Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Abril de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07196.-

I

DE LOS SUJETOS PROCESALES

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior pasa a señalar las partes intervinientes de conformidad al ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

PARTE DEMANDANTE: FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), ente de la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente, con persona jurídico-pública propia constituida bajo las normas del Derecho Privado, creada mediante Decreto Presidencial número 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 30.978, de esa misma fecha, y protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 7 de julio de 1976, bajo el número 2, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6, del Registro antes mencionado, cuya reforma parcial de sus estatutos fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.243, de fecha 15 de abril de 2002, y regida por lo dispuesto en el Decreto Presidencial número 677, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela extraordinaria número 3.574, de fecha 21 de junio de 1985, que contempla las “Normas sobre las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el Control de los Aportes Públicos a las Instituciones Privadas Similares”, adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación, según se desprende del Decreto Presidencial número 6.399, de fecha 9 de septiembre de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.012, de esa misma fecha.-

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., debidamente inscrita en el registro de comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 25 de febrero de 1955, bajo el número 100, cuya última reforma estatutaria consta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 27 de marzo de 2009, bajo el número 49, tomo 97-A, e inscrita bajo el número 38 en el libro de Registros de Empresas de Seguros, llevado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00034022-6.-

II

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 4 de abril de 2013, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibido en este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de abril de 2013, los abogados O.T.T. y A.J.Á.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 110.888 y 136.653 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), antes identificada, interpuso demanda por ejecución de fianza contra la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, antes identificada.-

En fecha 15 de abril de 2013, el Tribunal se abstuvo de admitir la acción hasta tanto no fueren consignados los recaudos fundamentales. (Ver folio 9 del expediente judicial).-

En fecha 3 de junio de 2015, el Tribunal dictó auto mediante el cual se declaró competente para conocer la demanda interpuesta, la admitió y ordenó la citación del presidente de la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, así como la notificación del Procurador General de la República, a tal efecto se libró boleta de citación y oficio número 13-0498. (Ver folios 27 al 29 del expediente judicial).-

En fecha 14 de agosto de 2013, el Alguacil consignó boleta de citación y oficio n° 13-0498, dirigidos al presidente de la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO y Procurador General de la República. (Ver folios 31 al 34 del expediente judicial).-

En fecha 8 de enero de 2014, se dictó auto mediante el cual se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 36 del expediente judicial).-

En fecha 29 de enero de 2014, tuvo lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folios 37 y 38 del expediente judicial).-

En fecha 11 de febrero de 2014, el abogado O.A.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 135.850, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A. consignó escrito mediante el cual procedió a dar contestación a la demanda. (Ver folios 53 al 84 del expediente judicial).-

En fecha 17 de febrero de 2014, se dictó auto mediante el cual se dio inicio al lapso de promoción de pruebas durante los cinco días de despacho siguientes. (Ver folio 85 del expediente judicial).-

En fecha 26 de enero de 2014, mediante nota de secretaría fueron agregados los escritos de promoción de pruebas. (Ver folio 88 del expediente judicial).-

En fecha 11 de marzo de 2014, se dictó auto de admisión de pruebas. (Ver folios 104 al 107 del expediente judicial).-

En fecha 31 de marzo de 2014, el Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviese lugar la audiencia conclusiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 108 del expediente judicial).-

En fecha 22 de abril de 2014, tuvo lugar la audiencia conclusiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 39 del expediente judicial).-

En fecha 23 de abril de 2014, se fijó el lapso de treinta días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 146 del expediente judicial).-

En fecha 9 de junio de 2014, se difirió el lapso de treinta días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 147 del expediente judicial).-

En fecha 18 de enero de 2016, E.L.M.P. se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de su designación mediante sesión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de enero de 2015, como Juez Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, ordenó la notificación de las partes. A tales efectos se libró boletas y oficios número 15-0024 (Ver folio 149 del expediente judicial).-

En fecha 14 de marzo de 2016, el Alguacil de este juzgado consignó oficio 16-0024 dirigido al Procurador General de la República. Así mismo consigna boletas de notificación dirigidas al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) Y A LA Junta Interventora de la Sociedad Mercantil Seguros Carabobo, C.A., respectivamente. (Ver folios 150 al 153 del expediente judicial).-

En fecha 07 de abril de 2016, este juzgado mediante auto fija el lapso para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes al de hoy de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (Ver folio 107 de la segunda pieza del expediente judicial).

