Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Marzo de 2007

PARTE ACTORA (DENUNCIANTE): F.W., de nacionalidad Alemana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-790.582.-

PARTE DEMANDADA: D.H.G. y J.M.L., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nros. V-6.278.941 y V-3.223.316, respectivamente.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA (DENUNCIANTE): Z.D.M.R. y M.R., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 75.333 y 96.688, respectivamente.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: LENDRY WAADY MEJIAS SALINAS, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social de los Abogado bajo el número 37.299.-

EXPEDIENTE: 9302

ACCIÓN: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES EN LA ADMINISTRACIÓN DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL ARTICULO 291 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

MOTIVO: apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada el 03 de noviembre de 2005 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

CAPITULO I

NARRATIVA

Llegaron a este Tribunal Superior las presentes actuaciones, una vez cumplido los trámites administrativos de distribución, a los fines de que se conociera la apelación interpuesta por el abogado Lendry W. Mejias, apoderado judicial de los ciudadanos D.H.G. y J.M.L., demandados en el juicio que por Denuncia de Irregularidades en la Administración de una Sociedad Mercantil, sigue el ciudadano F.W., en contra de la sentencia dictada el 03 de noviembre de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto, según decir de los demandados, nada se dijo respecto a la cuestión previa, a la contestación a la demanda, a la promoción de pruebas y al auto que acuerda agregar las pruebas, cuestiones estas que el juez debió apreciar en la sentencia.

Consta a los autos diligencia de fecha 14 de diciembre de 2005, donde la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Consta igualmente, auto de fecha 12 de enero de 2006, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde oyó la apelación ejercida en un solo efecto y ordenó remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.-

En fecha 20 de enero de 2006, se realizó la correspondiente distribución, quedando para conocer este Juzgado Superior de la apelación ejercida, por la representación judicial de la parte demandada.

En fecha 1° de febrero de 2006, se fijó un término de diez días a los fines de que las partes consignaran los informes respectivos en el presente expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 16 de febrero de 2006, tuvo lugar la presentación de los informes, consignando ambas partes.

Luego de ello, este Tribunal en fecha 03 de abril de 2006, difirió la oportunidad de dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20 de abril de 2006, el abogado Lendry Mejias Salinas, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, C.A., consignó copia certificada de la Audiencia Constitucional y de la sentencia de amparo ejercida en contra de la decisión proferida el 03 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

Llegada la oportunidad de decidir, fuera del lapso legalmente establecido en la ley, debido a la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, este Tribunal procede hacerlo bajo los siguientes términos:

CAPITULO II

MOTIVA

Conoce este Tribunal, apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de noviembre de 2005, mediante la cual estableció entre otras cosas, lo siguiente:

…De la naturaleza de la presente disidencia

El presente procedimiento tuvo lugar con fundamento en la norma contenida en el artículo 291 del Código de Comercio que establece:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

De la norma transcrita se desprende que el procedimiento de denuncia de irregularidades en la administración de una sociedad mercantil no implica un verdadero juicio o litigio, en el cual se requiera la formación de un contradictorio y la evacuación de las pruebas tendientes a demostrar las afirmaciones de hecho sostenidas por las partes que contraponen sus intereses en un juicio.

En el presente caso, este órgano jurisdiccional no está facultado para dirimir un conflicto de intereses entre partes, sino simplemente puede acordar-previa la determinación de circunstancias que constituyan indicios de la verdad de las denuncias presentadas- la convocatoria de la asamblea de accionistas como órgano encargado de resolver acerca del planteamiento del denunciante; o, en caso contrario, dar por terminado el proceso.

