Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Aragua, de 22 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua

Maracay, veintidós (22) de mayo de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: DP11-X-2012-000003

PARTE ACTORA: Ciudadano G.D.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.270.529.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado G.P., inpreabogado Nro. 122.358.

PARTE DEMANDADA: Sociedades de Comercio INDUSTRIA METALURGICA FULMITANQUE C.A. y TALLER METARLUGICO FULMITANQUE S.R.L.

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR.

Visto el escrito presentado por el abogado en ejercicio G.P., inpreabogado Nro. 122.358, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano G.D.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.270.529, parte actora en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES ha incoado contra las Sociedades Mercantiles INDUSTRIA METALURGICA FULMITANQUE C.A. y TALLER METARLUGICO FULMITANQUE S.R.L en el cual solicita medida cautelar tanto innominada como nominada de Embargo Preventivo sobre bienes muebles y de Prohibición de Enajenar o Gravar bienes inmuebles propiedad de las demandadas.

Al respecto, nuestra legislación adjetiva faculta a los administradores de justicia para decretar Medidas Cautelares, con la finalidad de evitar que se haga ilusoria la pretensión del fallo, siempre que exista presunción grave del derecho que se reclama, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pero la misma ley adjetiva laboral permite aplicar de forma analógica otras disposiciones que se encuentren en el ordenamiento jurídico venezolano y que estén relacionadas con el asunto tratado, de tal manera que el caso que nos ocupa habría que a.l.a.5. y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el citado 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que:

A petición de parte, podrá el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…

Como se desprende de la norma, la procedencia de una medida cautelar, exige el cumplimiento concurrente de dos (02) requisitos, a saber:

1. - Presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris).

2. - Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Dicho lo anterior, estima este Tribunal que la norma antes transcrita establece ciertamente la potestad discrecional que tienen los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución de dictar medidas cautelares y en razón de ello debe esta juzgadora examinar si en el presente caso los presupuestos que configuran la norma se encuentran presentes de manera concurrente, a fin de determinar la procedencia o no de las medidas solicitadas, y a tal efecto decide, en primer término analizar si en el caso bajo estudio se configura el fumus bonis juris, y si ello tiene lugar examinará adicionalmente, si está presente el periculum in mora.

La doctrina y la jurisprudencia han definido el fumus bonis juris como la apariencia de certeza de credibilidad del derecho incoado por parte del sujeto que solicita la medida, se trata pues como decía el maestro P.C. de un calculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto de juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Con relación al segundo presupuesto, la doctrina y la jurisprudencia han definido el periculum in mora, como el temor razonable de un daño posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del solicitante, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto, este es la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva y el RAZONABLE fundado temor de que la voluntad de la Ley, contenida en una sentencia definitiva, sea nugatoria.

En relación a este punto, S.J.S., en su Libro Medidas Cautelares, expresa: “El periculum in mora, o peligro en la demora, es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la sentencia definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha lentamente hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO. Es un temor manifiesto que se hace motivar toda solicitud de embargo o de medida preventiva, sobre una base confiable y aceptable”. (cursivas del Tribunal).

Así mismo, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de agosto del año 2004 (Caso M.H.C.P., contra la sociedad mercantil DESARROLLO TURÍSTICO ANDINO, S.A. (DESTURANSA), lo siguiente:

“…Ahora bien, tomando en consideración que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil otorga a los jueces la facultad de decretar medidas preventivas, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.

La Sala de Casación Civil de este m.T. ya ha establecido criterio, el cual es acogido por esta Sala de Casación Social, respecto a la facultad soberana que le otorgó el legislador al juez para acordar el decreto de una medida preventiva, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 dicha Sala expresó:

“...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, ésta, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.(negrita y subrayado de quién suscribe)

Ahora bien, es importante destacar que cuando el Tribunal decreta alguna medida, lo hace con criterio de verosimilitud; cuando se revisan las pruebas acompañadas lo hace bajo ese mismo criterio, y es que el sentido de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, le indica el Juez el carácter presuntivo del derecho; por ello, una de las características de las cautelas, es la Provisoriedad y ello es así, pues el contradictorio no se ha trabajado y el Juez sólo tiene la versión de una sola de las partes; por lo que las medidas decretadas pueden negarse y en otros casos –ya admitidas- pueden suspenderse por lo que resulte de la articulación probatoria que se apertura conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; o bien de lo que resulte por aplicación del artículo 546 eiusdem.

Siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilística y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente:

....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus b.i. y c).- fumus periculum in mora.