III

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

A seguidas pasa este juzgador a indicar la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto se señala:

A- Alegatos de la parte demandante:

Los abogados O.T.T. y A.J.Á.M., antes identificados, actuando en su carácter de apoderados de la Fundación demandante expusieron en el libelo lo siguiente:

Narra que en “fecha 06 de julio de 2006 esta FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), suscribió Contrato de Obra Nro. PO-EB-ZU-06-15, con la Empresa BRACHO, HERNÁNDEZ Y GARZÓN INVERSIONES, C.A., (INVERSIONES B.H.G., C.A.) sociedad mercantil registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de enero de 1997, inscrita en el Registro de Comercio bajo el número 24, Tomo 3-A, en lo adelante denominada CONTRATISTA, representada por el ciudadano J.L.H.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.446.378, para la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN DE TRES MÓDULOS Y CAMBIO DE CUBIERTA DE TECHO EN LA E.B.N. CURVA DE MACHANGO”, ubicada en el Municipio Valmore R.d.E.Z.; el monto de la contratación fue por la cantidad de: DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.292.000,00), para el cual se le exigió presentar fianza de anticipo y de fiel cumplimiento a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con los Artículos 99, 100 y 101 de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial N° 39.165, de fecha 24/04/09 (sic), hoy contenidos en el Capítulo II de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada el 06 de septiembre de 2010, según Gaceta Oficial Nº 39.503. El lapso para la ejecución de la obra era de tres (03) meses, de acuerdo a lo establecido en las Condiciones del Contrato, específicamente en la cláusula denominada del Plazo de Ejecución en el respectivo contrato de obra, iniciándose el 17 de julio de 2006, según consta en el ACTA DE INICIO.

Manifiesta que “en la obra “REHABILITACIÓN DE TRES MÓDULOS Y CAMBIO DE CUBIERTA DE TECHO EN LA E.B.N. CURVA DE MACHANGO”, ubicada en el Municipio Valmore R.d.E.Z., a los fines de la correcta ejecución de la obra, se otorgó un Anticipo (sic) Contractual (sic) del Cincuenta (sic) por ciento (50%), del monto total del Contrato, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs.146.000,00). El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra”.

Mencionan que a fin de “garantizar a FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la Sociedad Mercantil BRACHO, HERNÁNDEZ Y GARZÓN INVERSIONES, C.A., (INVERSIONES B.H.G., C.A.), presentó Contrato de Fianza de Anticipo N° 03-16-010603, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 07 de julio de 2006, bajo el N° 45, Tomo 130 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, suscrito por LA ASEGURADORA, constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs.146.000,00), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del contrato otorgado por FEDE a la Sociedad Mercantil BRACHO, HERNÁNDEZ Y GARZÓN INVERSIONES, C.A., (INVERSIONES B.H.G., C.A.)”.

Señalan que “la firma mercantil BRACHO, HERNÁNDEZ Y GARZÓN INVERSIONES, C.A., (INVERSIONES B.H.G., C.A.) para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, presentó Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N 03-16-010531, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 31 de mayo de 2006, bajo el Nº 49, Tomo 102 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, suscrito por LA ASEGURADORA, anteriormente identificada, por un monto de TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.32.000,00), correspondiente al quince por ciento (15%), del monto total del Contrato de Obra”.

Aseveran que el “lapso para la Ejecución de la obra “REHABILITACIÓN DE TRES MÓDULOS Y CAMBIO DE CUBIERTA DE TECHO EN LA E.B.N. CURVA DE MACHANGO”, ubicada en el Municipio Valmore R.d.E.Z. era de tres (03) meses de acuerdo a lo establecido en las Condiciones del Contrato, iniciándose el 17 de julio del año 2006, según consta de ACTA DE INICIO, incumpliendo de esta manera con el Contrato PO-EB-ZU-06-15, la empresa no ejecutó los trabajos dentro de los términos indicados en el contrato de obra, estaba en condiciones para iniciar la obra para la cual se contrato, presentando hasta la presente fecha un porcentaje ejecutado de 0%, por lo que se procedió a rescindir el presente contrato, en atención al notorio incumplimiento y falta de interés de la empresa contratista de culminar las obras, no ejecutando ninguna partida”.-

