Decisión nº 1922 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2012
Emisor:Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
Número de Expediente:AP41-U-2009-000690
Ponente:Bertha Ollarves
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de febrero de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2009-000690 Sentencia No. 1922

Vistos

: Con Informes de ambas partes.

Se inició el presente juicio en v.d.R.C.T. ejercido conjuntamente con Solicitud de Suspensión de los Efectos, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 26 de Noviembre de 2009, por el Abg. S.A.C., titular de la Cédula de Identidad No. 13.310.588, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 97.739, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la sociedad mercantil FULLER INTERAMERICANA, C.A., empresa de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de agosto de 1960, bajo el No. 34, Tomo No. 25-A, según se evidencia de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 04 de noviembre de 2009, el cual fue anotado bajo el No. 47, Tomo 128, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaria. Contra: La Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ ACOT/RET/2009/427, de fecha 09 de octubre de 2009, notificada en fecha 22 de octubre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se aplica una sanción por la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 19.672,95) y se determinan intereses moratorios por la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 946,49).

I

ANTECEDENTES

El Presente Recurso fue Recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de noviembre de 2009, constante de cuarenta (40) folios útiles y dos (02) anexos marcados con las letras “A” y “B”, distribuyendo tales recaudos a este juzgado.

Este Tribunal le dio entrada en fecha 02 de diciembre de 2009, bajo el Asunto: AP41-U-2009-000690, y se ordenaron las notificaciones de Ley, las cuales están debidamente practicadas, siendo consignada en autos la ultima de ellas en fecha 12 de febrero de 2010.

Estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal en fecha 19 de marzo de 2010, admitió el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 21 de abril de 2010, este Tribunal Admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A., por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 21 de junio de 2010 siendo la oportunidad procesal para presentar los Informes, ambas partes consignaron sus conclusiones escritas.

En fecha 07 de julio de 2010, el apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. presentó observaciones a los Informes de la representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 09 de julio de 2010, este Despacho dijo “VISTO” y se procede a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

De la recurrente

INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN TRIBUTARIA. VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que “el acto administrativo aquí impugnado está flagrantemente viciado de nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad, por ser producto de un ‘procedimiento’ administrativo de verificación, del cual sobran las críticas en la doctrina, instruido con prescindencia total de las formalidades esenciales y previas para garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo, al omitir por completo el acto de imputación de cargos, así como la oportunidad de presentar descargos, alegatos y probanzas en su defensa, vulnerando a su vez la presunción constitucional de inocencia y los derechos de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en el procedimiento tributario de primer grado (…), de acuerdo al cual, habrá violación del derecho a la defensa, cuando: (i) el interesado desconozca la existencia del procedimiento que pueda afectarlo (como en este caso, debido a que [su] representada se enteró del mismo, una vez concluido y notificado el acto aquí impugnado); (ii) se impida al administrado su participación o el ejercicio de sus derechos (como en este caso, debido a que obviamente al enterarse de la existencia del procedimiento de verificación que podría afectarlo una vez notificado el acto administrativo definitivo, mal podía participar y defenderse [su] representada durante la ‘sustanciación’ del mismo), y (iii) cuando se le impida al administrado realizar actividad probatoria (como en este caso, por consecuencia de los dos puntos anteriores)”.

De igual modo, el apoderado judicial de la recurrente precisa que el hecho de haber interpuesto el Recurso Contencioso tributario en vía jurisdiccional, “no implica que no hayan sido violados con anterioridad los derechos humanos de [su] representada (supra mencionados), por cuanto y como es sabido, es en el mismo procedimiento administrativo de primer grado como garantía en sí, donde deben ser protegidos y garantizados estos derechos”.

En razón de lo expuesto, el apoderado judicial de la recurrente expone que, a su juicio, “el acto administrativo aquí recurrido ha violado concretamente los artículos 49 y 141 de la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela] y 48 de la [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] y, en consecuencia, está viciado de nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad, de conformidad con los numerales 1 y 4 del Artículo 240 del [Código Orgánico Tributario], en concordancia con los numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos]”, y así solicita que sea decidido por este Tribunal.

NULIDAD ABSOLUTA POR FALSO SUPUESTO DE HECHO DE LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN Y DETERMINACIÓN DE INTERESES MORATORIOS RECURRIDA

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que “el acto administrativo aquí impugnado está gravemente viciado de nulidad, por ilegalidad, al considerar falsamente que [su] representada ha realizado conductas subsumibles en el tipo penal tributario consagrado en el artículo 113 del [Código Orgánico Tributario], esto es, que es sujeto activo de tales ilícitos. Tal infracción a la legalidad de la actividad administrativa tributaria, que afecta la causa del acto administrativo recurrido, tiene su base en la errónea apreciación de la supuesta prueba que empleó la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, y que se resume en el Portal del Seniat, sin soporte alguno que fundamente la veracidad de dicho portal o sistema computarizado de información, para derivar, de su valoración, la supuesta presentación extemporánea, por parte de [su] representada, de las ‘planillas de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retenciones’”.

