Decisión nº 120-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Noviembre de 2008

ASUNTO: AP41-U-2007-000358 Sentencia N° 120/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de Noviembre de 2008

198º y 149º

En fecha 13 de julio del año 2007, los ciudadanos S.A.B. y S.A.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.968.970 y 13.310.588, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.530 y 97.739, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de FULLER MANTENIMIENTO, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de julio de 1958, bajo el número 32, Tomo 23 A, cuya última modificación fue inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09 de enero de 2003, bajo el número 12, Tomo 730 A Qto., con número de Registro de Información Fiscal (RIF) J-000476438, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Contencioso Tributarios, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución 002654, de fecha 24 de mayo de 2007, notificada el 07 de junio de 2007, emanada de Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, confirmatoria de las Actas de Auditoría Fiscal DA 279-07 de fecha 30 de enero de 2007 y el Cálculo de Determinación por Oficio PO 278-07 de fecha 27 de marzo de 2007, por medio de las cuales se formularon reparos por concepto de Impuesto Municipal de Actividades Económicas, causado y no pagado, por la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 143.179.053,44), y OCHENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTE Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 81.738.662,26) respectivamente por concepto de impuesto; la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 48.441.094,83) y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs. 7.282.998,82) por concepto de intereses moratorios y la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTE Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 4.327.680,00) por concepto de multa.

En fecha 25 de julio del año 2007, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 22 de abril del año 2008, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 12 de mayo de 2008, ambas partes presentaron pruebas.

En fecha 07 de julio del año 2008, la representación del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL a través de la ciudadana Adys Coromoto Suárez, titular de la cédula de identidad número 3.850.051, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 12.956, presentó su escrito de informes.

En fecha 22 de julio de 2008, el ciudadano S.A.C., antes identificado, actuando en representación de la recurrente, presentó su escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente solicita la nulidad absoluta del acto recurrido por violación del Debido P.L. y el Derecho a la Defensa, por inaplicación del Artículo 49 constitucional de conformidad con los Artículos 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto afirma que el acto impugnado no se pronunció sobre ninguno de los alegatos y defensas expuestas en el escrito de descargos, en razón a que según la Administración Tributaria éste fue presentado extemporáneamente, es decir, fuera del plazo de “25 días continuos” (sic), inobservándose los principios de flexibilidad e informalidad que rigen los procedimientos administrativos.

Así pues, la invaloración de la Administración a las defensas y razones expuestas en el referido escrito de descargos por virtud de esa “extemporaneidad”, representa, en criterio de la recurrente, una violación concreta a los Artículos 49 de la Constitución, 32 y 27 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por consiguiente está viciado de nulidad absoluta de conformidad con los Artículos 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como segundo punto denuncia que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por violación del Derecho a la Defensa, por inaplicación del Artículo 49 constitucional de conformidad con los Artículos 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el proceder administrativo que sustenta la denuncia formulada en el punto que antecede, inficiona de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad el acto recurrido, por violar el principio de “plenitud, globalidad, exhaustividad o congruencia” positivados en los Artículos 58 constitucional, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia causar indefensión al interesado.

Que en ninguno de los folios integrantes del acto impugnado hace siquiera un análisis de los alegatos expuestos en el escrito de descargos, y simplemente se limita a declararlo extemporáneo por su presentación fuera del lapso, sin examinar tampoco los fundamentos jurídicos que sustentan plena y exhaustivamente la legalidad y tiempo hábil de presentación del mismo.