Señalan que en “los archivos que reposan en FEDE, no se evidencia la existencia de comunicaciones de la Sociedad Mercantil BRACHO, HERNÁNDEZ Y GARZÓN INVERSIONES, C.A., (INVERSIONES B.H.G., C.A.), en donde se justifique el retraso y el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra”.-

Narran que “cumpliendo con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, FEDE realizo la notificación por publicación en prensa al representante legal de la Sociedad Mercantil BRACHO, HERNÁNDEZ Y GARZÓN INVERSIONES A., (INVERSIONES B.H.G., C.A.), ciudadano J.L.H.O. en fecha 12 de abril de 2012”.-

Aseveran que “la relación contractual entre las partes, presenta la situación que a continuación se detalla. Cumpliendo con las disposiciones contractuales, FEDE otorgó un Anticipo del Cincuenta (50%), del monto total del Contrato, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs.146.000,00). El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra”.-

Indica que “la prenombrada empresa debe a esta Fundación por concepto de fiel cumplimiento la suma de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.23.360,00), en virtud del incumplimiento y bajo porcentaje en la ejecución de la obra, el cual es de cero por ciento (0%), faltando por ejecutar el cien por ciento (100%), hecho que evidencia un marcado incumplimiento de los trabajos. Por otra parte, debe a esta Fundación por concepto de anticipo otorgado y no amortizado, la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs.146.000,00), Los anteriores conceptos, suman un total de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.169.360,00).”.-

Concluye que pese a “los intentos y gestiones realizadas por mi representada en vía extrajudicial para lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa y la aseguradora, las mismas han sido imposibles e infructuosas, motivo por el cual y en atención que la mencionada obra está concebida en interés superior del niño, niña y adolescente, quienes conjuntamente con la comunidad de la población del Municipio Valmore R.d.E.Z. requieren de esta Fundación, la culminación de la referida obra emblemática, es por lo que consideramos que los hechos narrados constituyen fundamentos suficientes para demandar como en efecto demandamos a la Sociedad Mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A., como fiador solidariamente con el deudor, para que convenga o en su defecto a ello sean condenadas, a cumplir sus obligaciones contractuales en los términos establecidos en el Contrato de Obra, dando cumplimiento además a sus obligaciones legales según se indica en los fundamentos de derecho de la presente acción que de seguidas se indican y en consecuencia se le condene a pagar las cantidades que se indican en el petitorio de la presente demanda”.-

Alegan que “motivado en el incumplimiento de las disposiciones del contrato de obra suscrito en fecha 06 de julio de 2006, signado con el Nº PO-EB-ZU-06-15, y en atención a lo preceptuado en el artículo 1264 del Código Civil, las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas en concordancia con lo previsto en los artículos 1630, y 1642 ejusdem, donde se establecen las obligaciones de los contratantes en el contrato de obra así como la responsabilidad del empresario en ejecutarla, lo cual no fue posible por vía conciliatoria. Siendo que el contrato suscrito se encuentra garantizado por medio de una fianza de fiel cumplimiento y de anticipo, nos apoyamos en la norma contenida en el artículo 544 del Código de Comercio, que dispone la fianza se reputa mercantil cuando tiene por objeto el cumplimiento de una obligación”, como en el caso de la presente demanda, en relación con lo previsto en el artículo 547 ejusdem que configura la solidaridad del deudor principal y el Fiador siendo, que el Código Civil Venezolano regula lo concerniente a los efectos de los contratos según las disposiciones de los artículos 1159, 1160, Articulo 127 de la Reforma Parcial de decreto 5.929, con Rango de Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, y habiéndose obligado a la empresa como fiador solidariamente con el deudor y principal pagador, no puede alegar la excusión contenida en el artículo 1813 del Código Civil”.-

Estiman que “resulta pertinente acudir a la vía jurisdiccional a los efectos de que se satisfaga a nuestra mandante la devolución de las sumas entregadas como consecuencia del incumplimiento de los contratos de obras y el pago de los daños y perjuicios contemplados en las Fianzas de Fiel Cumplimiento y el Reintegro del Anticipo Otorgado”.-

Conforme a las anteriores consideraciones fácticas y jurídicas solicitaron, el pago de las cantidades afianzadas, el pago de los intereses moratorios y el ajuste por inflación