Continúa señalando el representante de la recurrente que la “actuación así descrita presenta una errónea apreciación por parte de la Administración Tributaria, de los hechos que fundamentan el ejercicio de su potestad sancionatoria, y con ello, la total atipicidad de los hechos que efectivamente fueron realizados por [su] representada, implicando, por vía de consecuencia, la indebida aplicación del artículo 113 del [Código Orgánico Tributario] al supuesto hecho imputada (sic) a [su] representada y la nulidad del acto administrativo recurrido, por imperio de los artículos 148 del [Código Orgánico Tributario] y 20 de la [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos]”.

El apoderado judicial de la recurrente señala que “el ilícito en cuestión regulado en el artículo 113 del [Código Orgánico Tributario] así tipificado, es un clásico ilícito de omisión, en los que la falta de despliegue de una conducta debida, es decir, una conducta omisiva, esto es, la falta de enterar las cantidades retenidas o percibidas dentro del plazo establecido, podría llevar al Estado al ejercicio de su ius puniendi, o derecho de castigar. En una aproximación más técnica, al analizar el artículo en cuestión, debe concluirse que el tipo de la mencionada disposición es, como lo califica la mas autorizada doctrina en materia penal, un tipo de deber o de incumplimiento”.

Sin embargo, a juicio del representante de FULLER INTERAMERICANA, C.A., en estos casos en los que el ilícito configura un tipo de deber o incumplimiento “no puede hablarse de la posibilidad de sanción sin que exista, a cargo del pretendido sujeto activo del hecho ilícito, el deber que se pretende violado, sea porque tal deber (i) no haya nacido en cabeza del sujeto pasivo tributario; o bien (ii) el deber de que se trate haya sido oportunamente cumplido”.

En consecuencia, el apoderado judicial de la recurrente denuncia que “la imposición de penas de multa por la supuesta comisión del ilícito tributario tipificado en el artículo 113 del [Código Orgánico Tributario] contenida en la Resolución impugnada, constituye falso supuesto, por cuanto no se ha verificado [ni probado] el hecho típico de la mencionada disposición legal”, por lo que considera que la Resolución recurrida es nula, y así solicita sea declarado por este Tribunal.

NULIDAD ABSOLUTA POR FALSO SUPUESTO DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN Y DETERMINACIÓN DE INTERESES MORATORIOS RECURRIDA, POR APLICAR EL VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LA EMISIÓN DE DICHO ACTO

El apoderado judicial de la contribuyente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que “el acto administrativo aquí impugnado está viciado de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad, al incurrir en falso supuesto de Derecho, toda vez que la Administración aplica al cálculo de las penas el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que la División de Recaudación adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat dictó el acto recurrido, y no el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del acaecimiento de los presuntos hechos punibles”.

En consideración del representante judicial de la recurrente, “el vicio denunciado muestra la indebida aplicación del artículo 94 del [Código Orgánico Tributario] y la no aplicación de los artículos 7, 24, 137 y 141 de la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela]. Así, la actuación Administrativa vulnera flagrantemente el ‘principio de irretroactividad de la ley penal contra reo’ consagrada en el indicado artículo 24 constitucional y los principios de Supremacía Constitucional (…) y de la Legalidad de la actuación administrativa, según los Artículos 137 y 141 eiusdem, que sujetan toda actuación de la Administración a su conformidad con la Constitución, con la Ley y, en definitiva, con el Derecho, debiendo la Administración Tributaria desaplicar –por inconstitucionalidad– todas aquellas normas jurídicas que, como es el caso del artículo 94 del [Código Orgánico Tributario], transgreden expresas normas constitucionales, y que el no hacerlo conlleva la nulidad de los actos administrativos dictados”.

