Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Julio de 2008

PARTE ACTORA: FRIO FAR, C.A., domiciliada en Ciudad Bolívar, capital del Estado Bolívar, debidamente constituida el 16 de octubre de 1992, conforme consta del Registro Mercantil llevados por el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar e inscrita en el libro de registro de comercio N°. 4-1 (adicional), distinguido con el N°. 243, a los folios vto 169 al 173, que fue modificado por asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 26 de julio de 1999, inscrita bajo el N°. 65, tomo 60-A, en fecha 13 de agosto de 1999 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 06 de julio de 2001, bajo el N°. 44, tomo 23-A.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: P.J.U. y J.M.S., abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nrs. V-1.861.331 y V-771.790, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 361 y 1.062.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil, S.A., BANCO DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, Instituto Bancario, domiciliado en la Ciudad de Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el tercer trimestre de 1890, bajo el N°. 33, folio 36vto., del Libro protocolo duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal el día 02 de septiembre de 1980, bajo el N°. 56, modificados sus estatutos en diversas oportunidades e inscritas en un solo texto, según consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1997 bajo el N°. 43, tomo 147-A Sgdo.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: G.G.M. y J.E.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nrs. V-2.941.696 y V-2.087.732 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 4825 y 9023, respectivamente.

EXPEDIENTE: 9115

ACCION: DAÑOS Y PERJUICIOS

MOTIVO: Apelación interpuesta por el ciudadano P.J.U. y J.M., apoderados de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró sin lugar la demanda por Acción de daños y perjuicios.

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia el presente proceso por demanda intentada en fecha 10 de diciembre de 2002, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., habiendo correspondido el conocimiento de la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia, en el cual la actora alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que entre el Banco de Venezuela, S.A. y la empresa Frio Far, S.R.L., celebraron un contrato, estableciéndose como cláusula primera la prestación de servicios de mantenimiento por parte de Frio Far, S.R.L., para el Banco de Venezuela, C.A., de equipos y aparatos de aire acondicionado propiedad de este último.

Asimismo apuntó que en la cláusula segunda fue previsto que el tiempo de duración será por un año contado a partir del primero (01) de junio de 1997, prorrogable automáticamente por periodos iguales si una de las partes no diera aviso a la otra, por escrito y con por lo menos sesenta (60) días de anticipación al término del contrato o prórroga, su voluntad de dar por terminado el mismo.

Alegó que en la cláusula sexta se estableció la remuneración que recibiría Frio Far, C.A., por las prestaciones de sus servicios a la referida entidad bancaria en los siguientes términos; por la agencia de El Callao, ciento treinta y cinco mil trescientos bolívares sin céntimos (Bs.135.300,00), ó ciento treinta y cinco bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs.F 135.30.); por centro de acopio, ciento cuarenta y siete mil seiscientos bolívares (Bs.147.600), ahora ciento cuarenta y siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs.F 147.60); por la agencia Ciudad Bolívar, doscientos noventa y nueve mil trescientos bolívares (Bs.299.300), ahora doscientos noventa y nueve bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs.F 299,30); por la agencia Upata, noventa y cuatro mil trescientos bolívares (Bs. 94.300), ahora noventa y cuatro bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs.F 94.30); por la agencia San Felix, ciento setenta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 176.300), ahora ciento setenta y seis bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs.F 176.30); por la Agencia Tucupita ciento setenta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 176.300), ahora ciento setenta y seis bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs. 176.30); por la agencia El Tigrito, ciento treinta y cinco mil trescientos bolívares (Bs. 135.300), ahora ciento treinta y cinco bolívares fuertes, con treinta céntimos (Bs.F 135.30); por la Agencia Puerto Ordaz, cuatrocientos cuarenta y seis mil novecientos bolívares (Bs.446.900), ahora cuatrocientos cuarenta y seis bolívares fuertes con noventa céntimos (Bs.F 446.90); por la agencia El Dorado cuarenta y nueve mil doscientos bolívares (Bs. 49.200), ahora cuarenta y nueve bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.F 49.20) y por la Agencia El Tigre, ciento cuarenta y siete mil seiscientos bolívares (Bs.147.600), ahora ciento cuarenta y seis bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs.F 147.60), y que dichos pagos se harían por mensualidades vencidas durante los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, contados a partir de la fecha de recepción de la factura correspondiente.

Alegó que el 23 de mayo de 2000, el Banco de Venezuela dirigió a Frio Far, C.A., comunicación referente a reestructuración de las modalidades del servicio prestado y que se cumplió desde esta fecha, anexando copia de factura emitida por su mandante a Banco de Venezuela, de fecha 01-12-2000, debidamente cancelada.

Afirmó que mediante carta emitida por la demanda y dirigida a Frio Far, C.A., de fecha 01-04-2001, y que no aceptó su mandante, ni expresamente y tampoco tácitamente, por cuanto significaba una modificación de la cláusula segunda del contrato y agregó que la demandada no manifestó, de acuerdo con la referida cláusula, su voluntad de dar por terminado el contrato de prestación de servicios, manifestando a su vez, que el mismo se prorrogó conforme a los términos de dicha disposición contractual por el periodo de un año a partir del 01-06-2001, debiendo concluir el 01-06-2002, toda vez que el lapso de prórroga de ese contrato legalmente no quedaba a la sola voluntad de la accionada. Arguyó que a la comunicación de 01-04-2001, se hizo caso omiso y continuó prestando sus servicios, hasta que después del 09-01-2002, se le impidió a su mandante acceder a su prosecución por parte de la accionada.

Alegó que de acuerdo a la comunicación de la voluntad unilateral por parte de la accionada, la prórroga sería de cinco (05) meses contados a partir del 01-06-2001, agregando y que Frio Far, continuó prestando sus servicios a la accionada durante todo el mes de noviembre de 2001 y todo el mes de diciembre de 2001, hasta el 09 de enero de 2002.