Que se han violado concretamente los Artículos 49 y 51 de la Constitución, 19 del Código Orgánico Tributario, 62, 89, 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por consiguiente está viciado de nulidad absoluta de conformidad con los Artículos 240 numerales 1 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 19, numerales 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como tercer punto solicita la nulidad absoluta del acto recurrido por violación de los principios constitucionales de legalidad tributaria y legalidad administrativa, al existir Falso Supuesto de Derecho por inexistencia jurídica del “…código 81.012, actividad de limpieza de edificios, chimeneas y ventanas, alícuota 1,35%...” en el clasificador de actividades económicas de la Ordenanza de Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas, por inaplicación de los Artículos 317, 175, 7, 137 y 141 constitucionales, 3 del Código Orgánico Tributario y 4 de la ley Orgánica de Administración Pública de conformidad con los Artículos 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Administración Tributaria del Municipio Libertador pretende gravar a su representada, con la alícuota del 1,35 % atribuída al código 81.012, por la actividad de limpieza de edificios, chimeneas y ventanas, la cual, según su dicho, es inexistente en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza aplicable rationae temporis. Al ser inexistente la materia o acto gravado y pretenderse el pago de un tributo con base en una alícuota inexistente, denuncia que el acto impugnado está viciado de Falso Supuesto de Derecho, pues la actuación desplegada desde la fiscalización hasta la emisión de la Resolución viola flagrante y concretamente los artículos 317, 175, 7, 137 y 141 de la Constitución, 3 del Código Orgánico Tributario y 4 de la Ley Orgánica de Administración Pública y en consecuencia, está viciado de nulidad de conformidad con los Artículos 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como cuarto punto solicita la nulidad del acto por incurrir en el vicio de Falso Supuesto de Derecho, por aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto recurrido a los fines de la determinación de la sanción aplicable y no vigente para el momento del acaecimiento de los hechos sancionables de conformidad con los Artículos 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y denuncia la inconstitucionalidad del Parágrafo Primero del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario por violación del Principio de Irretroactividad de la ley penal contra el reo, por indebida aplicación del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario y falta de aplicación de los artículos 7, 24, 137 y 141 de la Constitución, solicitando además la desaplicación de dicha norma por vía de control difuso.

Considera la recurrente que el acto está viciado de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad, al incurrir en Falso Supuesto de Derecho, derivado de la aplicación de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se dictó el acto administrativo recurrido y no aquella que se encontraba vigente para el momento del acaecimiento de los “hechos punibles”.

Por otro lado, la representación municipal, sostiene en su escrito de informes que no existe la denunciada violación al Debido Procedimiento, por cuanto de conformidad con el Artículo 45 de la Gaceta Municipal 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, el escrito debía presentarse dentro de los 25 días continuos contados a partir de la notificación del Acta Fiscal, siendo el caso que el mismo fue presentado con posterioridad al vencimiento de este lapso, lo cual pone de manifiesto su extemporaneidad.

Que “… niega y rechaza el contenido de la queja por cuanto no existe vicio de falso supuesto de derecho, de inexistencia jurídica, notifica el contenido de la Resolución impugnada referente al incumplimiento del artículo 68 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, por no estar ajusta (sic) su actividad comercial o industrial en los términos en que se le fue concebida la licencia, con una multa de diez unidades tributarias y cierre temporal…” (sic).

Con base en esas argumentaciones solicitó que se declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente.

II

MOTIVA

Vista como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a dilucidar, previo análisis, la procedencia de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados.

Con respecto al primer particular relativo al vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad denunciado por la falta de valoración del escrito de descargos, observa este Tribunal que ciertamente la Administración Tributaria Municipal fundamenta el acto en la presentación extemporánea del escrito de descargos, criterio éste que fue ratificado en los informes presentados con motivo del presente juicio.

Siendo ello así, no cabe duda que el punto controvertido es de mero derecho, requiriéndose examinar entonces, si el plazo para la presentación de los descargos que prevé la Ordenanza Municipal aplicable, es de naturaleza preclusiva, o si se impone por la naturaleza del procedimiento sustanciado, la observancia de los principios de flexibilidad e informalidad.

En relación a este punto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. se ha pronunciado recientemente, tal como se desprende de la siguiente transcripción parcial de la sentencia número 1714 de fecha 31 de octubre de 2007, la cual señala:

… Ahora bien, a partir del día 06 de noviembre de 2001 comenzó a correr el lapso contemplado en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario, para que la contribuyente presentara el escrito de descargos contra las Actas de Reparo antes identificadas, oportunidad que culminó el día 10 de diciembre de 2001, sin que hasta esa fecha la sociedad mercantil recurrente presentara dicho escrito. Es importante destacar que la contribuyente de autos presentó su escrito de descargos el día 11 de diciembre de ese mismo año, es decir, fuera del lapso fijado en el mencionado artículo 146 y, en tal virtud, dicho escrito no fue tomado en consideración por la Administración Tributaria en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo signadas con las letras y números GRTI-RG-DSA-190 y GRTI-RG-DSA-191, ambas dictadas y notificadas en fecha 11 de julio de 2002.