En razón a lo anterior, el apoderado judicial de la recurrente, solicita a este Tribunal que declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, de conformidad con el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. fundamenta este alegato en dos causas: (i) que en el presente caso los intereses moratorios resultan a todas luces improcedentes por cuanto, no se ha demostrado el carácter culposo del rotundamente negado retardo en el enteramiento de la retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado y, (ii) que la indebida aplicación del artículo 66 del Código Orgánico Tributario violenta abiertamente la jurisprudencia normativa de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así, el apoderado judicial de la recurrente señala expresamente que “es imposible la causación de interés moratorio alguno, dada la inexistencia del retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria; y en segundo lugar –en el supuesto rotundamente negado de que se considerara, por cualquier razón, que si hay retardo en dicho incumplimiento– entonces habrá una causa extraña no imputable a [su] representada, lo cual supondría, en el sentido ya comentado, la no causación de intereses moratorios en el presente caso”.

Por otro lado, continúa exponiendo el representante de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. que, “la determinación de los supuestos intereses moratorios, también vicia radicalmente de nulidad el acto administrativo recurrido, por abierta violación de la doctrina judicial de naturaleza normativa de la Sala Constitucional, específicamente, el fallo No. 1490 del 13 de julio de 2007, caso Telcel, C.A. vs. CONATEL, [en el que se estableció] que ‘los interese moratorios se generan desde la oportunidad en que la obligación se hace exigible, esto es, una vez que el respectivo reparo adquirió firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas en virtud de los recursos interpuestos’”.

En consecuencia, el representante de la recurrente alega la manifiesta nulidad insanable de la Resolución recurrida, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 numeral 1ero del Código Orgánico Tributario y 19 numeral 1ero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como por la indebida aplicación del artículo 66 del Código Orgánico Tributario, y así solicita sea declarado por este Tribunal.

AUSENCIA DE VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que, “la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat no aplicó el numeral 6 del artículo 96 del [Código Orgánico Tributario], omitiéndose así la consideración de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria de [su] representada”.

Por último, expone que “la circunstancia que atenúa la responsabilidad penal tributaria de [su] representada es la prevista en el numeral 6, esto es, ‘las demás atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos y jurisdiccionales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley’”.

De la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

La Abg. M.L.B., titular de la Cédula de Identidad No. 14.355.286 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 87.136, actuando en su carácter de abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su Escrito de Informes expone:

DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO

La representante judicial de la Administración Tributaria indica que ésta aplicó la verificación cumpliendo todos los pasos y requisitos exigidos en el artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por lo que pide a este Tribunal sea declarado improcedente el pedimento de nulidad de la Resolución recurrida.

Además señala que “la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es y es bueno advertirlo, que no haya podido o querido demostrar la procedencia de sus alegatos, ya que la actuación de la administración tributaria fue apegada a derecho”.

DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO

Del procedimiento de verificación: En cuanto al alegato esgrimido por la recurrente, respecto a la inconstitucionalidad del procedimiento de verificación aplicado por la Administración Tributaria, la representante fiscal señala que se ejecutó el procedimiento legalmente establecido en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario ajustándose perfectamente a la fundamentación fáctica y jurídica que lo soporta, y no coloca a la recurrente en estado de indefensión, ya que éste conoce el procedimiento de verificación del cual fue objeto y ejerció oportunamente el Recurso Contencioso Tributario, pudo presentar los escritos y las pruebas que consideró prudente, y de esta forma ejerció su derecho a la defensa.

De la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario: En relación al alegato esgrimido por la recurrente, respecto a la indebida aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la representación fiscal señala que “la Administración Tributaria no incurrió en falso supuesto de derecho cuando impuso la multa, objeto de la controversia, con sujeción a la fecha de emisión del acto administrativo, por cuanto es la fecha en que determinó los supuestos de hecho generadores de la obligación tributaria, verificándose de esta manera que la Administración Tributaria actuó con estricto apego de principios constitucionales, y de fiel cumplimiento de la normativa tributaria vigente”.

De las atenuantes de responsabilidad: Respecto al alegato de la recurrente sobre la omisión de la consideración de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria, la representación fiscal expone:

Con relación a la primera atenuante alegada, prevista en el numeral 2 del artículo 96 supra citado, que prevé ‘La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos’, es imperante observar que (…) los supuestos previstos por dicha norma no se encuentran dados en el caso de autos, pues se desprende del acto administrativo recurrido, que la contribuyente no cumplió con enterar las retenciones efectuadas a la fecha legalmente establecida, lo que genera un daño patrimonial al Fisco, por lo cual fue impuesta de sanciones de índole pecuniario

.