En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.). En cuanto a la segunda condición, el fumus b.i., (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”. (subrayado de este Juzgado)

En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus b.i. relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En este sentido, cabe señalar que para comprobar la existencia del fomus b.i., el Juez de la causa debe realizar un examen previo o, como señala J.W.P., “de verosimilitud” de los fundamentos de la demanda y de las pruebas en que ésta se apoya (según Cabrera Romero citando a P.C., lo verosímil es lo que tiene apariencia de ser verdadero)

Asimismo, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de febrero de 2003 (caso Cervecería Polar del Lago, C.A y otras) estableció los siguiente:

(…omissi…)

para determinar si existe presunción grave de la existencia del derecho que se reclama; y determinada la existencia de este requisito, comprobar si existe riesgo manifiesto de que la parte demandada, por el transcurso del proceso, se insolvente o cause algún otro daño, de manera de hacer nugatoria el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva, que es lo que se conoce como periculum in mora; extremos procesales que deben ser concurrentes para que el Juez de la causa pueda dictar las medidas cautelares típicas o nominadas, a saber: el embargo preventivo, el secuestro de bienes litigiosos y la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; ya que para el dictamen de una medida cautelar innominada, bajo el amparo del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se exigen, además, de los dos requisitos antes señalados, la comprobación que la actitud ejecutada por la parte contra quien se pide la cautelar innominada, cause una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

(…omissi…)

En Sentencia de fecha 13 de abril de 2004, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Delepiani Vs.- Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), estableció lo siguiente:

“Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil. En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo (periculum in mora), ni aportó medios de prueba que hiciera surgir a esta Sala la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada…. (subrayado y negrita de quién suscribe)

Al respecto, es preciso señalar, que el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; a garantizarle la efectividad de la ejecución de la futura y eventual resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

Es por ello que, a juicio de esta Juzgadora, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En el caso de autos, verifica esta juzgadora que se está ante una demanda incoada en contra dos (02) sociedades mercantiles perfectamente identificadas por la parte actora, es decir el actor incoa la acción contra la sociedad de comercio INDUSTRIA METALURGICA FULMITANQUE C.A. y contra la sociedad de comercio TALLER METARLUGICO FULMITANQUE S.R.L, alegando el actor que presto servicios para ambas empresas, quienes las identifica como su “patrono”. Acorde con lo anteriormente expuesto, se verifica del escrito que origina la presente incidencia, que el actor solicita la medida innominada de prohibición de registrar con respecto a la codemandada INDUSTRIA METALURGICA FULMITANQUE C.A, la medida preventiva de Prohibición de Enajenar o Gravar bienes inmuebles se solicita en contra la sociedad Mercantil codemandada TALLER METARLUGICO FULMITANQUE S.R.L y la tercera medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, al solicitarla no especifica ni determina contra cual de las empresas codemandadas, observando esta juzgadora de una revisión de los autos de conforman el presente expediente, así como de las pruebas aportadas por el actor en copias simples, que no existe ab initio elementos de simple convicción para presumir la existencia del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y por ende permitan a esta juzgadora tomar el tipo de medidas preventivas peticionadas, por cuanto el actor no sustentó mediante pruebas fehacientes que el decreto de las medidas solicitadas, sean necesarios para evitar la posible insolvencia de los codemandados y por ende la supuesta irreparabilidad del daño, razones por las cuales con fundamento a lo establecido en los Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículo 585 y 588 del Código de procedimiento Civil se declara IMPROCEDENTE las medidas innominadas y nominadas solicitadas. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, con sede en la ciudad de Maracay, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la medida innominada de Prohibición de registrar y/o realizar cualquier tipo de acto, tales como disolución, Liquidación y /o Venta de acciones y cualquier outro, con respecto a la Sociedad Mercantil codemandada INDUSTRIAS METALURGICA FULMITANQUE C.A.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la medida preventiva de Prohibición de Enajenar o Gravar bienes inmuebles propiedad de la sociedad Mercantil codemandada TALLER METARLUGICO FULMITANQUE S.R.L

TERCERO

IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo de bienes muebles.

CUARTO

No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión. PUBLÌQUESE Y REGISTRESE. DADA, FIRMADA, SELLADA, A LOS VEINTIDOS (22) DÌAS DEL MES DE MAYO DE DOS MIL DOCE (2012), AÑOS 202° DE LA INDEPENDENCIA Y 153° DE LA FEDERACIÒN.

LA JUEZA,

Abog Y.B..

LA SECRETARIA

Abog. BETHSI RAMIREZ.

Siendo las 09:40 a.m. se publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

Abog. BETHSI RAMIREZ.

Exp. DP11-X-2012-000003

YB/br/