Grupo GAES de la Guardia Nacional, es por ello que están dados los supuestos de hecho que adaptándolos al derecho resultan encuadrar en el delito de extorsión y así se decide…

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En consideración a lo anterior y por no asistirles la razón a los apelantes esta denuncia debe declararse sin Lugar, ya que la argumentación jurídica, dada por la recurrida es la más acorde entre los hechos y el Derecho. Así se decide.

En relación a la Cuarta Denuncia los apelantes alegan que en ninguna oportunidad se determinó que el teléfono incautado fuera del acusado, para comunicarse con la victima, por lo tanto existe inmotivación.

Sobre este particular debe considerarse, que estamos en presencia de un proceso penal, que está dividida en varias etapas sustentando en el Código Orgánico Procesal Penal y que a su vez desarrolla la parte sustantiva de nuestro derecho penal. Cuando el Juez de control al realizar la audiencia preliminar y apertura de Juicio, es porque considera que existen medios probatorios para hacer un juicio de reproche personal y por ende la culpabilidad que deviene de un hecho típico, antijurídico. Es decir, tiene que existir una acción cuyos elementos tanto objetivo como subjetivo tienen que estar demostrado. En el presente caso la acción del acusado la determinó la recurrida con las declaraciones y valoraciones de los dichos por los funcionarios J.E.V.I., J.R.H.A., H.D.G.H., W.A.F.P., E.E.A. y la víctima A.E.B.P.; y en relación al celular, este fue sólo un medio que permitió que se realizara la acción traducida en circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos juzgados y sancionados, es decir, que el uso y decomiso del teléfono móvil no es considerado como un hecho ilícito, sino una situación accesoria como parte de un procedimiento policial y que al no radiar responsabilidad no hace falta aplicarle la teoría del delito, ya que se juzgó fue por el delito de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita para Delinquir y Uso de Adolescentes para Delinquir. Por lo tanto la presente denuncia debe declararse Sin Lugar. Así se decide.

La Quinta Denuncia, la fundamentan en los numerales 1° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que manifiestan las violaciones de los artículos 16 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; aduciendo para ello que la recurrida estima los hechos acreditados basados en un acta de investigación de fecha 03/08/2009, suscrita por el funcionario TT. Díaz Mejoa Jhojamber, Comandante de la Sección los Llanos del grupo anti-extorsión y secuestro número uno.

En tal sentido, revisada esta denuncia, es menester recordar y tal como se resolvió en la tercera denuncia, que la sentencia es un todo orgánico que se basta por si sola y que debe cumplir una serie de requisitos que son de ineludible cumplimiento tal como lo establece el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente denuncia, la motivación de la misma se encuentra señalada en los fundamentos de hecho y de derecho, cuando la recurrida estableció:

…En Relación al Delito de EXTORSION AGRAVADA EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el Art. 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el Art. 83 del Código Penal Vigente…

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…En cuanto a este delito, considera quien aquí decide, que con las pruebas evacuadas en el juicio oral y público tales como las testimoniales de los funcionarios actuantes: J.E.V.I. H.D.G.H., W.A.F.P. E.E.A., y de la víctima A.E.B.P., todos fueron contestes, en el sentido del modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos el adolescente y el acusado de autos acabando de cometer el hecho delictivo, lo que encuadra perfectamente y se adecua a la norma sustantivas antes transcritas, tomando en consideración que este delito es aplicado a todo aquel o aquella que por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio; en el presente caso quedó plenamente demostrado con el dicho de la víctima que estos ciudadanos le venían exigiendo la cantidad de 80.000 bs. con amenaza de que si no pagaba le iban a secuestrar un familiar y que finalmente, bajo una entrega controlada en la cual utilizaron diez (10) billetes de la denominación de 20 bs, haciendo un total de 200 bs, dinero este que le fue incautado a los aprehendidos en el procedimiento los cuales resultaron ser un adolescente y el acusado de autos FREIBER A.V., por funcionarios adscritos al Grupo GAES de la Guardia Nacional, es por ello que están dados los supuestos de hecho que adaptándolos al derecho resultan encuadrar en el delito de extorsión y así se decide…

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Por lo tanto la conducta desplegada por el acusado Freiber A.V., quedó determinada por el A-quo al establecer la coautoría en el delito de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita Para Delinquir y Uso de Adolescentes Para Delinquir, los cuales se encuentran establecidas en los fundamentos de hecho y de derecho, y las partes de esta manera conocen cual es el grado de participación en los delitos jugados, siendo ésta la premisa principal, que permite que no existan situaciones de indefensión procesal, partiendo de la base jurídica que la sentencia es un todo armónico, por lo tanto planteadas así las cosas la presente denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