Al ser así, al momento en que la contribuyente presentó su escrito de descargos contra los actos administrativos impugnados mediante el recurso contencioso tributario de autos, ya había fenecido el lapso que señala el artículo 146 eiusdem para presentar defensas en los sumarios abiertos durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual esta Alzada advierte que la actuación llevada a cabo por la Administración Tributaria en la presente causa estuvo ajustada a las previsiones procedimentales establecidas en la norma rectora de la materia.

Ciertamente, el artículo antes mencionado establece un término preclusivo para consignar los descargos y pruebas a favor del contribuyente, el cual se fijó en veinticinco (25) días hábiles de la Administración, y no como erradamente afirma el a quo en su decisión al reconocer “la existencia de un derecho a formular descargos y promover pruebas que el administrado considere pertinente, siempre y cuando no se haya notificado la resolución culminatoria del sumario administrativo”.

Tanto es así, que entre el día 11 de diciembre de 2001 y el 11 de diciembre de 2002, la Administración Tributaria debía notificar válidamente las resoluciones culminatorias del sumario administrativo abierto con ocasión del reparo efectuado a Automercado Miranda, C.A.; notificaciones estas que se efectuaron, como antes de indicó, en fecha 11 de julio de 2002, esto es, dentro del plazo legalmente otorgado por el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994.

En consecuencia, debe esta Sala Político-Administrativa revocar la sentencia Nº 752 dictada en fecha 31 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente de autos; toda vez que los lapsos establecidos en las normas adjetivas del Código Orgánico Tributario son de carácter preclusivo -como antes se indicó- pues su relajamiento implicaría un desorden procesal inaceptable tanto en el ámbito administrativo como en el judicial. Así se declara…

(destacado de este Tribunal Superior).

Con respecto al criterio precedente, y circunscribiéndonos al punto controvertido, tiene a bien este Juzgador hacer las siguientes precisiones:

El acto administrativo es, por definición, una manifestación de voluntad encaminada directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, definición ésta aplicable con carácter general también a los actos de contenido tributario, siendo claro que en éstos no puede faltar la manifestación o declaración de voluntad (decisión) u otros estados sicológicos (juicio, conocimiento, deseo).

En este sentido, los argumentos que se esgrimen por la doctrina restrictiva obedecen a una rígida estimación de la ontología formal, resultante de ampliar únicamente los datos obtenidos de las experiencias de Derecho Privado, en el que, a diferencia de cómo se produce la génesis del acto administrativo, se opera sobre la base del mecanismo de una voluntad de libre determinación o postulado de la autonomía de la voluntad, de origen estrictamente individual.

En éste, los momentos de deliberación y producción se conrresponden por regla general, de manera perfecta en un solo sujeto: todo proceso de intención, deliberación y decisión o determinación de voluntad acontece en el área del espíritu y, producida la decisión, se exterioriza la declaración de la propia voluntad productora.

En consecuencia, existe una inmediata y necesaria razón de causalidad sicofisiológica entre las voliciones de la persona física y su obrar externo, salvo, claro está, los supuestos de conflicto entre la voluntad real y la voluntad declarada.

Señala el profesor Jellinek, que la exteriorización es de ordinario, separable de la volición y ésta constituye en sí misma, un procedimiento. Es en este punto donde surge la noción de forma de los actos administrativos. La doctrina administrativa ha puesto de manifiesto el principio de instrumentalidad del procedimiento administrativo, con lo que se quiere significar que nunca es un fin en sí mismo, sino un instrumento, un cauce para alcanzar algún fin, o una concatenación de actos preparativos preparatorios y preordenados para la determinación de efectos finales; lo cual no es otra cosa, que un camino de formación del acto administrativo. Lo realmente medular, es el fin al cual sirve el procedimiento administrativo, ya que aquel tiene razón de ser por la existencia de éste.