De la anterior forma quedó planteada la demanda.-

B- Alegatos de la parte demandada:

El apoderado de la Fundación demandante expuso en el acto de contestación:

En primer lugar, esgrime la representación de la parte demandada la caducidad de la acción interpuesta. Esgrime que tanto del libelo de demanda, como de los documentos consignados con el mismo, se evidencia que el acreedor tuvo conocimiento que a la fecha de culminación del plazo para la construcción de la obra, la misma no había sido concluida. Y razona que por ese motivo, a partir de dicha fecha, el acreedor contaba con un plazo de quince días para notificar la empresa demandada y de un año para proceder a interponer la respectiva demanda.

Alega que la providencia mediante la cual se rescindió el Contrato de fecha 24 de febrero de 2010, no fue notificada a su representada dentro del lapso de quince días, ya que tal notificación se efectuó el 23 de mayo de 2012, a pesar de ser un hecho que podría dar origen a su obligación de indemnizar, incumpliendo de esta forma el acreedor con esta carga contractual.

Agrega que ese no fue el único hecho no notificado a su representada, puesto que en el Informe Resumen de fecha 26 de enero de 2010, se deja constancia de una serie de hechos que implican la inejecución de la obra, y que sin embargo, según alega, no fueron notificados a su representada, a pesar que tales hechos podrían dar origen a su obligación de indemnizar.

Aduce que de “acuerdo a todo lo anteriormente planteado, es evidente que en el presente caso operó la caducidad de la acción acordada por las partes en las fianzas emitidas por nuestra representada, en consecuencia, se puede verificar que desde la fecha del hecho que dio origen a la reclamación, transcurrió íntegramente el plazo de caducidad, razón por la cual operó -a todas luces- la caducidad de todos los derechos y acciones derivados de las fianzas reclamadas a nuestra representada por parte del hoy demandante y así solicitamos sea determinado por ese honorable Juzgado en la sentencia definitiva”.

Denuncia la no notificación en tiempo oportuno de los hechos que podrían generar la responsabilidad del fiador. Al respecto esgrime que “tomando en consideración que la fecha pactada para la culminación de la obra contratada, tomando en cuenta la P.A. mediante la cual se rescindió el Contrato de fecha 24 de febrero de 2010, y no fue sino hasta el 23 de mayo de 2012 que FEDE informó a nuestra representada del supuesto incumplimiento de LA CONTRATISTA, resulta más que evidente el incumplimiento de la obligación contractual del acreedor de informar oportunamente cualquier hecho que pudiera generar la responsabilidad de nuestra representada”.-

Agrega que “en el alegato anterior, una serie de hechos que conforme a la cláusula contractual antes mencionada también debieron ser objeto de notificación a nuestra representada, sin embargo el acreedor nunca nos informó de estas situaciones”. Y por lo tanto concluye que: “Todo lo anterior, evidencia el claro incumplimiento por parte de FEDE de las obligaciones y cargas contenidas en el contrato de fianza, lo que excluye la responsabilidad contractual de nuestra representada”.-

Esgrimen que no se ha logrado determinar al culpabilidad de la contratista, y solicitan al Tribunal que declare que no se ha producido un incumplimiento voluntario por parte de la contratista y que en consecuencia no existe deber alguno de indemnizar.-

Señalan la improcedencia de la corrección monetaria, por cuanto alegan que los artículos 160 y 115 de la Ley de la Actividad Aseguradora, “disponen que las fianzas que otorguen las empresas de seguros deben ser determinadas en cuanto al monto máximo de la responsabilidad que están asumiendo, siendo que esta imposición básicamente responde a una medida de protección a la masa de usuarios que contratan con la empresa de seguros, ya que al determinar está previamente el monto máximo de su exposición a un riesgo puede adecuadamente constituir sus reservas para hacer frente a una eventual indemnización, de manera tal que no se afecten los derechos e intereses del resto de los asegurados”.-

Añaden que “por este motivo que en caso de una eventual ejecución de una fianza, el monto máximo que puede ser impuesto a una empresa de seguros es el limite de cobertura establecido en la fianza, ya que establecer una condena superior, por ejemplo al aplicar la corrección monetaria, implicaría defraudar las normas contenidas en la LAA y anteriormente en la LESR, lo cual en definitiva afecta a la masa de asegurados, que son los destinatarios de la protección que el Estado Venezolano ha desarrollado en estas normas y que ejerce por intermedio de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora”.