A este respecto, la jurisprudencia ha señalado que este procedimiento es de naturaleza cautelar. En consecuencia, la intervención que hicieren los apoderados judiciales de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, C.A., y la actividad tendiente a evacuar pruebas documentales en el presente procedimiento de la forma como ha sido realizada, no pueden de ninguna manera subvertir la naturaleza del presente procedimiento; pues de lo contrario se estaría dejando abierta la posibilidad de que las partes a través de la múltiples actuaciones realizadas en el expediente de la causa y a su libre arbitrio cambiaran las disposiciones adjetivas que son de eminente orden público. Es preciso señalar que la intervención de la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, C.A., no puede calificarse como una oposición, toda vez que el procedimiento que contempla el artículo 291 del Código de Comercio no prevé esta figura como mecanismo para su transformación en litigio, ello en virtud de que como se dijo antes, el presente procedimiento sumario de carácter cautelar que se traduce en una actividad meramente administrativa por parte del Tribunal, quien ordena o no, según el caso, la convocatoria de la asamblea en la cual se resolverán las denuncias planteadas. Es decir, no corresponden al Juez que actúa en este procedimiento dirimir los conflictos que causan irregularidades denunciadas, pues ello sólo le corresponde a la asamblea de accionista, el cuerpo colegiado en el que se conforma la voluntad de la persona jurídica, como árbitro de sus propios intereses.

A mayor abundamiento, cabe acotar lo expuesto por el autor R.Á.B. sobre la naturaleza jurídica del procedimiento de denuncia en su obra “De las Irregularidades Administrativas en las Sociedades Mercantiles (Art. 291, C.Co. Venezolano)”, en el cual señala:

La denuncia del artículo 291 goza de los caracteres de una contenciosidad muy relativa en que la real contraposición de intereses no existe puesto que no resulta aceptable sostener que la minoría titular es portadora y hace valer intereses distintos y contradictorios a los del común de los socios o a los de la sociedad. En todo caso, el procedimiento se rehúsa a ser encasillado en la jurisdicción voluntaria.

(Negrillas y Subrayado del Tribunal)

También cita el referido autor en dicha obra Chiovenda, en los siguientes Términos:

Según CHIOVENDA, la verdadera distinción entre lo “contencioso” y la “jurisdicción voluntaria” radica en que por la primera se tiende a la “actuación de relaciones existentes” y por la segunda “a la constitución de estados jurídicos nuevos”, es indudable que el procedimiento instaurado en el Art. 291 del Código de Comercio no encaja ni en una ni en otra clasificación. En tal sentido, y por lo que atañe a la jurisdicción voluntaria, una vez más recalcamos que por intermedio de la denuncia de irregularidades no se crea ninguna relación jurídica nueva ni se contribuye “al desenvolvimiento de relaciones jurídicas existentes”. No se olvide que en nuestro caso se presenta una situación de hecho (sospecha de graves irregularidades) que ameritan una actuación de la sociedad mercantil (la asamblea).” (Negrillas y Subrayado del Tribunal).

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Juzgadora declara improcedente la declaratoria de conversión del presente procedimiento en uno contencioso, alegado por los apoderados de la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, C.A..

De la Cualidad de Accionista del Denunciante.

El denunciante, a los fines de acreditar el carácter de socio conforme al cual presenta la denuncia de irregularidades y falta de vigilancia, consignó junto con su escrito de denuncia, las resultas en copias certificadas de la Inspección Ocular Extra Litem llevada a cabo por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de Octubre del año 2.000.

Consta en el presente expediente las copias certificadas de las resultas de la Inspección Ocular practicada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 31 de Octubre de 2.000 del Libro de Accionistas de la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, S.A..

Del contenido del acta levanta en la práctica de la mencionada Inspección Ocular Extra Litem se desprende:

…Omissis…

Asimismo, corren insertas a los autos copias fotostáticas de las páginas del Libro de Accionistas…

…Omissis…

Respecto al valor probatorio de la inspección judicial extra litem, practicada dentro de los supuestos del artículo 1.429 del Código Civil ya hemos dicho que es una prueba perfectamente legal, cuyo mérito debe valorar el juez conforme a la soberanía de apreciación que le otorga el artículo 1430 del Código Civil y en concordancia con las disposiciones de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, si bien el acta de la inspección judicial es un documento público y hace fe, así entre las partes como de respecto de terceros, del hecho jurídico que el juez declara haber visto u oído, mientras no sea tachado de falsedad: esto no significa que la Inspección Judicial extra litem tenga el valor de plena prueba, como lo tienen los instrumentos públicos, porque dicha acta tiene esa naturaleza solamente desde el punto de vista formal, pero intrínsicamente es una prueba de inspección judicial, cuya regla de valoración está prevista en el artículo 1.430 del Código Civil. (…) Y esta estimación del mérito de la prueba han de hacerla los jueces conforme a la regla general de valoración de la sana critica, prevista en el artículo 507 del CPC en concordancia con el artículo 509 eiusdem

(Subrayado y negrillas del Tribunal).