En cuanto a la atenuante aducida por la contribuyente, contenida en el numeral 6 del artículo 96, que dispone ‘las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley’, [la representación fiscal expone que] si bien es cierto que el órgano sancionador está facultado para graduar la pena, tomando en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes, éstas no pueden ser aplicadas para estos tipos de ilícitos previstos en los artículos 101, numeral 3 segundo aparte y 102 numeral 2 segundo aparte del [Código Orgánico Tributario], ya que la sanción para este tipo de incumplimiento no se encuentra comprendida entre dos límites, tal como lo señala el artículo 37 del Código Penal

.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del análisis del expediente se puede apreciar que en el presente caso la controversia planteada se circunscribe a determinar: i) la inconstitucionalidad o no del procedimiento de verificación tributaria, y en consecuencia, sobre la posible violación del derecho al debido proceso, ii) el vicio de falso supuesto de hecho, iii) el vicio de falso supuesto de derecho (irretroactividad de la ley), iv) la procedencia o improcedencia de los intereses moratorios y, v) la valoración de circunstancias atenuantes.

Por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

i) DEL ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN TRIBUTARIA, Y EN CONSECUENCIA, DE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que la Resolución recurrida es absolutamente nula por razones de inconstitucionalidad, pues a su juicio, la verificación es un “procedimiento” que prescinde totalmente de de las formalidades esenciales y previas que garantizan el derecho al debido procedimiento administrativo, al omitir por completo el acto de imputación de cargos, así como la oportunidad de presentar descargos, alegatos y probanzas en su defensa, vulnerando a su vez la presunción constitucional de inocencia y los derechos de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en el procedimiento tributario de primer grado.

Por su parte, la representante judicial del Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señala en su Escrito de Informes, que la Administración Tributaria, al ejecutar el procedimiento de verificación, el cual está legalmente establecido en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, no vulnera en modo alguno el derecho al debido proceso y especialmente el derecho a la defensa del contribuyente, ya que éste conoce el procedimiento de verificación del cual fue objeto y de esta manera ejerció oportunamente el Recurso Contencioso Tributario y pudo presentar los escritos y las pruebas que consideró prudente para su defensa.

Al respecto, este Tribunal observa:

Muchas han sido las disquisiciones acerca del procedimiento de verificación previsto en el Código Orgánico Tributario, de si es o no inconstitucional, de si vulnera o no el derecho a la defensa del contribuyente.

En este sentido, este Tribunal considera necesario transcribir las disposiciones del Código Orgánico Tributario en las que se establece el procedimiento de verificación, las cuales son los artículos172 al 176:

Artículo 172: La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Así mismo la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 173: En los casos que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable, conforme a las disposiciones de este Código.

Artículo 174: Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuará con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos, y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma, y sin perjuicio de que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes o requeridos por la Administración Tributaria.

Artículo 175: En los casos en que la Administración Tributaria al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos con sus intereses moratorios, y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos, y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 176: Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta sección no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.

De las normas transcritas se desprende el procedimiento de verificación, que fue aplicado en el caso de autos, tiene como finalidad, dejar constancia, entre otras cosas, del incumplimiento de los deberes formales y demás deberes a cargo de los agentes de retención o percepción, y en consecuencia faculta a la Administración Tributaria a imponer las sanciones a que hubiere lugar. La imposición de estas sanciones se hace mediante Resolución que debe ser notificada al sujeto obligado, sin que haya lugar a la apertura del procedimiento sumario.

Asimismo observa este Tribunal que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 00484, de fecha 13 de abril de 2011, caso: Venetubos, C.A., estableció lo siguiente, respecto al procedimiento de verificación:

Sostiene la apoderada judicial de la recurrente que el fallo apelado atenta contra el derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar que ‘es correcto’ el procedimiento de verificación practicado su representada en aplicación de lo previsto en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, pues considera que, por el contrario, infringe los derechos constitucionales de su representada al vulnerar los más elementales principios propios del derecho penal tributario.

Por su parte, el Tribunal de instancia concluyó que el procedimiento administrativo de verificación estuvo totalmente ajustado a derecho, por considerar que se cumplió a cabalidad. Por tanto, desestimó la denuncia del recurrente.

Con vista a lo expuesto, considera esta Alzada oportuno transcribir el contenido de los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario del año 2001, cuyo tenor es el siguiente:

(Omissis)

De las normas transcritas se desprende el procedimiento de verificación de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, consagrado en el Código Orgánico Tributario del año 2001 y, asimismo, faculta a la Administración Tributaria para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos de la obligación tributaria e imponer las sanciones a que haya lugar, mediante resolución, en caso de incumplimiento.

En la causa bajo examen se observa que la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT mediante las veintidós (22) Resoluciones dictadas todas en fecha 28 de mayo de 2009, (folio 28 al 135), impuso a cargo de la sociedad mercantil Venetubos, C.A. la obligación de pagar la cantidad total de Seiscientos Cincuenta y Dos Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 652.999,90) por concepto de multa e intereses moratorios, correspondiente a los períodos comprendidos desde el mes de enero hasta diciembre de 2005, ambos inclusive, derivado de la verificación de la conducta omisiva de la recurrente de retener en las fechas indicadas el impuesto al valor agregado.