Esgrime que la pretensión conjunta de los conceptos de intereses moratorios e indexación monetaria, son excluyentes entre sí, ya que supone una doble, indemnización por un mismos concepto, basados en citas jurisprudenciales, y al respecto concluye que “no queda la menor duda de la incompatibilidad existente en la pretensión simultanea de los conceptos de interés de mora e indexación o corrección monetaria; y así solicitamos sea declarado por este Juzgado”.-

Finalmente su petitorio señala: “En base a todas las consideraciones previamente expuestas en el presente escrito, es por lo que solicitamos en nombre de nuestra representada a ese honorable Tribunal se sirvan (sic) declarar Sin (sic) Lugar (sic) la demanda que por ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento número 03-16-010531 y anticipo número 03-16-010603, interpusiera FEDE”.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo sido determinados los términos en los cuales se ha fijado thema decidendum, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a decidir el mérito de la causa, y conforme a lo ordenado en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esgrime las siguientes consideraciones:

La abogada Nathalie D’Hoy Rivero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 144.636, consignó diligencia en fecha 3 de abril de 2014, en la que expuso lo siguiente:

En horas de despacho del día de hoy, jueves 3 de abril del año 2014, Nathalie D’ Hoy Rivero, venezolana, mayor de edad, abogada en' ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.603.705 e inscrita en el Instituto de Previsión Social 'del Abogado bajo el Nº 144.636; en representación de SEGUROS CARABOBO, C.A., sociedad mercantil constituida e inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha veinticinco (25) de febrero de 1955, bajo el Nº 100, cuya última reforma estatutaria consta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el veintisiete (27) de marzo de 2009, la cual quedó inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2009, bajo el Nº 49, Tomo 97-A, e inscrita bajo el número 38 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SAA) del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública (MPPPEFBP) y en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00034022-6, acudo respetuosamente ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a los fines de, ratificar que a través de escrito de pruebas presentado solicitamos se efectuara la exhibición contenida en el literal c) Comunicación Nº CJ- 0203, emitida por LA CONTRATANTE de fecha 23 de mayo de 2012, la cual fue admitida a través de auto de fecha 11 de marzo de 2014, donde se ordenó la intimación mediante boleta al Ciudadano J.M.A.G. en su carácter de Presidente de (FEDE), por lo que el tribunal no libro boleta alguna y dicha exhibición no fue realizada y posterior a esto en auto de fecha 31 de marzo de 2014, este Juzgado fija el lapso para que se celebre la audiencia conclusiva sin haber valorado lo solicitado en nuestra diligencia no cumpliéndose con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente a este honorable Juzgado se sirva a intimar al adversario la exhibición del documento solicitado y posterior a esto fije la Audiencia Conclusiva, todo esto a los fines de garantizar el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada.

Ahora bien, de la revisión del expediente se observa que el Tribunal dictó en fecha 11 de marzo de 2014 auto de admisión de pruebas (folios 104 al 107), que efectivamente la prueba de exhibición de documentos fue admitida y se libró la boleta de intimación respectiva (folio 105), suscrita por el anterior Juez Superior a cargo de este Despacho. La boleta aún reposa en la carátula del expediente.-

De lo anterior ha de concluirse que sí se admitió la prueba, sí se ordenó la intimación del Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, y libró la respectiva boleta, y al encontrarse la misma aún en la carátula del expediente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que el Tribunal sí cumplió con las formalidades legales, no obstante la parte promovente no acudió en la oportunidad procesal a impulsar dicha intimación, y perdió así su oportunidad para evacuar la referida prueba. Por lo tanto, se declara improcedente la solicitud efectuada por la prenombrada abogada.-

Por último se hace un llamado de atención ante el señalamiento formulado a la abogado Nathalie D’Hoy Rivero, y le exhorta a tener un mayor cuidado en los asuntos judiciales que le han sido confiados en su condición de mandataria, y en los alegatos que presenta, toda vez que pudieran ser considerados como defensas temerarias, contrarias a los deberes que le impone el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil. Así se exhorta.-

Finalmente, se ordena la anexión de la boleta de fecha 11 de marzo de 2014, a las actas que conforman el expediente, a los fines de su resguardo. Anéxese al expediente la referida boleta.-

Ahora bien este Administrador de Justicia observa que la demanda tiene como pretensión el pago de sumas de dinero, por ejecución de fianzas relacionadas con un contrato celebrado entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A. Al respecto, este Juzgado Superior considera oportuno pasar a revisar la naturaleza de ese contrato, al respecto considera lo siguiente:

En primer lugar, de una simple lectura de la demanda interpuesta, se evidencia que la accionante pretende mediante la acción ejercida el pago de cantidades de dinero por concepto de ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento (números 03-16-010603 y 03-16-010531 respectivamente), así como los intereses de mora.