Fundamentó sus pretensiones, conforme a lo previsto en los artículos 1.133, 1.134, 1.159, 1.264, 1.167, 1.273, 1.274, 1.275, 1.314, 1.316 del Código Civil, agregando que para que un contrato pueda darse por terminado voluntariamente es necesario el mutuo disenso y que siendo el contrato de obligatorio cumplimiento para las partes, su inobservancia hace incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento. Agregó que el artículo 1.167, Eiusdem, sanciona el incumplimiento contractual con la facultad de accionar que tiene la parte afectada por el incumplimiento para reclamar ya sea la ejecución del contrato o la resolución del mismo y los daños y perjuicios si hubiere lugar a ello.

Alegó que al impedir la accionada la prosecución de prestación de servicio, hace pasible de daños y perjuicios por la pérdida sufrida por la accionante a causa del incumplimiento contractual de la accionada y por tanto conforme a la estipulación remunerativa contractual que corresponde a su patrocinada fijada en la cantidad de seis millones cien mil ochocientos bolívares (Bs. 6.100.800,00), ahora seis mil cien bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs.F 6.100,80), trimestrales, la misma dejó de percibir la cantidad de diez millones ciento sesenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 10.167.500,00), ahora diez mil ciento sesenta y cinco bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F 10.167,50), en el periodo comprendido desde el mes de enero del 2002, hasta el primero de junio de 2002, daños patrimonial este que debe ser reparado por el responsable civil, Banco de Venezuela.

Convinieron en demandar a la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal la cantidad de diez millones ciento sesenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 10.167.500,00), ahora diez mil ciento sesenta y siete bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F 10.167,50), por concepto indemnizatorio por el daño infligido su mandante.

Asimismo solicitaron al Tribunal se aplique la indexación correspondiente al dictarse el fallo definitivo.

Dicha demanda fue admitida en fecha 15 de enero de 2003, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, en la persona de su representante legal, iniciándose los tramites de la citación que transcurren por sus diversas actividades, lográndose la citación personal, según diligencia de fecha 12-03-2003, suscritas por el alguacil titular del aquo.

Seguidamente en fecha 05-05-2003, el abogado G.G.M., en su condición de apoderado judicial del Banco de Venezuela, S.A., estando dentro de la oportunidad legal, en vez de contestar la demanda opuesta en contra de su reprensada, opuso cuestiones previas atinentes a la ilegitimidad de las personas que se presentan como apoderados del actor, por no estar el poder otorgado en forma legal, al no llenar los requisitos que exige el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el poder otorgado por la parte demandante a los abogados actuantes, en fecha 14-08-2002, ante la Notaría Pública del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, después de identificar al otorgante y de señalar los datos de inscripción en el Registro Mercantil de la empresa Frio Far, S.R.L., y de sus reformas, señalan que el señor N.S.F.U., actuando en su carácter de presidente, confiere poder, sin transcribir como es obligatorio el contenido de las cláusulas que lo facultan para constituir apoderados judiciales y la asamblea de accionistas el cual fue nombrado presidente.

Seguidamente la representación judicial de la parte accionante, consignó escrito de impugnación de poder acompañado por el abogado G.G.M., otorgado el 25-04-2002, afirmando que después de identificar al otorgante M.G. y de señalar los datos de inscripción en el Registro Mercantil de Banco de Venezuela, S.A., actuando en su carácter de presidente de la demandada confiere poder a los abogados G.G.M. y J.E.M. sin hacer trascripción alguna del contenido de la cláusula que lo faculta para constituir apoderados judiciales y del acta de asamblea donde fue nombrado presidente ejecutivo, alegando que en razón de la insuficiencia del poder que se impugnó, debe declararse con lugar la demanda, por cuanto debe tenerse como no contestada la demanda, incurriendo la accionada en confesión ficta.

En fecha 02-06-2003, a través de diligencia, el ciudadano N.S.F., titular de la cédula de identidad N°. V-.3.278.718, procediendo en su carácter de presidente de Frio Far, C.A., asistido por los abogados P.J.U. y J.M., procedió a consignar anexos, mediante el cual subsana el defecto imputado por la parte demandada, ratificando asimismo todos los actos del proceso, incluyendo el poder otorgado en representación de Frio Far, que consta en autos.

Asimismo por diligencia del 11-06-2003, compareció el abogado Á.I.R., titular de la cédula de identidad N°. 2.938.483, mediante la cual consignó instrumento poder inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como copia certificada de acta de junta directiva, en el cual se le ratifica como representante judicial, inscrita en el mismo registro. Asimismo ratificó todas las actuaciones, incluyendo el poder, consignando a su vez en copia certificada, documento constitutivo estatutario, modificado, anotado bajo el N°. 55, tomo 168-A-Sgdo, en cuyo artículo 40, numeral 6 se evidencia la facultad del presidente ejecutivo del Banco de Venezuela para otorgar poderes.

Seguidamente en fecha 13-06-2003, la representación judicial del Banco de Venezuela, S.A., procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Negó rechazó y contradijo la demanda por ser completamente falso los hechos narrados salvo los que expresamente se admitan, e improcedente el derecho invocado.

Convino en que la demandante Frio Far, C.A., y su representado existió un contrato de prestación de servicio de mantenimiento de equipos de aire acondicionado, cuya última prórroga venció el 31 de octubre de 2001.

Negó, rechazó y contradijo que la demandante Frio Far, C.A., no haya aceptado tácitamente la prórroga del contrato por el término de cinco meses, al recibir la comunicación de fecha 01-04-2001, con antelación establecida en la cláusula segunda, en que se le participaba que el contrato solo se prorrogaba por 5 meses, no hizo objeción alguna y siguió realizando los trabajos a partir del 01-06-2001, con la cual aceptó tácitamente dicha prórroga, pues en caso contrario, debió comunicar la no aceptación de la modificación de la cláusula segunda.