En conexión con lo anterior, es importante traer a colación el fallo No. 02179 del 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A., criterio reiterado según Sentencia No. 01867 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Super Panadería La Linda, C.A., mediante el cual esta Sala Político-Administrativa dejó sentado lo siguiente:

‘(…)

Con base en lo anterior, es criterio de esta Sala que no era exigible el levantamiento del acta fiscal por parte de la Administración, ya que su actuación se basó en la imposición de la sanción correspondiente al haberse presentado de manera tardía las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, razón por la cual, atendiendo al mandato normativo supra referido, podía proceder de inmediato a imponer la sanción y los intereses moratorios correspondientes.

En atención a las consideraciones anteriores, es por lo que en casos específicos como el que se dilucida en el presente fallo, en los que la actuación de la Administración simplemente se contrae a imponer una sanción por incumplimiento de deberes formales, no es exigido el previo levantamiento del acta fiscal, por lo que no puede alegarse de manera alguna prescindencia del procedimiento, resultando en consecuencia, improcedente la denuncia con arreglo a la norma prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara…’. (Destacado de la Sala).

En orden a lo anterior, esta Sala ha establecido reiteradamente que cuando el acto sancionatorio se genera como consecuencia de un procedimiento de verificación por el incumplimiento de deberes formales, no resulta necesario el levantamiento del acta fiscal que conlleve al inicio de un procedimiento predeterminado. (Vid. Sentencia No. 01867 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Super Panadería La Linda, C.A.).

Bajo la óptica de lo antes expresado se observa que la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, con ocasión de la verificación realizada a la Forma 99035 presentada por la propia contribuyente, correspondiente a las retenciones efectuadas en materia de impuesto al valor agregado durante el período fiscal comprendido desde enero hasta diciembre de 2005; pudo constatar el incumplimiento de deberes formales por parte de Venetubos, C.A. en su carácter de Agente de Retención, toda vez que enteró de manera extemporánea los impuestos retenidos, habida cuenta que la fecha de vencimiento para declarar y enterar las referidas retenciones había culminado.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente, específicamente de las Resoluciones impugnadas, se observa que la Administración Tributaria realizó su actuación -verificación e imposición de la sanción de multa e intereses moratorios- en aplicación de los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001. Por esta razón, mal puede alegar la representación judicial de la contribuyente la vulneración de los derechos constitucionales anteriormente señalados, pues la Administración Tributaria ciñó su actuación al procedimiento legalmente establecido; sin que pueda obviarse que el recurrente tuvo la posibilidad de ejercer el recurso contencioso tributario, como en efecto lo hizo y apelar finalmente de la decisión de primera instancia.

En armonía con lo indicado, es oportuno resaltar que la intención del legislador al establecer a favor de la Administración Tributaria la función de verificación, fue la de sistematizar en forma más acabada los procedimientos que debe seguir para el ejercicio de sus facultades, sin que ello impida el despliegue simultáneo de la potestad sancionadora que ostenta.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada concluye que la decisión proferida por el Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no hubo en la causa objeto de análisis vulneración por parte de la Administración Tributaria de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la sociedad de comercio recurrente y, por ende, no existe ausencia total y absoluta de un procedimiento previo a la imposición del acto sancionatorio; pues éste se cumplió conforme a lo establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, y en acatamiento a interpretaciones reiteradas en jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa. Así se declara.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se debe resaltar lo que señala la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en relación a que “la intención del legislador al establecer a favor de la Administración Tributaria la función de verificación, fue la de sistematizar en forma más acabada los procedimientos que debe seguir para el ejercicio de sus facultades, sin que ello impida el despliegue simultáneo de la potestad sancionadora que ostenta”.

De igual modo, se debe destacar que nuestro M.T. al a.l.n.e.l. cuales se establece el procedimiento de verificación, determinó que en la ejecución o aplicación del procedimiento de verificación, no es exigible el levantamiento de un Acta Fiscal por parte de la Administración Tributaria, pues ésta al constatar el incumplimiento de los deberes del agente de retención, puede proceder de inmediato a imponer la sanción y los intereses moratorios correspondientes, por lo cual, en estos casos, no podría hablarse de vulneración por parte de la Administración Tributaria de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso y, por ende, no podría alegarse la ausencia total y absoluta de un procedimiento previo a la imposición del acto sancionatorios.