Partiendo de estas consideraciones, debe señalarse que si bien los términos procedimiento y proceso tienen una misma significación etimológica, la doctrina tradicional ha sido conteste en afirmar que éstos no pueden identificarse en uno solo, pues en palabras de Gordillo “…en todo proceso hay un procedimiento, más no en todo procedimiento hay un proceso…”.

A título ilustrativo, considera prudente este sentenciador apuntar que debemos a A.M., jurista vienés, vinculado a la escuela normativa, la formulación de la teoría general del procedimiento, por lo que su pensamiento debe juzgarse pionero del movimiento de ideas que han surgido al respecto.

Así pues, Merkl vincula la noción de procedimiento en su concepto de crecimiento jerárquico del orden jurídico, y señala con un preclaro criterio: “…proceso es el camino – condicionado jurídicamente de algún modo en todo caso más que por la mera indicación del fin del proceso -, a través del cual una manifestación jurídica de un plano superior, produce una manifestación jurídica del plano inferior…”.

Así pues, toda la secuencia o serie de actos que se desarrollan en forma progresiva en cumplimiento de la función jurídica estatal, quedarían englobados dentro del concepto genérico de procedimiento jurídico. Entonces, tendríamos procedimientos legislativos, administrativos o judiciales.

De este modo, el procedimiento administrativo sería, según la teoría de Merkl, un “…modo de producción de un acto…”, que al ser de naturaleza administrativa (como en el caso que nos ocupa), implica un obrar humano consciente.

En palabras del autor, “…todas las funciones estatales, y en particular, todos los actos administrativos son metas que no se pueden alcanzar sino por determinados caminos. Así la ley es la meta que nos lleva la vía legislativa, y los actos judiciales y administrativos son metas a que nos conducen el procedimiento judicial y administrativo. En el fondo toda administración es procedimiento administrativo, siendo los actos administrativos meros productos de éste”.

En definitiva, cobra importancia la distinción apuntada para concluir que el procedimiento administrativo constituye en definitiva el cauce formal de la función administrativa; por el contrario el concepto de proceso resulta más técnico referirlo al cauce formal de la función jurisdiccional. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 05 de junio de 1986).

Apuntada la distinción anterior en atención a la precisión que se hizo en la oportunidad de determinar el punto controvertido objeto de análisis, es importante destacar aquí que, mediante el procedimiento administrativo se trata de conseguir a modo de ecuación procedimental, dos finalidades que no son excluyentes: i) la garantía del interés público, concretada en la legalidad y oportunidad o conveniencia de la actividad administrativa; y ii) la garantía de los derechos e intereses legítimos de los administrado.

De lo anterior debe colegirse que si la eficacia de la Administración exige un procedimiento ágil y flexible, las garantías de administrado imponen una serie de trámites que le permitan una adecuada defensa de sus derechos e intereses cualificados. No escapan de esta realidad los procedimientos administrativos de naturaleza tributaria, que en su etapa sumarial representan el cause formal de determinación de la voluntad de la Administración Tributaria para conocer mediante la fiscalización practicada si se han violado normas formales o sustanciales de contenido tributario por los contribuyentes.

Es por ello ineludible armonizar, con una visión genérica los principios que comprenden ambas garantías, la faz garantística y la faz de eficacia. La síntesis enriquecedora de estas dos finalidades, integradas en un único objeto, es la mejor prueba de la existencia de un procedimiento administrativo normativizado, cuya prosecución en último término asegura el cumplimiento del principio de legalidad en toda su extensión.

Siguiendo a Ruan, debe afirmarse entonces que a la luz de todas estas consideraciones, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos atempera el rigor del principio de actuación formal, a tal punto que la doctrina ha reconocido la existencia de un principio de flexibilidad (por ejemplo, el principio de no preclusividad y adaptabilidad de fases, la teoría de la convalidación, etc. (Vid., sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativa, de fecha 18 de junio de 1987).