…Omissis…

En este sentido, estima esta Juzgadora de acuerdo a su sana crítica, que la inspección judicial extra litem realizada por el señalado Juzgado de Municipio es prueba suficiente a los fines de demostrar la cualidad de socio accionista del ciudadano F.W. en la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, C.A., ello en virtud de que los sujetos que detentan la cualidad de accionistas de una sociedad mercantil, son aquellos que se incluyeron como tales, desde el nacimiento del contrato social- cuando se suscribe el contrato y se cumple con la obligación de enterar el aporte correspondiente-; o desde el asiento de la cesión en el libro de accionistas conforme a lo establecido en el artículo 296 del Código de Comercio.

Habida cuenta que en la inspección se obtuvo un resultado objetivo, esto es, se dejó constancia que el Tribunal tuvo a la vista el Libro de Accionista de la mencionada compañía y pudo observar la nota de cesión de diez mil (10.000) acciones por un valor de mil bolívares (Bs. 1000,00) y el pago realizado por el accionista F.W., es de observar que, la no realización de una asamblea general de accionistas a lo fines de discutir y acordar la venta de las referidas acciones, no constituyen un requisito para que opere la transmisión de las acciones, la cual consta en el Libro de Accionistas de la sociedad. Así se establece.

Así, en virtud de lo previsto en el artículo 296 del Código de Comercio, esta Juzgadora estima que el ciudadano F.W., ha acreditado el carácter con el cual precede, esto es, la cualidad de accionista. Asimismo, ha acreditado que su participación es representativa del veinticinco por ciento (25%) del capital social de la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, C.A., ya que la sociedad mercantil cuenta con un capital social de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) y el socio F.W. aportó un capital de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), en virtud de lo cual puede presentar la denuncia de irregularidades y falta de vigilancia de los administradores en el artículo 291 eiusdem. Así se declara.-

IV

DEL ESTADO DEL PROCEDIMIENTO

Consta en autos que de oficio emanado por el C.N.E. se evidencia como último domicilio del comisario de H.O. QUÍMICA, C.A., ciudadano J.M.L. es: “Consulado de Vigo, España.”. Asimismo, en fecha 06 de octubre de los corrientes, se dejó constancia que la notificación del administrador D.H.G. no pudo ser realizada en su persona, recibiendo la boleta el ciudadano O.G..

Ahora bien, como quiera que el artículo 291 del Código de Comercio exige que, en caso que el Tribunal estime comprobada la urgencia de prever la inspección de los libros de la compañía y nombrar para tales efectos y nombrar para tales efectos a uno o más comisarios, sean oídos previamente los administradores, en el caso de marras se trata de uno solo, que coincide con la persona del Presidente de la referida sociedad mercantil, es decir, el ciudadano D.H.G..

Atendiendo las circunstancias del presente caso, consta en autos que la notificación del administrador fue efectivamente practicada de acuerdo a lo ordenado en el artículo 291 del Código de Comercio, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso y no incurrir en una subversión del orden procesal, habiendo dado suficiente oportunidad para oír al administrador y para que presente su informe- sin que este lo hubiere presentado.-

Habida cuenta de los alegatos formulados por el denunciante y a los fines de esclarecer y verificar los extremos que deben llenarse, esta Juzgadora, teniendo por norte la protección de los intereses comunes societarios, y sin que ello implique un adelanto de opinión, procede a ordenar la Inspección de los Libros de la Compañía por el Comisario que a tal efecto sea nombrado. En este sentido se ordena a la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, C.A., exhibir los libros de contabilidad, el libro de actas de asamblea de la sociedad y el libro de accionista llevado por la compañía, que son los libros señalados por el querellante en su denuncia, y aquellos en los que se evidencia el estado financiero de la compañía, así como los comprobantes, papeles, registros o correspondencia en que se apoyan los asientos, los cuales servirán para la práctica de la referida inspección y coadyuvar a la determinación de los hechos alegados.