Alegó que la accionante en su libelo de demanda confesó que había aceptado tácitamente modificaciones a las cláusulas del contrato sin necesidad de comunicárselo expresamente a su contraparte, referida a la cláusula sexta del contrato con la emisión y cobro de la factura y debe tenerse como aceptada tácitamente la prórroga del contrato solo por 5 meses, alegando que es falso que la accionante no haya aceptado ni expresa ni tácitamente, por no haber comunicado al Banco de Venezuela su no disposición de prórroga.

Alegó que el supuesto negado y no admitido de que la aceptación debió ser expresa, estarían en presencia de la terminación del contrato por haber expirado el plazo, ya que al haberse notificado a la demandante que la accionada estaba en disposición de prorrogar por 5 meses y al no recibir contestación, el contrato se extinguió, quedando la relación a una simple contratación verbal de un servicio que presta la demandante por lo cual se le cancelaba en su oportunidad las labores solicitadas, agregando que el hecho que su representada utilizara los servicios de Frio Far, C.A., con posterioridad al vencimiento del término del contrato, es decir con posterioridad al 01 de diciembre de 2001, no significa que hubo una nueva prórroga, sino simplemente que se utilizaron sus servicios y se les canceló como a cualquier proveedor.

Negó rechazó y contradijo lo afirmado por la demanda de que para que un contrato pueda darse por terminado voluntariamente es necesario el mutuo consenso, cuando establecieron en la cláusula segunda que a voluntad de cualquiera de las partes podían dar por terminado el contrato, antes de finalizar el periodo del contrato o sus prórrogas si una de las partes daba aviso por escrito con 60 días de anticipación, tal como sucedió en el presente caso, alegando que su representada no ha causado ningún daño que deba indemnizar de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.273, 1.274 y 1.275 del Código Civil.

Asimismo alegó que la actora pretende el cobro de trabajos no efectuados, amparándose en una supuesta prórroga, constituyéndose la pretensión de un pago de lo indebido o de un enriquecimiento sin causa, solicitando se declare sin lugar la demanda por existir imprecisión del objeto de la pretensión con lo cual infringe el ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil por la actora no señalar a que daño infligido se refiere.

Por diligencia de fecha 22-07-2003, la representación de la parte actora consignó escrito de pruebas.

Seguidamente la representación de la parte demandada mediante diligencias de fechas 28 de julio, 06 y 21 de agosto todos de 2003, solicitó fueran agregadas a los autos las pruebas promovidas por la actora.

Por auto de fecha 27-08-2003, el aquo procedió agregar las pruebas promovidas por la actora, dejando constancia que el lapso previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, comenzaba a transcurrir a partir del primer día de despacho siguiente a ese auto.

Seguidamente, por escrito de fecha 02-09-2003 la representación de la parte accionada solicitó la reposición de la causa al estado de que el aquo se pronunciara sobre si la cuestión previa planteada y la impugnación de la demandante fueron subsanadas o no.

Por su parte la representación de la accionante, mediante escrito de fecha 16-09-2003, alegó que el abogado G.G.M., no tenía la representación de la demandada el 05-05-2003, cuando compareció atribuyéndose una representación de la cual carecía y oponiendo una cuestión previa de ilegitimidad en contra de la accionante. Asimismo y a todo evento y sin convalidar la falta de representación del referido abogado, procedieron a subsanar voluntariamente el defecto u omisión imputado en contra del poder del accionante, afirmando a su vez que dicha subsanación no fue impugnada por la representación de la accionada y concurrentemente el lapso de contestación a la demanda comenzó al día siguiente de haberse producido tal subsanación sin necesidad de pronunciamiento judicial.

En fecha 19-12-2003, la representación de la accionante, consignó escrito de informes por ante el aquo, y consecuentemente la representación de la parte demandada por diligencia de fecha 08-12-2003, solicita el pronunciamiento de reposición de la causa.

En fecha 14-02-2005, el aquo procedió a dictar sentencia definitiva y declaró sin lugar la demanda por acción de daños y perjuicios que intentara la sociedad de comercio Frio Far, C.A., en contra de Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, fundamentando su decisión en el hecho que la parte accionante no probó la relación de causalidad, carga que deviene de los preceptos legales contenidos en el artículo 1.354 del Código Civil, concatenado con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Luego de notificada ambas partes, la representación de la parte actora, por diligencia de fecha 12-04-2005, apeló de la decisión dictada por el aquo en fecha 14-02-2005 y oída como fue la apelación en ambos efectos y remitido el expediente en original al Juzgado Superior Distribuidor de turno, quedó este Juzgado para conocer de la presente causa.

Por auto del 27-04-2005, esta Alzada fijó el vigésimo día de despacho siguiente a los fines de que las partes consignaran los informes respectivos.

Mediante escritos de fecha 21-06-2005, ambas partes consignaron sus informes, la demandante en los siguientes términos:

Respecto a la nulidad de la sentencia recurrida en el ordinal IV, se formularon consideraciones de principios sobre la conducta que debe seguir el sentenciador en el acto decisorio y en el renglón siguiente se observa que no deja de ser simplemente la expresión puramente teórica, por cuanto la cuestión de hechos de la acción deducida no puede deducirse en un enfoque tan simplista y escaso, aunado a que los hechos constitutivos de la demanda tienen apoyo instrumental y en tal sentido la fuente fáctica deviene del contrato suscrito entre las partes y que fue reconocido por la demandada.

Asimismo alegó que el aquo tergiversó con fines inconfesables la contestación de la demanda, puesto que no se ajusta a la verdad de los autos la afirmación de la recurrida de que la accionada se redujo a rechazar genéricamente la demanda conviniendo únicamente en que existió un contrato de prestación de servicio de mantenimiento de equipos de aire acondicionado con la actora.