Así pues, aunado a todo lo anterior, es claro que el procedimiento a que se contrae la Ordenanza Municipal aplicada por la Administración, tampoco escapa de los principios jurídicos derivados de la idea de eficacia administrativa, idea ésta, que constituye punto cardinal de actuación para el órgano que dictó el acto impugnado; como por ejemplo, el principio de economía procedimental.

El autor Carro Martínez, ofrece una explicación sobre los mismos en estos términos: Economía: La actividad administrativa es económica si es simple, uniforme y productiva; celeridad: la actividad administrativa es rápida, si existe agilidad, brevedad y no hay un excesivo apego al formalismo; y eficacia: la actividad administrativa resulta eficaz si obra ejecutivamente, con publicidad y congruencia.

El principio de oficialidad cono derivación de la tutela del interés público; dentro de cuyo concepto amplio hay derivaciones que tocan el aspecto controvertido en el presente juicio, como lo es el principio de investigación de la verdad material. La doctrina francesa habla del carácter efectivo del procedimiento – acorde con los postulados referidos previamente – ya que está destinado a procurar a la Administración Pública un conocimiento exacto de las circunstancias que van a influir en su decisión. De acuerdo con este principio, habrá de realizar un examen serio, particular y completo de los elementos de cada asunto que conoce.

También opera en materia de procedimiento administrativo, el denominado principio antiformalista o de informalidad administrativa, que lo recoge nuestra legislación procedimental como la posibilidad de efectuar alegaciones en cualquier momento del procedimiento administrativo (Artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), posibilidad de utilizar cualquier medio de prueba o flexibilidad probatoria (Artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), el principio de no preclusividad o no establecimiento de una articulación de fases con sucesión preclusiva (artículos 23 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), intrascendencia de los errores en la calificación de los recursos (Artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y la teoría del conocimiento adquirido.

En este orden de ideas debe entenderse, y ello es el norte del criterio de este Juzgador, que el principio antiformalista o de la no formalidad estricta del procedimiento administrativo (Vid., sentencias de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, 11 de agosto de 1983; 06 de junio de 1985), a los efectos de servir más útilmente a la investigación de la verdad material y defensa del interés general, conceptos implicados en la tutela del principio de legalidad consagrado en la Constitución, ha sido una posición tradicional ratificada en muchísimas oportunidades, así:

…sin embargo, aún dentro de una adecuado régimen de procedimiento administrativo, no es posible equiparar, en su aspecto formal, la decisión gubernamental con la sentencia como acto típico que es de conclusión normal del proceso civil. De la misma manera, el procedimiento administrativo en general, no puede estar dotado de la misma técnica formalista que el proceso civil ordinario

(Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 16 de diciembre de 1974, publicada en la Gaceta Oficial número 1718 extraordinaria de fecha 20 de enero de 1975).

Por otra parte, en los procedimientos administrativos iniciados de oficio, existe el derecho del administrado de alegar sus razones, Esto es la expresión de un Principio General del Derecho, según el cual nadie puede ser condenado sin ser oído, o “nemo damnari inaudita parte”.

La finalidad de esta previsión es garantizar al administrado la debida defensa y protección de su posición jurídica, evitando con ello que se dicten decisiones a espaldas del administrado. En tales casos, es condición de garantía esencial, un verdadero minimum sin el cual no puede decirse que exista realmente procedimiento administrativo en sentido propio, su inobservancia comporta la nulidad absoluta del acto dictado (Vid., sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de abril de 1981 y 07 de diciembre de 1982).

En tal virtud, el plazo para ejercer descargos a que se contrae la Ordenanza Municipal aplicada para dictar el acto recurrido, opera en criterio de este Juzgador como norma de procedimiento especial similar a la de carácter general establecida en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Hay que señalar que la jurisprudencia considera que el Derecho a la Defensa comporta el Derecho a Ser Oído, más aún a la luz de un Estado Social de Derecho y de Justicia delineado desde el preámbulo de la Constitución, pasando por su definitorio Artículo 2, y en definitiva, de toda la interpretación armónica de las consideraciones explicadas en todo su texto, siendo pertinente puntualizar a manera de sentencia líder, aquella dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de noviembre de 1983.