La anterior reclamación se fundamenta en el presunto incumplimiento del contrato de obra denominado “Rehabilitación de tres módulos y cambio de cubierta de techo en la E.B.N. Curva de Machango”, identificado con el alfanumérico PO-EB-ZU-06-15, suscrito entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A.-

En este orden y dirección, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que los elementos que permiten identificar si se está o no en presencia de un contrato administrativo son, en primer lugar, la presencia de la Administración Pública como parte en el contrato y obre con poder de imperio, en segundo lugar, que ese contrato esté relacionado con un servicio público o bien tenga por objeto una prestación de utilidad pública, y por último, la presencia alternativa de cláusulas exorbitantes del derecho común.

Así pues, se observa que la Sala Político Administrativa, mediante sentencia número 01786, de fecha 3 de agosto de 2000, recaída en el expediente número 0511, caso Provenexport ha establecido claramente, en relación a la utilidad pública, que:

(…) cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona jurídica, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe admitirse su naturaleza eminentemente administrativa y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como elemento propio y necesario de la definición en cuestión. (…)

Según lo citado, se observar una extensión de lo que se entiende por servicio público, llevada la utilidad pública. Asimismo, el M.T. en Sala Político Administrativa, en decisión número 1.416, del 2 de junio de 2003, caso Empresa de Servicios e Inversiones 2015, S. R. L., mantiene la tesis expansiva de la cobertura de la noción de contratos administrativos. La misma no solo abarca aquellos contratos cuyo objeto sea un servicio público, sino además cualquier actividad que pueda ser conceptuada de utilidad pública.-

Acepta igualmente que la exigencia como índice de la presencia de un ente u órgano de la Administración Pública, comprenda no solamente a la Administración Central o descentralizada funcionalmente bajo forma de derecho público, y a las entidades político territoriales menores, estados o municipios y a sus entes de derecho público; sino que acepta también que tal exigencia pueda ser satisfecha por un ente de derecho privado, fundacional.-

En sentido idéntico y acogiendo una noción amplia del objeto contractual, comprensiva tanto de la noción referencial de servicio público, como de la general e indeterminada- concepto jurídico indeterminado- de utilidad pública, el Alto Tribunal en Sala Constitucional ratifica el mismo criterio en su sentencia 2.351, de fecha 18 de diciembre 2007, caso Constructora Franma, C. A., en la cual declaró:

La presente acción se generó en virtud del contrato de obras celebrado entre Constructora Franma C. A . y el Instituto Municipal de la Vivienda A.E.B. (IMVAEB) del Estado Barinas, convención que cumple con las características esenciales que tanto la doctrina como la jurisprudencia le han atribuido a los >, es decir, una de las partes contratantes es un ente público; su finalidad está vinculada a una utilidad pública como lo es, en el caso concreto, el desarrollo habitacional a través de la construcción de 432 de viviendas, y se encuentran presentes en el texto del contrato ciertas prerrogativas a favor de la Administración.

De igual forma, resulta necesario destacar la presencia alternativa de cláusulas exorbitantes al derecho común que acompaña la noción de contrato administrativo. Estas tienen por objeto conferir a una de las partes o a ambas derechos u obligaciones que exceden el marco del principio de la autonomía de la voluntad contractual propio de los regímenes ordinarios civiles y mercantiles y como lo ha expresado la jurisprudencia patria “…expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración – a su favor y aun en su contra- en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del Derecho Público: las mismas pueden resultar implícitas o expresamente incluidas en el texto del mismo contrato” (Vid. sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Política Administrativa de fechas 22/11/1990; 09/11/1993 y 27/07/1995).-