La penúltima denuncia, la basa la defensa en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por errónea aplicación de una norma legal. Ahora bien, sin tener que entrar a analizar si el planteamiento como tal se adecua o no al fundamento legal y como a ocurrido en denuncias anteriores; esta alzada siempre salvaguardando la tutela jurídica efectiva, resuelve los planteamientos puestos en conocimiento; así tenemos que en esta denuncia, la defensa aduce que de la declaración de la víctima en ningún momento se desprende que fuere amenazado, y que el Tribunal recurrido hace un análisis subjetivo de las circunstancias del caso aportándose de lo alegado y aprobado durante el debate, por lo tanto consideran que existe vulneración de la defensa de su patrocinado, habida cuenta que el motivo de la penalización fue el maltrato psicológico; es por ello, que revisada como han sido los señalamientos de la defensa, observa esta alzada que la recurrida determinó la videncia psicológica, con la amenaza de que si no entregaba la cantidad que le pedían le secuestrarían un familiar; amenaza psicológica que proviene de las declaraciones de los funcionarios J.E.V.I., H.D.G.H., W.A.F.P., E.E.A., por ser estos portadores de lo dicho por la víctima; y si bien es cierto que no aparece reseñado tal señalamiento, no es menos cierto que de la deposición de la víctima se desprende según el A quo, el maltrato psicológico en virtud de todas las circunstancias que rodearon el hecho que se tradujo en el iter criminis y que toda extorsión por su propia naturaleza intrínsicamente lleva la amenaza, por lo tanto esta denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

En la Séptima Denuncia, los apelantes alegan que la recurrida sancionó a su defendido por el delito de Asociación Ilícita Para Delinquir, cuando solo existen dos (2) imputados y no tres (3) como lo exige la ley contra la delincuencia organizada, por lo tanto se albergan en el artículo 452, ordinales 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la aplicación de los artículos 6 y 16 de la ley contra la delincuencia organizada y el artículo 49 Constitucional.

Sobre este punto, independientemente de la fuente o naturaleza que tuvo la juzgadora para sancionar al imputado Freiber A.V., por el delito de Asociación Ilícita Para Delinquir, estamos en presencia de dos (2) personas que participaron de manera objetiva en el ilícito penal en cuestión, cualquier otra persona que exista no quedó demostrada tal situación, siendo así, el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en su numeral 1° establece: se entiende por:

…Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier Índole para si o para terceros…

En consecuencia no existe una argumentación jurídica entre el hecho y el derecho, por lo tanto al no dársele exigencia al mencionado artículo y estar desfasado los hechos y el derecho, la presente denuncia debe declararse con lugar.

Siendo así, al existir una errónea aplicación de una norma jurídica se procede a materializar el efecto jurídico de la declaratoria con lugar y se realiza una nueva sentencia el cual queda de la siguiente manera: el delito de Extorsión Agravada en Grado de Coautores, se encuentra previsto y sancionado en los artículos 16 y 19 numerales 2° y 8° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, que concatenando con el artículo 83 del Código Penal Venezolano vigente prevé una pena de Diez (10) a Quince (15) Años de Prisión, que aplicando el artículo 37 de la ley sustantiva daría una sumatoria de Veinticinco (25) Años de Prisión y que al dividirlo entre Dos, en principio nos daría una pena de Doce (12) Años y Seis (6) meses de prisión. Ahora bien, esta pena se le aumenta una tercera parte por disposición del artículo 19, numerales 2° y 8° de la ley contra el secuestro y la extorsión; quedando dicho aumento de la siguiente manera: Al ser en principio Doce (12) Años y Seis (6) Meses, que es igual a Ciento Cincuenta (150) meses y al dividirlo en una tercera parte, nos daría cincuenta (50) Meses de aumento, que se traduce en cuatro (4) Años, más Seis (6) Meses de aumento, que al sumarlo a la pena principal de Doce (12) Años, más Seis (6) Meses, quedaría Dieciséis (16) Años y Ocho (8) Meses, por el delito de de Extorsión Agravada, previsto y sancionado en los artículos 16 y 19 numerales 2° y 8° de la ley contra el secuestro y la extorsión, en concordancia y relación directa con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de A.E.B.P..

En cuanto al delito de uso de Adolescente para Delinquir, dicha figura jurídica se encuentra prevista y sancionada en el artículo 264 de la ley orgánica para la protección del Niño, Niña y del Adolescente, lo cual comporta una pena de Uno (1) a Tres (3) Años, que por aplicación del artículo 37 del Código Penal, sería en principio por la sumatoria de Cuatro (4) Años de Prisión, y tomando el término medio que fue el considerado en la pena principal, la sanción para este delito es de Dos (2) Años de Prisión, y por la concurrencia de delito y de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, se reduce a la mitad, quedando en definitiva para este delito de Uso de Menores Para Delinquir, la pena de Un (1) Año de Prisión, que sumado a la pena principal quedaría en definitiva Diecisiete (17) Años y Ocho (8) Meses de Prisión. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara: Primero: Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuestos por los Abogados M.B. y A.B., a favor del Acusado Freiber A.V. y en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fecha 28 de Septiembre de 2010. Segundo: Se anula la calificación jurídica de Asociación Ilícita para delinquir y la pena de este delito dictada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de Septiembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se dicta nueva decisión en cuanto a la pena que definitivamente debe cumplir el acusado de auto, quedando en Diecisiete (17) Años y Ocho (8) Meses de Prisión, por los delitos de Extorsión Agravado en Grado de Coautor y Uso de Adolescente para delinquir.

Regístrese, diarícese, notifíquese y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los diez días del mes de Febrero de dos mil once. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelaciones Presidente. Ponente.

Dr. T.R.M.I.

La Jueza de Apelaciones. La Jueza de Apelaciones.

Dra. V.M.F.. Dra. M.V.T..

La Secretaria.

Abg. J.V..

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.

La Sctria.

Asunto: EP01-R-2010-000107

TM/AML/MVT/JG/bypa.