De esta manera, observa esta sentenciadora que en el caso de autos, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al aplicar el procedimiento de verificación determinó el incumplimiento de los deberes de FULLER INTERAMERICANA, C.A., en su carácter de agente de retención, específicamente la presentación y pago extemporáneo de las Declaraciones de Retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado de los períodos: abril 2009 (1era. Quincena) y mayo 2009 (1era. y 2da. Quincena), en virtud de lo cual y a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria sólo debía emitir una Resolución en la que se impone la sanción respectiva así como la determinación de los intereses moratorios y, notificarla validamente al contribuyente, tal y como efectivamente lo hizo.

En razón de lo expuesto, en el presente caso no hubo la violación de derecho constitucional alguno, como erróneamente denuncia la recurrente, pues por el contrario, la Administración Tributaria actuó en total apego a la normativa que sobre el procedimiento de verificación contempla el Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

Además, este Tribunal observa que posterior a la notificación de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, la sociedad mercantil FULLER INTERAMERICANA, C.A., tuvo la oportunidad de ejercer tanto el Recurso Jerárquico como el Recurso Contencioso Tributario, interponiendo éste último, a través del cual expuso los alegatos que consideró oportunos para la mejor defensa de sus intereses, contando además con la oportunidad de promover cualquier medio de prueba idóneo a los fines antes indicados. De donde resulta evidente, que la recurrente ejerció plenamente los derechos constitucionales que integran el debido proceso. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último, frente al argumento de la recurrente referido a la aplicación de ciertas normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al caso de autos, este Tribunal considera necesario trascribir los artículos 1º del Código Orgánico Tributario y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen:

Código Orgánico Tributario

Artículo 1: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales, a la determinación de intereses y lo relativo a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio.

Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás ante la división político territorial. El poder tributario de los Estados y Municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes les atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercida por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía, que le son otorgadas de conformidad con la Constitución y las Leyes dictadas en su ejecución.

Para los tributos y sus accesorios determinados por Administraciones Tributarias extranjeras, cuya recaudación sea solicitada a la República de conformidad con los respectivos tratados internacionales, este Código se aplicará en lo referente a las normas sobre el juicio ejecutivo.

Parágrafo Único: Los procedimientos amistosos previstos en los tratados para evitar la doble tributación, son optativos y podrán ser solicitados por el interesado con independencia de los recursos administrativos y judiciales previstos este Código.

(Resaltado añadido)

En atención a las disposiciones orgánicas supra transcritas, resulta imprescindible para esta sentenciadora aclarar que el Código Orgánico Tributario, cuerpo normativo que rige la especial materia tributaria, contempla como ya se vio, el procedimiento de verificación que debe emplear la Administración Tributaria al momento de determinar la sinceridad de las Declaraciones presentadas por los sujetos pasivos, por lo que, es éste el procedimiento (verificación) y no otro, el que debe aplicarse con preferencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1° del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

ii) DEL ALEGATO DE VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que “el acto administrativo aquí impugnado está gravemente viciado de nulidad, por ilegalidad, al considerar falsamente que [su] representada ha realizado conductas subsumibles en el tipo penal tributario consagrado en el artículo 113 del [Código Orgánico Tributario], esto es, que es sujeto activo de tales ilícitos. Tal infracción a la legalidad de la actividad administrativa tributaria, que afecta la causa del acto administrativo recurrido, tiene su base en la errónea apreciación de la supuesta prueba que empleó la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, y que se resume en el Portal del Seniat, sin soporte alguno que fundamente la veracidad de dicho portal o sistema computarizado de información, para derivar, de su valoración, la supuesta presentación extemporánea, por parte de [su] representada, de las ‘planillas de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retenciones’”.

Al respecto, este Tribunal observa:

La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) detectó que la contribuyente “presentó en el Portal del SENIAT” las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos detallados en el cuadro que más adelante se presenta, fuera del plazo establecido en el artículo 17 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial No. 38.136 del 28 de febrero de 2005) en concordancia con el artículo 1 de las Providencias Administrativas No. SNAT/INTI/GR/RCC/0308 de fecha 26 de diciembre de 2008 (publicada en la Gaceta Oficial No 39.087 del 26 de diciembre de 2008), No. SNAT/INTI/GR/RCC/0069 de fecha 22 de julio de 2009 (publicada en la Gaceta Oficial No. 39.226 del 22 de julio de 2009), las cuales establecen el calendario de sujetos pasivos especiales para el año 2009.