Nuestro Alto Tribunal ha asentado también que la defensa, el derecho a ser oído en todo grado y estado del proceso, es un principio constitucional acogido y difundido por la doctrina y la jurisprudencia, tanto bajo el imperio de la Constitución de 1961 como la vigente, el cual debe acatarse y respetarse siempre, cualquiera sea la naturaleza del “proceso” de que se trate y por muy sumario que sea el juicio o la tramitación a que se le someta. (Vid., sentencia Sala Político Administrativa, 02 de febrero 1981.

Por ello, en criterio de este Tribunal la fijación de un plazo para ejercer los descargos o presentación de pruebas en la fase de conformación de la voluntad administrativa, es decir, la fase que va a alimentar actividad cognitiva configurativa del eje central del proveimiento administrativo, resulta necesario interpretarlo “…como un plazo mínimo que debe ofrecerse al particular y por tanto, aún transcurrido dicho plazo, el interesado puede de todos modos incorporar nuevas pruebas o razones al expediente, hasta tanto se produzca la decisión definitiva del órgano competente.”. (Gordillo).

Considera este Tribunal que en materia de procedimientos administrativos de naturaleza constitutiva, como el tipificado en la Ordenanza Municipal de Impuesto a las Actividades Económicas, publicado en la Gaceta Municipal 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, cualquier criterio interpretativo en cuanto a la naturaleza preclusiva o no del lapso para ejercer descargos, debe subordinarse a las consideraciones doctrinales y jurídicas anteriormente realizadas, fundadas en la Constitución y la naturaleza de los órganos y entes de la Administración Pública que forman parte de la moderna c.d.E.S.d.D. y de Justicia antes apuntado, y por tales virtudes, debe respetarse el derecho del interesado a hacer alegatos, total o parcialmente, en cualquier momento antes de la decisión del asunto.

Claro es que, una vez vencidos los 25 días continuos para que los particulares o contribuyentes ejerzan descargos, queda facultada la Administración para continuar la tramitación del procedimiento.

A mayor abundamiento, con respecto al procedimiento del sumario administrativo y el plazo para la formulación de los descargos, el reconocido tributarista J.A.O., lo siguiente:

Iniciado el Sumario, el interesado tendrá un plazo de veinticinco días hábiles para formular los descargos contra los reparos del acta y para ‘aportar la totalidad de las pruebas para su defensa’, expresión impropia, pues nada se opone a que se presenten pruebas después de ese lapso, siempre que lo haga oportunamente, es decir, a tiempo para que esas pruebas sean apreciadas en la resolución, todo de acuerdo con lo dispuesto sobre pruebas en la Sección Tercera de este Capitulo, artículos 137 al 141. De igual manera puede el contribuyente presentar descargos, o complementar los ya presentados, después de vencido el indicado lapso, pues éste no tiene, en nuestro concepto, carácter perentorio, por tratarse de un procedimiento seguido ante la Administración Tributaria y no en los Tribunales…

. (JOSÉ A.O., Comentarios Analíticos al Código Orgánico Tributario, Colección Textos Legislativos, Editorial jurídico venezolana, Caracas, 1998, p.285).

Asimismo, el Profesor J.A.J. en su obra Principio Generales del Derecho Administrativo Formal. Vadell Hermanos Editores. Valencia, Venezuela, 1989, p.102, señala:

Con el mencionado principio del procedimiento administrativo, quiere hacerse alusión a la idea de un alejamiento respecto de todo ‘formalismo’, como del llamado ‘principio de informalidad administrativa’, (…) En aplicación de este principio, la preclusión no rige en el procedimiento administrativo con el mismo rigor que en el proceso civil, por lo que es posible aportar pruebas en cualquier momento al igual que las alegaciones, siempre y cuando no hubiera recaído decisión definitiva que ponga fin al procedimiento.

Por ello, ha de entenderse que tanto los interesados como la Administración, pueden promover y evacuar pruebas durante todo el período de tramitación o sustanciación del procedimiento. El derecho a probar que tiene el interesado, no se limita a los procedimientos ordinarios de primer grado (recursos de reconsideración y jerárquico) (…).