Aseveró que el modo omisivo con que presenta la contestación de la demanda la recurrida y con ello la relación jurídica procesal, entraña no solo un vicio de incongruencia negativa, sino que crea un estado de indefensión a la parte demandante.

Igualmente denunció que el aquo incurrió en el silencio de pruebas, toda vez que no formuló el análisis acerca de las probanzas aportadas por la parte actora y que ella misma considera que tiene valor probatorio, pero no hace valoración alguna de las pruebas en relación con las afirmaciones del libelo de la demanda, incurriendo en la infracción del artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, vicio de inmotivación, el cual afecta de nulidad la recurrida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 Eiusdem.

Denunció que el aquo incurrió en la violación del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en razón que fue declarado en el fallo definitivo con lugar una cuestión previa de defecto de forma opuesta en su decir, por la demandada en su contestación al fondo de la demanda, constituyendo una subversión del procedimiento, fundamentando que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, solo permite la interposición de cuestiones previas entre ellos el defecto de forma de la demanda, antes de dar contestación a la demanda, corroborado por el artículo 358 eiusdem, agregando que el aquo ha creado un efecto jurídico no previsto en la ley con respecto a la declaratoria con lugar de un defecto de forma en un juicio ordinario pues con base en el mismo ha desechado la demanda.

Aseveró que la formalidad exigida es una creación asimilada por el Juez aquo, toda vez que el ordinal 7º del artículo 340 del Código de procedimiento Civil solo dispone que en el libelo de la demanda, cuando es reclamada la indemnización de daños y perjuicios, la parte actora debe indicar la especificación de estos y sus causas sin que dicha norma establezca la existencia de una formalidad especial a tales fines tal como lo ha pretendido la demanda y que fue acordado por el aquo.

Denunció que no es procedente la reposición de la causa a que hace referencia la representación de la parte demandada, en razón que la parte demandada al interponer la cuestión previa prevista en el artículo 346, ordinal 3ero, en fecha 05-05-2003, y sin convalidar la falta de representación del abogado de marras, que fue impugnada; procedieron a subsanar el defecto u omisión imputado y que no fue objetada por la accionada en virtud de lo cual comenzó a transcurrir el lapso de contestación a la demanda, resultando extemporánea dicha contestación.

En la misma fecha, la representación de la parte accionada consignó escrito de informes en los siguientes términos:

Afirmó que la accionante no probó cuales fueron los daños y perjuicios sufridos, ni la relación de causalidad entre dichos daños y perjuicios sufridos y la terminación del contrato de servicios.

Alegó que si la accionada pretendía indemnización por lucro cesante, debe señalarlo para que exista una condición de certeza sobre lo reclamado.

E fecha 24-10-2005, esta Alzada difiere el pronunciamiento del fallo, en consecuencia este Tribunal pasa a sentenciar el presente expediente, fuera del término legal establecido, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia.

CAPITULO II

MOTIVA

Previamente, antes de pasar a decidir el fondo del asusto debatido, esta Alzada procede a resolver la solicitud de reposición de la causa formulada por el apoderado de la parte demandada.

De acuerdo a lo antes expuesto, pudo observar este Juzgador, que en el escrito de fecha 02-09-2003, presentado por la representación de la parte accionada, planteó y solicitó reposición de la causa, por cuanto el aquo no se pronunció respecto a la cuestión previa y la impugnación hecha por la parte demandada; y en tal sentido considera; de las actuación del expediente se constata que efectivamente la representación de la accionada, propuso cuestión previa respecto a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado de la accionada, por no estar el poder otorgado en forma legal, pero también ocurrió, que la misma parte demandante ciudadano N.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N°. 3.278.718, se presentó por ante el aquo, y con la condición de Presidente de Frio Far, C.A., mediante diligencia de fecha 02-06-2003, en la cual, consignó en dos folios útiles y dos anexos, procedió a subsanar el defecto imputado por el apoderado de la parte demandada, ratificando a su vez todos los actos del proceso incluyendo el poder otorgado por el mimos.

Ahora bien, el artículo 350.3, del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 350.3: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

…El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

….En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

Ahora bien, la misma ley adjetiva prevé la forma que tiene la parte para subsanar voluntariamente la cuestión previa prevista en el ordinal 3ero del artículo 346 eiusdem, siendo con la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, mediante la representación o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

De las actas se consta (folios 47-62), que el ciudadano N.S.F.U., titular de la cédula de identidad N°. 3.278.718, en su condición de presidente de la compañía anónima Frio Far, C.A., debidamente asistido por los abogados P.J.U. y J.M.S., compareció por ante el aquo y procedió a subsanar de forma voluntaria la cuestión previa prevista en el artículo 346.3 de la ley adjetiva.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16-11-2001, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, asentó lo siguiente:

Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión.

Antes de pasar determinar si debe esta Alzada decretar la reposición de la causa, planteada por la parte accionada, sustentada en la falta de pronunciamiento por parte del aquo respecto a la cuestión previa propuesta, prevista en el artículo 346.3 de la Ley sustantiva, debe verificar asimismo la impugnación del poder hecha por la representación de la parte accionante, en contra del poder otorgado al representante del Banco de Venezuela, C.A.. En tal sentido se puede evidenciar que por ante el aquo y por diligencia de fecha 02 de junio de 2003, los abogados P.J.U. y J.M., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Frio Far, C.A., fundamentaron la impugnación planteada en el hecho que no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el momento del otorgamiento del poder a los representantes de la demandada, no se transcribió el contenido de las cláusulas que facultan al otorgante para constituir apoderados judiciales, y tampoco se hizo transcripción alguna del acta de asamblea donde fue nombrado como presidente ejecutivo del Banco a dicho otorgante, y en consecuencia la accionada incurrió en confesión ficta.

En el mismo orden de ideas, este Juzgador observó, que una vez consignado el poder otorgado a los abogados G.G.M. y J.E.M., por la parte accionada, Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal; la subsiguiente actuación fue la de la representación de la accionante atacando el poder otorgado a su contraparte.