Dichos retardos se detallan a continuación:

Período de imposición Quincena Número del documento Fecha de enteramiento Fecha límite para enterar Días de mora

Abril 2009 1 0990114215 17/04/2009 16/04/2009 1

Mayo 2009 1 0990158686 27/05/2009 20/05/2009 7

Mayo 2009 2 0990166106 03/06/2009 02/06/2009 1

Para verificar la oportuna presentación de las declaraciones, debe acudirse, tanto a los documentos identificados en el cuadro anterior como a las providencias que fijaron las fechas límite para enterar. Al respecto se observa:

Según se evidencia de las actas procesales, la sociedad mercantil FULLER INTERAMERICANA, C.A. está identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00041735-0, correspondiéndole, de acuerdo al “CALENDARIO DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES PARA EL AÑO 2009” para el enteramiento de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, las fechas límites que se muestran a continuación:

Período de imposición Quincena Fecha límite para enterar

Abril 2009 1 16/04/2009

Mayo 2009 1 20/05/2009

Mayo 2009 2 02/06/2009

Al comparar ambos cuadros se verifica que son acertadas las fechas límite para enterar los montos retenidos, mostradas por la Administración Tributaria en la resolución impugnada. Adicionalmente, respecto de las fechas en que la contribuyente enteró efectivamente los tributos, este Tribunal debe tomar como ciertas las que indica la Resolución recurrida, esto en virtud de que no constan en el expediente otros elementos que puedan desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo.

Por las razones expuestas, este Tribunal desestima el alegato de la recurrente referente al vicio de falso supuesto de hecho. Y ASÍ SE DECLARA.

iii) DEL ALEGATO DE VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO (IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY)

El apoderado judicial de la contribuyente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que “el acto administrativo aquí impugnado está viciado de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad, al incurrir en falso supuesto de Derecho, toda vez que la Administración aplica al cálculo de las penas el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que la División de Recaudación adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat dictó el acto recurrido, y no el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del acaecimiento de los presuntos hechos punibles”.

Por su parte, la representante fiscal alega que “la Administración Tributaria no incurrió en falso supuesto de derecho cuando impuso la multa, objeto de la controversia, con sujeción a la fecha de emisión del acto administrativo, por cuanto es la fecha en que determinó los supuestos de hecho generadores de la obligación tributaria, verificándose de esta manera que la Administración Tributaria actuó con estricto apego de principios constitucionales, y de fiel cumplimiento de la normativa tributaria vigente”.

Al respecto, este Tribunal observa:

El artículo 94 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 94: Las sanciones aplicables son:

1. Prisión;

2. Multa;

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.

4. Clausura temporal del establecimiento;

5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones y

6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Tercero: Las sanciones pecuniarias no son convertibles en penas privativas de la libertad.

Se observa de la citada norma, que el legislador del 2001 previó de manera taxativa el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en Unidades Tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, en un caso similar al de autos, en el que se alegó la improcedencia de la aplicación del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó el acto que impone la sanción, por supuestamente constituir una violación del principio de irretroactividad de la ley y de legalidad tributaria en lo que a sanciones se refiere; la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 01426, de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C. (Venezuela), S.A., señaló lo siguiente:

(…) esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario (sic) de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

(Omissis)

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo… (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

Se trata, ha afirmado la Sala ‘como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario’, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.

(Resaltado y subrayado añadidos)

En atención al criterio jurisprudencial transcrito, se observa que la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no vulnera el principio constitucional de legalidad tributaria y mucho menos el de irretroactividad. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, de igual modo observa este tribunal que la mencionada sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T. (caso: The Walt D.C. (Venezuela), S.A.), a.a.l.f.e. que debe calcularse la multa en relación al valor de la Unidad Tributaria que debe tomarse en cuenta:

“(...) Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

Artículo111. (Omissis)

Artículo 94. (Omissis)

PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala). (…)

.

De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

(Omissis)

No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.” (Resaltado y subrayado añadidos)

En tal sentido, este Tribunal observa que en el caso de autos, la Administración Tributaria, a los fines de calcular la multa impuesta, debió aplicar el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A., efectuó el enteramiento (extemporáneo) de las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado. Y ASÍ SE DECLARA.

IV) DEL ALEGATO DE IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que al determinarse intereses moratorios en el presente caso, la Administración Tributaria ignora la doctrina judicial de naturaleza normativa de la Sala Constitucional, específicamente, el fallo No. 1490 del 13 de julio de 2007, caso Telcel, C.A. vs. CONATEL, en el que se estableció que los intereses moratorios se generan desde la oportunidad en que la obligación se hace exigible, esto es, una vez que el respectivo reparo adquirió firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas en virtud de los recursos interpuestos.