En virtud de lo anterior, se le concederá al comisario designado, un lapso de quince días de despacho para la elaboración del informe respectivo, el cual deberá consignar por ante la Secretaría de este Tribunal dentro de los quince días de despacho siguiente a la fecha de la constancia en autos de su aceptación al cargo.

A los fines de fijar la garantía real para atender los gastos que se deriven de la diligencia de inspección de los libros de la sociedad, esta Juzgadora atendiendo a la complejidad del asunto y al capital social que presenta el denunciante en la sociedad, la establece en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), los cuales deberán ser consignados mediante cheque de gerencia a nombre de este Tribunal como manifestación de su disposición a cumplir con los gastos que ocasione la inspección. En este sentido, se otorga un lapso de cinco días de despacho siguientes contados a partir de la constancia de la constancia en autos de la última notificación que de la partes se haga para que sea consignada la caución aquí establecida; y, una vez consignada la referida caución se procederá a designar comisario. En su defecto, se procederá a emitir el pronunciamiento definitivo con los indicios cursantes en autos.

La anterior decisión tiene como objeto determinar si existe o no, circunstancias que constituyan fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes del administrador y falta de vigilancia del comisario, lo cual servirá de fundamento para la decisión que deberá dictar esta Juzgadora a los fines de concluir el presente procedimiento, conforme lo previsto en la última parte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…”

Ahora bien, vistos los términos en que el Juzgado Primero de Primera Instancia planteó su decisión, esta Alzada pasa a revisar los informes presentados por las partes:

Informes del denunciante:

Inicialmente adujeron que el carácter con que procede el solicitante de este recurso no es procedente debido a que formaliza al mismo alegando ser el representante legal de los denunciados D.H.G. y J.M.L., sin haber consignado nunca en autos poder que lo acredite para realizar tal representación, solo se evidencia que el solicitante o recurrente solo ha consignado en autos un instrumento poder para representar los derechos e intereses de la Empresa H.O. Quimica, S.A., más no de los aquí ciertamente denunciados ciudadanos D.H.G. y J.M.L., administrador y comisario respectivamente de tal sociedad, pero que son personas naturales, y a las que en efecto particularmente denunciaron, en este procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio.

Luego de ello, narró lo ocurrido en el transcurso del proceso, hasta llegar a esta Alzada.

Adujo que lo que pretende el recurrente es que se examine nuevamente lo ya decidido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el Juez en segundo grado de la jurisdicción. Adujo que para el ejercicio de este derecho, es necesario la concurrencia de varios elementos, tales como: 1) Que exista una sentencia definitiva; 2) Que la sentencia haya sido pronunciada en Primera Instancia; y 3) Que el interés de la apelación este determinado por el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes; estos presupuestos se aplican para el caso de sentencias definitivas; para el caso de sentencias interlocutorias solo tienen apelación cuando producen gravamen irreparable.

Luego de ello, la representación judicial de la denunciante pasó analizar cada uno de los requisitos, en el presente caso, y llegó a la conclusión que no se cumplía con ninguno de los requisitos nombrados anteriormente para la procedencia de la presente apelación.

Por otra parte, sostuvo que la providencia judicial emitida por la Juzgadora del Tribunal Primero de Primera Instancia, no solo está ajustada a las directrices que impone el procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino también se encuentra perfectamente enmarcada dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 291 del Código de Comercio, quedando claro, que con la designación de comisario Ad-Hoc e Inspección de los Libros, la misma solo está dirigida a recabar los elementos necesarios para probar las denuncias que dieron origen a éste procedimiento y que constituyen la columna vertebral del mismo; sin que esto signifique en ningún caso la producción de un gravamen, perjuicio o agravio sobre los intereses del denunciado.

Por otra parte, consignó una serie de documentos marcadas con las letras, A, B, C, D, E, F, G, H, I, J.

Por último solicitó que el pronunciamiento de fecha 03 de noviembre de 2005, sea confirmado en todas sus partes, ratificando la designación del comisario Ad-Hoc para que realice la Inspección de los Libros de la Empresa H.O. Quimica, S.A., ordenada por la Juzgadora del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, y declare en consecuencia sin lugar el recurso de apelación ejercido por los supuestos Intervinientes Voluntarios, por la inaplicabilidad e improcedencia del mismo, al no ajustarse con los presupuestos necesarios para admitir dicho recurso.