Como puede apreciarse, el derecho del interesado a la prueba, no se limita a la etapa de la sustanciación del iter procedimental ordinario, pues procede en un supuesto extra-procedimental (fuera de un determinado procedimiento) y, precisamente, para incoar un procedimiento de revisión de un acto firme, sobre la base de la aparición de elementos probatorios no disponibles para el momento del desarrollo del iter procedimental del acto que se hizo firme por el no ejercicio de los recursos administrativos. Nótese, pues, como el formalismo moderado aplicado al ámbito del derecho probatorio en el procedimiento administrativo, lleva directamente al principio de la flexibilidad probatoria.

Además de lo anterior, para la mayoría de los entendidos en materia de determinación, es necesario que se busque la verdad material, de lo contrario, esto es sin la participación del investigado o del administrado, estaríamos frente a un acto unilateral que sólo demuestra una realidad sesgada y apartada de un contradictorio que puede traer elementos que influyen en la causa del acto, puesto que de ser así, la Administración Tributaria puede incurrir en el vicio de Falso Supuesto de Hecho.

Es de recordar que la Administración Tributaria debe actuar conforme a la legalidad objetiva, y establecer que el procedimiento administrativo es preclusivo es evitar que esta actúe de manera parcializada, puesto que puede la Administración Tributaria convertirse a través de esa herramienta en juez y parte utilizando los argumentos de la preclusividad o el de la formalidad para evitar emitir un acto que no analiza los argumentos presentados por el investigado o sus pruebas y evadir la verdad material.

En el presente caso la Administración Tributaria Municipal se escuda en la extemporaneidad para evitar a.l.a.d. fondo, cuando estos argumentos pueden colocar al administrado en una situación distinta a la que se pretende con el acto, en síntesis otorgar a cada quien lo que le corresponde no es un acto exclusivo del Poder Judicial, es también de la Administración, por que la presentación de los descargos debería observarse aún cuando sean presentados con posterioridad, puesto que esos plazos son más una garantía para el destinatario del acto para la conformación del acto y defensa que una etapa sometida a la preclusividad.

El principio de prelusividad recogido en el Código de Procedimiento Civil refiere esencialmente un orden secuencial de las actuaciones producidas en un juicio, en el sentido que no se altere el orden lógico de las mismas, razón por la cual se proveyó la normatización de éste. Entonces, refiere este principio desde una perspectiva eminentemente procesal que no puede abrirse un nuevo lapso sin que impretermitiblemente haya precluido el anterior, así pues, la preclusión ha sido definida doctrinariamente como el efecto de un estadio del proceso que al abrirse clausura, definitivamente el anterior. Esto es, que el procedimiento se cumple por etapas que van cerrando la anterior, como, según lo indica Véscovi (Teoría General del Proceso), las esclusas de un canal que al abrirse la próxima, queda cerrada la anterior y las demás ya recorridas.

El principio de Preclusividad, conforme al destacado procesalista Calamandrei citado por Véscovi, se produce por tres motivos: a) Por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley (vencimiento del plazo); b) Por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación), y este ejercicio de la facultad es integral: no puede completarse luego, salvo norma legal expresa; y c) Por cumplir una actividad incompatible con la otra (anterior).

En definitiva la esencia de este principio se distancia de la naturaleza finalista del procedimiento administrativo, imponiéndose al particular los razonamientos expuestos a lo largo de este fallo.

Como quiera que en el acto administrativo impugnado, la Administración Tributaria se limitó únicamente a declarar extemporáneo el escrito de descargos presentado por la contribuyente y fundamentó su proveimiento únicamente en las actas fiscales sin valorar las defensas del contribuyente; en base a los principios de flexibilidad probatoria y no preclusividad de los lapsos, aplicables en materia de procedimientos administrativos de naturaleza constitutiva, concluye este Tribunal que la Administración Tributaria debió considerar los descargos presentados por la contribuyente y no desecharlos como lo hizo por presentación extemporánea, por lo que, debe declararse tal proceder administrativo como violatorio de los principios constitucionales del derecho a la defensa, el debido proceso y por consiguiente procede declarar la nulidad absoluta del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario numeral 1, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional. Así se declara.