Tal criterio ha sido ratificado constantemente por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, el cual ha destacado la posibilidad de que las cláusulas exorbitantes que se pretendan hacer valer, no figuren en el texto contractual, tal como lo dejó sentado en sentencia número 01501, de fecha 08 de junio de 2006, caso V.T.:

Visto lo anterior, debe precisarse que ha sido establecido en múltiples oportunidades por esta Sala y por la doctrina patria, las características esenciales de los contratos administrativos, a saber: 1) Que por lo menos una de las partes sea un ente público; 2) Que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público y 3) Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales características en el texto de los mismos…

No obstante, este Tribunal señala de modo más descriptivo y pedagógico que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, de fecha 06 de agosto de 1998, caso Consorcio Aeropuertos del Zulia, C. A. reseña lo siguiente:

(…) las decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos administrativos y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y extinción de la relación contractual, son el producto del ejercicio de poderes extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato…En realidad, las llamadas “cláusulas exorbitantes” son poderes que detenta la Administración Pública como consecuencia del Principio de Autotutela Administrativa. Por consiguiente, decisiones como la declaratoria de caducidad de una concesión administrativa, constituyen “actos administrativos” ya que son el producto del ejercicio de potestades administrativas, no de facultades contractuales. (…)

Ahora bien, como lo señala el profesor H.T. el aspecto fundamental connatural a las cláusulas exorbitantes es que, no obstante su derivación causal y ontológica del Principio de Autotutela, nacido de la necesaria posición de superioridad de la Administración en todos los contratos públicos – de interés público nacional o contratos administrativos; no así en los contratos de la administración o contratos sometidos al derecho privado-, es que tales potestades o cláusulas exorbitantes siempre están acogidas y/o reguladas en alguna ley aplicable a la situación jurídica contractual que se pretende instaurar en beneficio de un servicio o de un interés público nacional, estadal o municipal.-

Sobre la base de tales consideraciones, este Órgano de Administración de Justicia observa que, entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., fue suscrito un contrato cuya copia certificada corre inserta en el folio once del expediente judicial, a la cual se le otorga pleno valor probatorio.-

En el referido contrato, se observa preliminarmente la presencia de una persona jurídico-pública propia constituida bajo las normas del Derecho Privado, como lo es la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A. Con ello se cumple con el requisito de la presencia de un ente de la Administración Pública como parte contratante.

Igualmente, respecto a su objeto que la contratista se obligó a ejecutar para la Fundación, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo la ejecución de la obra Rehabilitación de tres módulos y cambio de cubierta de techo en la E.B.N. Curva de Machango, ubicada en el Municipio Valmore R.d.E.Z.. De ello se colige la utilidad pública del contrato suscrito entre esas partes. Por lo tanto, este Administrador de Justicia se ve forzado a tratar dicho contrato como un contrato administrativo.-

Igualmente se observa que el contrato se rige por las Condiciones Generales de Contratación de Ejecución de Obras, según Decreto Presidencial número 1.417, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.096 del 16 de septiembre de 1996, aplicable ratione temporis (el cual se encuentra hoy derogado por el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.181 del 19 de mayo de 2009), así como por las normas COVENIN, y demás leyes “que le sean aplicables”.-

Este Órgano Jurisdiccional interpreta que una de esas demás leyes, que lo son aplicables, es la Ley de Contrataciones Públicas, dada la presencia de la Administración como parte, y el objeto del mismo destinado a la utilidad pública. De tal manera que las cláusulas exorbitantes como índice revelador se encuentran presentes, si bien no en el texto del contrato, pero sí en la Ley que lo rige.-

Por lo tanto, el contrato celebrado, entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., debe ser tenido y tratado como un contrato administrativo. Así pues, suscrito como ha sido con la finalidad de rehabilitar la E.N.B. Curva de Machango, en el Municipio Valmore R.d.E.Z., para mejorar las condiciones en las que reciben educación niños venezolanos, funge como contrato principal; y las fianzas, contratos accesorios de este. En consecuencia tales fianzas han de ser entendidas como contratos administrativos accesorios.