Informes de la parte demandada:

Inicialmente sustentó que hubo una subversión del procedimiento, en el sentido de que el a quo infringió abiertamente el principio de legalidad de las formas procesales contenido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, así como también los artículos 15 y 206 ejusdem, en el sentido de que las formas esenciales de los actos no se trasgreden únicamente por omisión o por defecto, sino también por la arbitraria invención de formas (tramitar un procedimiento gracioso como contencioso o viceversa) que la ley no contempla ni conciente, dado el carácter de orden público del instrumento procesal, cuya integridad estructural es materia de estricta reserva legal

De seguidas pasó hacer unas series de consideraciones respecto a los siguientes ítems:

• De la admisión de la denuncia de irregularidades.

• De la comparecencia del representante judicial de la sociedad mercantil H.O. Química, C.A..

• De la comparecencia del representante judicial de la Sociedad Mercantil H.O. Química, C.A.

• De la tacha incidental.

• De las cuestiones previas.

• De la contestación a la demanda.

• De la promoción de pruebas.

• Del auto que agrega las pruebas.

• De la inhibición.

• De las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia.

• De la sentencia del día 03 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia.

• Actuaciones del Cuaderno de Medidas.

Por otra parte sostuvo que en cuanto a la subversión del procedimiento, el a quo al decidir las cuestiones previas, indefectiblemente desnaturalizo el procedimiento de jurisdicción voluntaria convirtiéndolo en uno de procedimiento de jurisdicción contenciosa respecto al punto imprejuzgado atinente a la falta de cualidad del denunciante de las irregularidades. El Juez con esta actuación reconoció el derecho a la defensa del interesado, abriendo la posibilidad de que el asunto deje de ser de jurisdicción voluntaria para convertirse en contenciosa.

También adujo que, la jurisprudencia actual mantiene que en las providencias que se dicten en procedimientos no contenciosos de existir una oposición en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, al juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario.

Sostuvo además que el Juez Undécimo de Primera Instancia el día 29 de junio de 2004, acuerda una medida innominada, la cual fue tramitada conforme a lo establecido por el artículo 602 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, lo que indicaba que el juez había acogido el criterio de tramitar la Denuncia de Irregularidades por el procedimiento ordinario.

Además de ello, sustentó la falta de motivación, en virtud de que el Juez en su fallo, cuando se refiere al estado del juicio, nada dijo respecto a que el juicio se encontraba en etapa de dictar sentencia definitiva, amén, que, sí según su criterio nos encontramos en jurisdicción voluntaria, debió, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil declarar la nulidad de todo lo actuado, es decir, del auto que resuelve la tacha incidental, de las cuestiones previas, y del auto que declara que deben evacuarse las pruebas, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de dos (2) procedimientos incompatibles que acarrea una violación flagrante de normas de orden público procesal.

Por último, solicitó que se declarare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia declare con atención a la subversión del procedimiento expresamente cual es el procedimiento que debe seguirse en la denuncia de irregularidades, y especialmente si se verificó el cambio de Jurisdicción Voluntaria a Jurisdicción Contenciosa, o en su defecto si el Juez de la causa debió o no anular lo actuado por la Juez Undécimo de Primera Instancia-inhibida-trayendo como consecuencia la reposición de la causa.

Ahora bien, el artículo 291 del Código de Comercio, establece que:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

Al respecto de este artículo, establece el Dr. R.Á.B., en su Libro de Las Irregularidades Administrativas en Las Sociedades Mercantiles, Pág. 184, lo siguiente:

La primera observación que sugiere el art. 291 es la material de estar estructurado en cuatro incisos redactados con sencillez y claridad. Su temática se refiere a actos o hechos de origen humano (las graves irregularidades), seguido del acto positivo (la denuncia) que a vez está precedido de un estado anímico e intelectual concomitante (la sospecha de graves irregularidades), a partir de las cuales se generan una serie de secuencias de orden judicial o jurisdiccional. La mención en la regla del Tribunal de Comercio indica la reglamentación de un hecho principal (la sospecha de graves irregularidades) de índole societaria que desborda el marco del ente afectado, es decir, que no se va a ventilar internamente, como ocurre cuando una proporción aritmética igual de socios (un quinto del capital social), sin mediación del Juez, consigue de los administradores la convocación de asamblea extraordinaria (artículo 278). La actuación del Tribunal de Comercio, en el esquema del art. 291, impone la necesidad de una ordenación de momentos sucesivos en que intervienen distintos protagonistas, cada uno de ellos llamados a aportar elementos de composición e información que tienen un solo destinatario: el Juez mercantil.