Por su parte este sentenciador, por considerar que la validez del poder traído por el abogado G.G.M. y cuestionado en los autos, surtiría efectos sobre el fondo del asusto que aquí a.p.a.r. exhaustivamente las actuaciones subsiguientes a la impugnación hecha por la accionante y en tal sentido, verificó, que luego de tal impugnación hecha por la accionada en contra del poder traído por el abogado G.G.M.; el ciudadano A.I.R., titular de la cédula de identidad N°. 2.938.483, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 9779, mediante diligencia de fecha 11-06-2003, procedió a consignar documentación que acredita su carácter de representante judicial del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, atinente a documento poder inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como certificación de acta de junta directiva, en el cual se le ratifica como representante judicial, inscrita en el mismo Registro Mercantil, antes nombrado. Asimismo consignó en original poder traído a los autos por el abogado G.G.M., ratificando a su vez en todas sus partes el mismo y todas las actuaciones hechas por el referido abogado. Igualmente consignó ante el aquo, copia certificada del documento constitutivo estatutario modificado, anotado bajo el N°. 55, tomo 168-A-Sgdo, cuyo artículo 40, numeral 6, se evidencia la facultad del presidente ejecutivo del Banco de Venezuela para otorgar poderes y copia certificada de acta de dicho banco de fecha 04-04-2002, anotado bajo el N°. 49-A Sgdo donde se ratifica al Señor M.G. como presidente ejecutivo del Banco de Venezuela.

Seguidamente lo que puede observar esta Alzada, que luego de esta subsanación voluntaria que hizo el representante del Banco de Venezuela, ciudadano Á.I., no surgió alguna objeción por parte de la accionada respecto a tal subsanación y siendo que debe aplicarse por analogía la regla del artículo 350.3 de la Ley sustantiva, en cuanto a la subsanación de la impugnación del poder en contra del demandado y para que exista la necesidad de que se abriera la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 352 Eiusdem, debió la parte accionante hacer la respectiva objeción a la subsanación voluntaria que hiciera la accionada en el presente juicio, ello por cuanto son las mismas partes las que fijan los puntos de discusión, para que en este caso tenga que emitir el Juzgador pronunciamiento.

Seguidamente y de acuerdo al criterio planteado por la Sala Civil, arriba transcrito, esta Alzada considera que tanto la impugnación del poder de la actora, como la de la demandada, al ser subsanadas por las respectivas partes, y al no ser atacadas dichas subsanaciones, permitieron la continuación del proceso, validando las actuaciones de los respectivos apoderados, por lo tanto, mal puede solicitarse la reposición de la causa al no existir motivos para ello, desechándose en consecuencia, la solicitud de declaratoria de confesión ficta alegada por la actora. Así se decide.

Seguidamente pudo observar esta Alzada, que el recurrente en el escrito de informes presentados por ante este Juzgado, denunció silencio de prueba por parte del aquo en la sentencia definitiva, por cuanto no hizo valoración alguna de las pruebas en relación con las afirmaciones del libelo de la demanda.

De lo expuesto, esta Alzada tiene el deber de resolver las denuncias expuestas y en relación a la mencionada anteriormente, se aprecia que efectivamente el aquo hizo la debida valoración de las pruebas que se encuentran en autos, no existiendo vicios de inmotivación en la sentencia. Asimismo esta Alzada tiene el deber de dar valoración igualmente a las pruebas aportadas en el juicio y otorgarle su propia valoración, salvo su apreciación en el pronunciamiento definitivo. En consecuencia se desecha esta denuncia. Así se decide.

Respecto a la denuncia de violación al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido declarado en el fallo definitivo, una cuestión previa de defecto de forma opuesta por la demandada en su contestación al fondo de la demanda, constituyendo una subversión del procedimiento, esta Alzada observó que en el escrito de contestación a la demanda, la accionada expuso que de acuerdo a lo expuesto por la demandante en su libelo de demanda, cual era el daño infligido a que hacia referencia, si eran daños morales o daños y perjuicios, o la indemnización solicitada se refería a un lucro cesante, considerando que efectivamente, cada acto procesal tiene su oportunidad para alegarlo, basado en una norma en específico, más aún cuando se trata de defensas previas, como es el caso de las que se encuentran previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ahora bien, en el fallo dictado por el aquo en fechas 14 de febrero de 2005, se observó que el criterio arrojado, se encuentra concatenado con la falta de probanzas por parte del reclamante respecto a los daños reclamados y si bien es cierto, es deber del Juzgador hacer un análisis y debida valoración del material probatorio traído a los autos, que como se dijo anteriormente, se verificó que así fue hecho. En consecuencia, este Juzgador considera, que no existe violación al debido proceso, por cuanto el aquo al momento de emitir su pronunciamiento, no lo hizo fundado en la resolución de la cuestión previa que mencionó la parte accionante, puesto que la demandada no opuso la mencionada cuestión previa, sino que señaló la falta de precisión en el libelo. Así se decide.

Determinada así la controversia, pasa este Tribunal a analizar las pruebas aportadas por las partes, observando que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 1.354: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Artículo 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

Asimismo esta Alzada debe observar los hechos que fueron planteados por la accionante y los que fueron aceptados por la accionada, por cuanto de ser aceptados alguno de los hechos planteados in limine litis, con el libelo, los mismos no serán objeto de prueba, y en consecuencia se observa, que la parte demandante planteó que existe documento suscrito por el Banco de Venezuela, C.A., y Frio Far, S.R.L., en el cual celebraron un contrato de servicio de mantenimiento por parte de Frio Far. S.R.L.; de equipos y aparatos de aire acondicionado propiedad del Banco de Venezuela y a su vez, la representación de la parte demandada en su escrito de contestación, convino en el hecho que entre la accionante y su representado, existió dicho contrato, observando esta Alzada que es el mismo hecho el cual se refiere la accionante, en consecuencia no es considerado como objeto de prueba. En cuanto al hecho planteado por la accionante, respecto a la participación que le hiciere el Banco de Venezuela, C.A., en fecha 23-05-2000, referente a la reestructuración de las modalidades del servicio prestado y que se cumplió desde esa fecha; la representación de la parte accionada, aceptó este hecho, en consecuencia no será objeto de prueba. Así se establece.