Al respecto este Tribunal observa

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 191, de fecha 09 de marzo de 2009, caso: caso: Pfizer de Venezuela, C.A. vs. Municipio V.d.E.C., estableció con respecto a los intereses moratorios liquidados bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario 2001, lo siguiente:

(…) En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia No. 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

(...) la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Del criterio jurisprudencial citado, adoptado además por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ver, entre otras, sentencia No. 01376, de fecha 30 de septiembre de 2009, caso Total Venezuela, S.A.), se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem, el cual establece:

Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

Por todo lo expuesto, esta sentenciadora desecha el alegato formulado por FULLER INTERAMERICANA, C.A. en este sentido, por ser infundado y no ajustado a derecho, y en consecuencia, se confirma la liquidación de los intereses moratorios en el presente caso, contenidos en la Resolución recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

V) DEL ALEGATO DE AUSENCIA DE VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA

El apoderado judicial de la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. alega que la Administración Tributaria no aplicó la circunstancia atenuante prevista en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

Por su parte, la representante fiscal alega que “si bien es cierto que el órgano sancionador está facultado para graduar la pena, tomando en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes, éstas no pueden ser aplicadas para estos tipos de ilícitos previstos en los artículos 101, numeral 3 segundo aparte y 102 numeral 2 segundo aparte del [Código Orgánico Tributario], ya que la sanción para este tipo de incumplimiento no se encuentra comprendida entre dos límites, tal como lo señala el artículo 37 del Código Penal”.

Al respecto este Tribunal observa

El artículo 96 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.

2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

Así, resulta oportuno señalar que las “circunstancias atenuantes o atenuantes, en decir abreviado, son las que disminuyen la responsabilidad y, por ende, la pena por el delito cometido, dentro de los límites legales y de la apreciación discrecional de los juzgadores”. (CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo II. Página 145).

Ahora bien, observa este Tribunal que la recurrente se limitó a invocar a su favor, la circunstancia atenuante prevista en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, ya transcrito, relativa a “las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales”; sin embargo, no preciso que situación o actuación podría generar en el presente caso, una rebaja en el cálculo de la sanción, es decir, no esgrimió alegato de hecho o de derecho que pudiera inducir a esta sentenciadora a considerar la aplicación de cualquier circunstancia atenuante.

En este sentido, resulta oportuno citar la sentencia No. 00354, de fecha 1º de marzo de 2007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, en un caso similar al de autos, señaló lo siguiente:

Declarada la procedencia de las citadas multas en los términos descritos, corresponde decidir respecto a las atenuantes invocadas por la contribuyente recurrente, específicamente las señaladas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 96 del vigente Código Orgánico Tributario, que señalan lo siguiente:

‘Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

1. (…)

2. La conducta que el autor asume en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

4. (…)

5. (…)

6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.’.

En este sentido, la Sala observa que del examen efectuado a las actas procesales, no advirtió conducta alguna que demostrase el esclarecimiento de los hechos que ocasionaron las objeciones fiscales, vale decir, las razones por las cuales, en forma reiterada la contribuyente incumplió su deber formal de enterar el impuesto sobre la renta retenido, conforme lo establecen las respectivas leyes y reglamentos. Tampoco se desprende de los autos, la intención de la recurrente de regularizar el crédito tributario; pues dicho crédito (impuesto sobre la renta retenido) representa la obligación que tenía como agente de retención, y que por ser dinero público, debió enterarlo en la fecha y lugar legalmente regulado; observándose, por el contrario, un incumplimiento en forma repetitiva. En cuanto a la atenuante genérica invocada, la misma se desestima por falta de precisión en su argumentación. Así se declara.

En atención a lo expuesto, y al criterio jurisprudencial citado, este Tribunal desestima la atenuante genérica invocada por la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A., por falta de precisión en su argumentación. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil FULLER INTERAMERICANA, C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2009/427, de fecha 09 de octubre de 2009, notificada en fecha 22 de octubre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en consecuencia:

1) Se declara nula la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios recurrida.

2) Se ordena a la Administración Tributaria emitir una nueva Resolución en los términos expuestos en el presente fallo, esto es, calculando la multa en base al valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente al momento en que la recurrente FULLER INTERAMERICANA, C.A. efectuó el enteramiento (extemporáneo) de las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor agregado.

3) Se confirman los intereses moratorios liquidados.

La presente decisión no tiene apelación en razón de su cuantía.

No hay condenatoria en costas, por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 AM) a ocho (8) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ALI ROJAS

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:15 p. m.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ALI ROJAS

ASUNTO: AP41-U-2009-000690

BEO/HA/ bet