Ahora bien, de la norma se puede distinguir tres momentos o fases: la primera fase se refiere a hechos materiales en sentido estricto, que aluden a una cierta situación interna de la Compañía que es preciso determinar y encajar en los presupuestos de la norma. La segunda fase está referida a la toma de conocimiento por parte del Tribunal de la situación planteada, así como a las providencias preliminares que la autoridad judicial podrá ordenar, incluyendo la recepción del material informativo especial (informe de los comisarios ad-hoc). En esta fase le corresponde al Juez la comprobación in-limine de la urgencia para determinados proveimientos, comprobación que dependerá principalmente de la forma en que los interesados (socios denunciantes) presenten la versión de los hechos, con apoyo por lo menos en indicios de la verdad relatada (elementos de prueba). La tercera fase se contrae al estudio y valoración por el Juez de la verosimilitud de la denuncia, conjuntamente con lo alegado y probado por los administradores y o comisarios denunciados. Esta fase concluye con la única decisión que debe dictarse en tiempo breve, contra la cual se dan los recursos de apelación.

Ahora bien, en la substanciación del recurso no se registran incidentes con pronunciamientos interlocutorios. Tampoco hay relación de actas por el Juez ni acto de informes, sin perjuicio de recibir conclusiones de las partes, preferentemente cuando el Juez ha ordenado la inspección de Libros por comisarios ad hoc y hecho uso de las facultades otorgadas por el articulo 1.104 del Código de Comercio. En casos semejantes las conclusiones que presenten los interesados, deben verse como positiva contribución científica en orden a que el Juez aplique correctamente la Ley a los hechos y se materialice la justicia del caso concreto.

La admisión y substanciación de incidencias son contrarias a la naturaleza del recurso, pues éstas tienen justificación en Derecho cuando la decisión judicial sea capaz de producir gravamen irreparable en la decisión definitiva respecto de los interesados, y siendo que en estos procedimientos no hay sentencia definitiva, sino una orden administrativa y subrogatoria por parte del órgano judicial de convocación o no de asamblea; que el ejercicio por el Juez de las facultades de hacer comparecer testigos, son actos de mero trámite; que la providencia de ordenar la inspección de libros es de la misma naturaleza, y unos y otra sólo se dirigen a rastrear el indicio de la verdad.

En fuerza de las premisas anteriores, no hay ni puede haber derecho de apelación contra providencias dictadas en la sustanciación del procedimiento. Esta tesis no contradice lo dispuesto por el último aparte del artículo 291, en lo que se refiere a la apelación limitada (en un solo efecto) contra providencia que acuerda o niega la convocación, pues este recurso de revisión está dado únicamente respecto de lo que llamamos única decisión propiamente dicha por parte del Juez de Comercio. Entendemos que esta apelación no está otorgada para que se repare determinado gravamen causado a los interesados, sino por exceso de celo del legislador en que sea revisada por el Superior la orden impartida y salvar el principio de la doble instancia.

La indisponibilidad a que se refiere ahora radica en que el procedimiento no puede ser válidamente trastocado ni alterado por el Juez mediante la inserción de fase extrañas a la sustanciación, o mediante el procedimiento de la voluntad de los interesados en la observancia de formas determinadas.

En virtud de ello, considera este sentenciador que la presente apelación resulta a todas luces improcedente. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

Improcedente la apelación ejercida por el abogado Lendry W. Mejias, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadanos D.H.G. y J.M.L. en el juicio que por Denuncia de Irregularidades en la Administración de una Sociedad Mercantil Art. 291 del Código de Comercio, sigue en contra el ciudadano F.W.; en contra de la sentencia dictada el 03 de noviembre de 2005, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

SEGUNDO

Se confirma la decisión apelada

TERCERO

de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del presente recurso al apelante.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil siete (2007). Año 196° y 148°.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las (2.00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9302, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

VGJ/RM/Marielis

Exp. 9302