Seguidamente pasa este Juzgador hacer el respectivo análisis probatorio en los siguientes términos;

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

De las pruebas acompañadas al libelo de demandada por la parte accionante:

Documento contentivo de contrato privado, celebrado entre el Banco de Venezuela, S.A.C.A., y la empresa Frio Far, S.R.L., que se encuentra al los folios 12, 13 y 14, el Tribunal observa; dicho documento no fue impugnado, por la parte a quien se le promovió, teniendo en consecuencia fuerza probatoria entre las partes, valorándolo esta Alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil.

Del documento marcado “C”, contentivo de comunicación emanada del Banco de Venezuela, Grupo Santander, dirigida a Frio Far, C.A.; esta Alzada observa; el documento mencionado se encuentra en los autos en copia simple y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece la forma de otorgar valor probatorio a determinadas copias fotostáticas o reproducciones fotográficas de algunos instrumentos. Para ello, es menester que se efectúen determinadas exigencias objetivas y subjetivas, para que las fotocopias, o reproducciones fotográficas obtengan efecto en el decurso de un juicio a través de la debida valoración que le otorgue el sentenciador. Por consiguiente es necesario que las copias fotostáticas se traten de instrumentos públicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; que por su propia naturaleza son de difícil alteración por las partes; que dichas copias no sean impugnadas por el adversario; y que sean aceptadas expresamente por la contraparte. El documento en copia simple que aquí se analiza, no fue aceptado expresamente por la demandada en el acto de contestación de la demanda, por lo tanto, no puede ser apreciado como elemento probatorio en el presente proceso. Así se decide.

Del documento marcado “D”, contentivo de factura emitida por Frio Far, C.A., dirigida a Banco de Venezuela Grupo Santander, de fecha 01/12/2000 esta Alzada observa; el documento mencionado se encuentra en los autos en copia simple y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece la forma de otorgar valor probatorio a determinadas copias fotostáticas o reproducciones fotográficas de algunos instrumentos. Para ello, es menester que se efectúen determinadas exigencias objetivas y subjetivas, para que las fotocopias, o reproducciones fotográficas obtengan efecto en el decurso de un juicio a través de la debida valoración que le otorgue el sentenciador. Por consiguiente es necesario que las copias fotostáticas se traten de instrumentos públicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; que por su propia naturaleza son de difícil alteración por las partes; que dichas copias no sean impugnadas por el adversario; y que sean aceptadas expresamente por la contraparte. El documento en copia simple que aquí se a.n.s.o.q. el adversario lo haya aceptado expresamente, en consecuencia, este Juzgador lo desecha. Así se decide.

Del documento marcado “E”, contentivo de carta dirigida a Frio Far, C.A., de fecha 01 de abril de 20001, mediante la cual el Banco de Venezuela Grupo Santander, a través de la Vicepresidencia del área de administración, solicitó a Frio Far, C.A., una prórroga del contrato de mantenimiento de equipos de aire acondicionado, por un lapso de 5 meses, contados a partir del 01/06/01, fecha de su vencimiento de acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda; esta Alzada observa, que el mismo no fue impugnado por el adversario en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.363 del Código civil y 444 del Código de Procedimiento Civil.

Del documento marcado “F”, de fecha 17 d abril de 2002, dirigido a Frio Far, C.A., por el Banco de Venezuela Grupo Santander, mediante el cual, hizo referencia a la comunicación enviada a Frio Far en fecha 01 de abril de 2001, solicitando la prórroga legal, haciendo igualmente referencia a que Frio Far, C.A., no se pronunció acerca de la citada comunicación y prestó efectivamente sus servicios al Banco hasta el mes de diciembre de 2001, cancelando el instituto la totalidad de las cantidades adeudadas a dicha empresa en el mes de enero de 2002 y que en virtud de la aceptación tacita por parte de Frio Far, C.A., a la solicitud del Banco de Venezuela de concluir la relación contractual, el contrato se revocó por mutuo consentimiento, por lo que ese instituto no esta obligado al pago de indemnización alguna a Frio Far en ocasión de la terminación del contrato, ni por ningún otro concepto, esta Alzada observó que el mismo no fue impugnado o desconocido por la parte a quien se le promueve, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con los dispuesto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento marcado “G”, de fecha 22/11/2001, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente al primer trimestre, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia de Puerto Ordaz y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 21, de fecha 03/12/2001, contentivo de servicio y revisión en general correspondiente al primer lapso del periodo del 2001, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia Alta Vista de Puerto Ordaz y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 22, de fecha 04/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente al primer lapso del mes de diciembre de 2001, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia Unare, Torre Loma L.P.O. y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 23, de fecha 07/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente al mes de diciembre de 2001, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia Tucupita, y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 24, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente al primer trimestre, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia El Tigre y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 25, de fecha 14/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y revisión en general correspondiente al primer lapso del primer trimestre, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia El Tigrito, y aceptado por el Banco De Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 26, de fecha 07/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente al mes de diciembre de 2001, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia Tucupita, y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 27, de fecha 17/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente al mes de diciembre, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia El Callao, y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 28, de fecha 17/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente al mes de diciembre, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia Upata, y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 29, de fecha 21/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y revisión en general correspondiente al primer lapso del primer periodo del 2001, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia Ciudad Bolívar, y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 30, de fecha 21/12/2001, contentivo de servicio de limpieza y revisión en general correspondiente al mes de diciembre, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia San Felix, y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del documento que se encuentra al folio 31, de fecha 09/01/2002, contentivo de servicio de limpieza y mantenimiento general correspondiente, dirigido al Banco de Venezuela, Agencia Tucupita, y aceptado por el Banco de Venezuela, el Tribunal observa que el mismo no fue impugnado por el adversario, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Del merito favorable de los autos, promovido por la parte actora, en el lapso de promoción de pruebas, esta Alzada observa, que dicha promoción no constituye un medio de prueba, en consecuencia se desecha esta promoción. Así se decide.