Así, este Sentenciador basado en la argumentación precedente, disiente del criterio plasmado por la honorable Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. recientemente, en sentencia número 1714 de fecha 31 de octubre de 2007, parcialmente transcrita en este fallo, pues compartir tal criterio, implicaría entonces el alejamiento de la jurisdicción a los principios anteriormente precisados, y convalidar actuaciones de la administración violatorias de la Constitución y la Ley.

Indistintamente de lo anterior, igualmente debe destacarse que la Ordenanza aplicable no prevé los 15 días para pagar que establece el Código Orgánico Tributario en su Artículo 185, por lo tanto por remisión expresa de la misma Ordenanza aplicable en su Artículo 72 debe regir el Código Orgánico Tributario. Por lo tanto al plazo para pagar o allanarse de 15 días previsto en el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario comenzaron en fecha 03 de abril de 2007 (fecha de la notificación del Acta Fiscal), y culminaron en fecha 25 de abril de 2007, al día siguiente comienzan los 25 días continuos a que hace referencia la Ordenanza, esto es el 21 de mayo de 2007, y siendo presentados los descargos en fecha 02 de mayo de 2007, estos se declaran tempestivos. Así se declara.

En consecuencia, se declara procedente la solicitud de nulidad de la Resolución impugnada por violación al Debido P.L. y al Derecho a la Defensa. En razón de la falta de análisis y consideraciones expuestos en los descargos. Así se declara.

Por otra parte la recurrente denuncia que el origen del reparo resulta de la errada clasificación de sus actividades, ya que se hace bajo un número inexistente. En efecto, se puede apreciar del acto impugnado que la Administración Tributaria Municipal señala que realiza actividades bajo el Código: 81.012, referente a limpieza de Edificios, Chimeneas y Ventanas, del análisis de la Ordenanza aplicable se puede observar que evidentemente no existe tal Código 81.012, partiendo la Resolución del vicio de Falso Supuesto de Derecho.

En efecto, la recurrente, de acuerdo a las pruebas de autos, ha venido declarando bajo el Código 80.007 referente a servicio de limpieza, y aunque este Tribunal no ha recibido el expediente administrativo ni se ha traído a los autos el Acta Fiscal que le dio origen a la Resolución impugnada, pudo de la lectura de los autos apreciar que el origen de las diferencias a pagar son el resultado de la errada calificación de la Administración Tributaria, por lo tanto al existir un vicio en la causa, por efectuarse un reparo fuera de los códigos de la Ordenanza, este sentenciador debe declarar procedente la violación al Principio de Legalidad, al exigirse el pago de un tributo no previsto en la ley. Así se declara.

En consecuencia, se anulan igualmente las sanciones y el Tribunal considera inoficioso pronunciarse con respecto al resto de las delaciones.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por FULLER MANTENIMIENTO, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de julio de 1958, bajo el número 32, Tomo 23 A, cuya última modificación fue inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09 de enero de 2003, bajo el número 12, Tomo 730 A Qto., contra la Resolución 002654, de fecha 24 de mayo de 2007 notificada el 07 de junio de 2007 emanada de Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, confirmatoria de las Actas de Fiscalización DA 279-07 de fecha 30 de enero de 2007 y el Cálculo de Determinación PO 278-07 de fecha 27 de marzo de 2007, por medio de las cuales se formularon reparos a la recurrente por concepto de Impuesto Municipal de Actividades Económicas, presuntamente causado y no pagado, por la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 143.179.053,44), y OCHENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTE Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 81.738.662,26) respectivamente por concepto de impuesto; la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 48.441.094,83) y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs. 7.282.998,82) por concepto de intereses moratorios; y la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTE Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 4.327.680,00) por concepto de multa.

En consecuencia de la decisión que antecede, este Tribunal ANULA el acto administrativo impugnado.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la Administración Tributaria en un 10% de lo debatido en el presente juicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2007-000358.

En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de noviembre del año dos mil ocho (2008), siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), bajo el número 120/2008, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P..