A.c.f.l. pruebas aportadas por la parte accionante, esta Alzada debe observar que nos encontramos frente a la reclamación de daños y perjuicios cuya naturaleza radica en el deber que recae sobre el deudor de proporcionar un equivalente de la utilidad que el acreedor hubiera derivado de haberse producido el exacto cumplimiento de la prestación.

Los daños y perjuicios constituyen uno de los principales en la función tutelar y reparadora del Derechos, ambas se relacionan por completarse; puesto que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño. En el ámbito jurídico, todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño y se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa como una herida o la rotura de un objeto ajeno; y por perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de obtenerse. Sin olvidar que la indemnización de daños y perjuicios es la suma de dos nociones jurídicas denominadas también daño emergente (disminución patrimonial) y lucro cesante (el obstáculo para nuevas adquisiciones patrimoniales.

Ahora bien, la ubicación de la responsabilidad y la calificación del daño originado por la conducta antijurídica como punto inicial para desplegar la solución adecuada, no impone dificultad en algunos casos, por ejemplo en la inejecución de un contrato celebrado entre el ingeniero, que tiene el deber de ejecutar trabajos previamente planificados, provoca daños mesurables según las disposiciones que disciplinan la relación contractual creada por la voluntad de las partes. Asimismo la problemática desaparecería radicalmente con sólo analizar las bases de sustentación del daño, es decir, trasgresión de la norma contractual creada y no simplemente derivación de las condiciones creadas por el contrato para que el hecho lesivo pueda producirse.

En la doctrina actual, la carga de la prueba arranca necesariamente del análisis del contenido de la obligación cuyo conocimiento previo se impone, para calificar los supuestos de la prueba de la culpa del agente activo del daño. Sin embargo el contenido del daño, permite desplegar todo el proceso de causalidad jurídica del perjuicio, el tiempo relevante para la determinación del contenido del daño y la llamada compensatio lucri cum damno (imputación de beneficios).

En el presente caso la parte demandante accionó con fundamento a un contrato de prestación de servicios de mantenimiento de equipos y aparatos de aire acondicionado propiedad del Banco de Venezuela, C.A., por parte de Frio Far, S.R.L.; con un tiempo de duración de un año contado a partir del 01 de junio de 1997, prorrogables automáticamente por periodos iguales si una de las partes no diere aviso a la otra por escrito y con sesenta días de anticipación al término del contrato o prórroga, su voluntad de dar por terminado el mismo.

En tal sentido, considera esta Alzada pasar a revisar el contrato que se encuentra a los autos observando que en la cláusula segunda que se transcribe a continuación las partes acordaron lo siguiente:

Cláusula segunda: “El servicio de mantenimiento que prestará “LA EMPRESA” a “EL BANCO”, será por un período de un (1) año, contado a partir del primero (01) de junio de 1997, prorrogable automáticamente por periodos iguales sin una de las partes no diere aviso a la otra, por escrito y con por lo menos sesenta (60) días de anticipación al término del contrato o prórroga, su voluntad de dar por terminado el mismo”

Ahora bien, la parte accionante demanda a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., para que convenga, o en su defecto, a ello sea condenado por el Tribunal la cantidad de diez millones ciento sesenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 10.167.500,00), por concepto indemnizatorio por el daño infligido a su mandante, sustentando que al impedir la accionada la prosecución de la prestación de servicio, hace pasible de daños y perjuicios por la perdida sufrida por la misma a causa del incumplimiento contractual y por tanto conforme a la estipulación remunerativa contractual que corresponde a su patrocinada fijada en la cantidad de seis millones cien mil ochocientos bolívares (Bs. 6.100.800,00) trimestrales, la misma dejó de percibir la cantidad de diez millones ciento sesenta y siete mil quinientos bolívares ( 10.167.500,00) en el periodo comprendido desde el mes de enero de 2002 hasta el 01 de junio de 2002.

En tal sentido, considera esta Alzada que el daño tiene ciertas características importantes, entre ellas; que lo hagan evidente, principalmente; debe ser cierto, es decir, la cuestión de la certidumbre de un daño suele suscitarse en la práctica con intensiones diferentes; siendo la certeza del daño uno de los requisitos o caracteres imprescindibles de los hechos invocados como daño para dar lugar a indemnización, es por ello que necesariamente el Juez debe tener la posibilidad de evidenciar que el daño ha ocurrido efectivamente; mediante las pruebas que trajo el demandante al juicio.

Debe ser determinado o determinable, es decir, el accionante tiene el deber de especificar los daños y determinarlos en su extensión y cuantía. Igualmente ocurre, que es necesario como principio general, la extensión de la reparación; ello es, según la naturaleza del daño; que se encuentra plasmada en el artículo 1.273 del Código Civil Venezolano, haciendo evocación el legislador en cuanto a “la pérdida de que haya sufrido el acreedor”, que viene a ser la referencia del daño emergente; y respecto a “la utilidad que se le haya privado” esta referido al lucro cesante.

Según la relación de causalidad; cuando el legislador ordena la reparación del daño que son consecuencia inmediata del incumplimiento.

Asimismo es necesario recordar la fuerza obligatoria de los contratos entre las partes que lo suscriben, consagrado en el artículo 1.159 del Código Civil, que además consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual, entendiéndose que los mismos no es que sean equiparables con la ley en su eficacia, sino que las partes no pueden sustraerse al deber de observar lo acordado por ellas en su conjunto y cada una de las cláusulas que ha sido pactadas, en la medida en que ese acuerdo haya sido adoptado dentro de los límites de la actividad contractual fijada.

Según el profesor J.M.O., quien al respecto nos enseña in verbis que

el principio de contrato ley está muy lejos, por tanto de constituir una banalidad. Por una parte sirve de fundamento a la ejecución forzosa del deudor, pero por otra nos enseña además que, una vez que los contratos han fijado libre y autónomamente el contenido del contrato, este es intangible y no puede ser modificado ni revocado sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por la Ley. Ninguna consideración de equidad, por razonable que parezca, autoriza al Juez para modificar los términos de un contrato, ni de oficio ni a petición de alguna de las partes. Al celebrar el contrato las partes han debido pensar todas sus consecuencias y riegos

De allí entonces, aun más toma fuerza el criterio de la autonomía de los contratos y el obligatorio cumplimiento de lo pactado, siendo modificable única y exclusivamente a través del consentimiento de ambas partes.

Asimismo considera este Juzgador, que el cumplimiento del contrato es el efecto natural del mismo, el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de sus estipulaciones y en caso de que una cualquiera de las obligaciones del contrato no se cumpla y cause algún daño a la contraparte, ésta tiene derecho a pedir que se le indemnice el daño causado y se cumpla con la obligación.

En el caso que nos ocupa, se habla de responsabilidad civil contractual, en el cual la empresa Frio Far, C.A., reclama los daños y perjuicios causado, por el incumplimiento contractual por parte del Banco de Venezuela, S.A.

De la revisión de las pruebas traída a los autos, se observa que mediante documento privado emitido por el Banco de Venezuela, Grupo Santander, dirigida a la empresa Frio Far, C.A., se evidenció que el accionado solicito a la demandante un prórroga del contrato de mantenimiento de equipos de aire acondicionado por un lapso de 5 meses contados a partir del 01-06-2001, fecha del vencimiento de acuerdo a la cláusula segunda, evidenciándose que efectivamente el Banco de Venezuela S.A., de forma unilateral modificó el acuerdo contractual establecido por las partes en cuanto al tiempo de duración del contrato y también observó que la parte accionada alegó que por cuanto la empresa Frio Far, C.A., aceptó tácitamente la modificación de la cláusula sexta del contrato con la emisión y cobro de la factura debe tenerse obligatoriamente como aceptada tácitamente la prórroga del contrato sólo por 5 meses; considerando esta Alzada, que la accionante no fundamentó su pretensión basado en este hecho, sino, en el hecho que por el incumplimiento de la cláusula segunda del contrato de servicio que comenzó a regir a las partes a partir del 01-06-1997, como bien así lo establece dicho contrato, referida al tiempo de duración del contrato se le causó daños patrimoniales.

En tal sentido de las actas procesales y de las pruebas analizadas por esta Alzada, se pudo observar que la empresa Frio Far dejó de prestar sus servicios a Banco de Venezuela S.A., en el mes de enero de 2002, pero la carta consignada por la actora y marcada “E”, que implica la terminación anticipada del contrato, está fechada el 1º de abril de 2001, es decir, exactamente 61 días antes del vencimiento de la prórroga del contrato suscrito (01-06-2001), en la misma aparece un sello que indica fecha 2 de mayo de 2001, pero el mismo es ilegible en cuanto a quien pertenece el mismo, y además no ha sido invocada esta fecha (2.-5-2001) como fecha de recibo. Adicionalmente, al concatenar la carta dirigida a la actora, marcada “F”, producida por la propia actora y de fecha 17 de abril de 2001, se debe concluir que la fecha de aviso de terminación del contrato fue efectuada válidamente y de acuerdo a lo suscrito por las partes en el contrato de servicios, de modo que no implica una terminación unilateral y anticipada del contrato, si no la terminación, si unilateral, pero así acordada al momento de otorgar el contrato de prestación e servicios y que sirve de instrumento fundamental de la acción.

De otra parte, la actora invoca como elemento probatorio de la continuidad del contrato, los recibos de pago de meses subsiguientes a esa fecha cursantes a los folios 20 al 31, pero de la interpretación dada al contrato y las cartas supra analizadas, se puede inferir que la actora pretende relacionar dichas facturas con una prórroga o reconocimiento de nueva prórroga del contrato suscrito, lo cual no puede ser concatenado, pues el hecho de que la actora haya continuado prestando servicios después del vencimiento del término acordado, no puede ser interpretado como una reactivación del contrato suscrito, sino como una simple prestación de servicios aislada que fue debidamente pagada por la demandada en su oportunidad.

De lo anterior, es factible inferir que no puede existir terminación unilateral del contrato suscrito entre las partes, y por tanto, no se causan daños y perjuicios a la actora, puesto que el contrato fue dado por terminado tempestivamente de acuerdo a las pruebas aportadas por las partes y de ahí que deba ser desechada la presente demanda, confirmada la sentencia recurrida pero con distinta motivación. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano P.J.U. y J.M., apoderados la empresa Frio Far, parte demandada en el juicio que por DAÑOS y PERJUICIOS sigue en contra del Banco de Venezuela, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda.

SEGUNDO

Sin lugar la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la empresa Frio Far, C.A., en contra del Banco de Venezuela, en consecuencia, se confirma con distinta motivación la sentencia apelada.

TERCERO

Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil..

Queda así confirmada la sentencia dictada por el aquo en fecha 14 de febrero de 2005.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Año 197° y 149°.

EL JUEZ.

V.J.G.J..

EL SECRETARIO.

Abg. RICHARS D.M..

En esta misma fecha, siendo las 3:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9115, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

VJGJ/yulisneida

Exp.9115