Dada la accesoriedad de las fianzas, y la indubitable utilidad pública que tiene el contrato principal; a criterio de este Tribunal todos los contratos requieren ser vistos desde un óptica que permita ponderar los intereses en juego; vale decir sin nunca olvidar que el bien común y el interés general privan sobre el interés particular, pero nunca sobre los derechos fundamentales de los administrados. Así se establece.-

PUNTO PREVIO

De la caducidad de la acción:

Determinada la naturaleza administrativa de los contratos, de este Órgano Contencioso Administrativo pasa a resolver el alegato de caducidad opuesto por la parte demandante, y al respecto considera lo siguiente:

Uno de los puntos neurálgicos de la contestación la representación judicial de la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A., consiste en oponer la caducidad de la acción, pues arguye que el contrato fue rescindido en fecha 24 de febrero de 2010, y no fue notificada dentro del lapso de quince días, ya que tal notificación se efectuó el 23 de mayo de 2012.-

De acuerdo con los razonamientos, es menester invocar el contenido de los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales de los Contratos de Finazas de fiel cumplimiento número 03-16-010531, y fianza de anticipo número 03-16-010603, que prevén lo siguiente:

ARTICULO 4.- “EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza (sic), dentro de los máximos quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.

ARTICULO 5.- Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR” sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA”.

Asimismo, alega que dicha condiciones potestativas de caducidad provienen de la relación contractual prevista además en los artículos 1.133 y 1.159 del Código Civil. Al respecto, resulta pertinente determinar en cuanto a la figura jurídica de la caducidad lo dicho por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia número 00127, de fecha 9 de febrero de 2010, recaída en el expediente número 2007-0855, caso: Instituto Municipal de la Vivienda A.E.B.d.E.B., según lo cual:

(…)

Ahora bien, observa esta M.I. que la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido la demanda dentro del lapso establecido en la ley.

Sobre la caducidad, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades (Vid. sentencias Nros. 1621 del 22 de octubre de 2006 y 0813 del 31 de mayo de 2007), al señalar lo siguiente:

(…) una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.

La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla.

Como puede apreciarse, la figura precedentemente aludida es la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida por el legislador, la cual debe distinguirse de la producida por el acuerdo entre las partes, quienes, dentro de un determinado contrato, pueden convenir en el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, siempre que tal proceder esté permitido por la Ley.

Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone lo que sigue:

Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(…) Omissis (...)

c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

(Destacado de la Sala).

De la norma anteriormente transcrita se desprende la posibilidad para las partes de establecer, en el contrato de fianza, un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite a las partes acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora.

En este sentido, la caducidad de los contratos de fianza, aún cuando ha sido prevista por el legislador, es de naturaleza contractual o convencional, pues las partes están en la posibilidad de acordar un plazo que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra el fiador, en virtud de lo cual estima la Sala que en estos casos dicha figura debe ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la Ley o ex lege.

(…)

Según lo citado, se deja claro la potestad de las partes contratantes de acordar un plazo de caducidad que no será mayor de un año, tras cuyo vencimiento no podrá ser ejercida acción alguna contra el fiador. Asimismo, resulta necesario traer a colación el criterio proferido por nuestra Sala Político Administrativa, el cual en sentencia número 00622 del día 30 de abril de 2014, recaída en el expediente número 2009-0732, caso: Fundación Pro-Patria 2000, a los fines de determinar el momento en el cual deba comenzar a computarse los lapsos de caducidad en el caso de autos a saber lo siguiente:

En este orden de consideraciones y de un examen de las actas que integran el expediente, se aprecia que si bien Fundación Pro-Patria 2000, ordenó notificar a la codemandada “VENEAGUA C.A. de los hechos imputados por estar presuntamente incursa en los literales ‘a’ y ‘e’ del artículo 116 del Decreto N° 1417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, a fin de que dicha empresa tuviera la posibilidad de exponer los alegatos y consignar las pruebas que considerase pertinentes, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal actuación, a juicio de esta Sala, no se asimila a la oportunidad a partir de la cual debe computarse el lapso de caducidad, toda vez que se trata de la notificación del inicio del procedimiento administrativo seguido con ocasión del incumplimiento de la empresa contratista, que eventualmente podía culminar en un pronunciamiento distinto a la rescisión del contrato.

Por lo tanto y tomando en cuenta que la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al ente contratante (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obra), a exigir el pago del monto asegurado, es la rescisión del contrato, en consecuencia el referido cómputo debe realizarse desde el momento en que se dictó el acto administrativo que la acordó. Apoya esta conclusión, lo decidido por esta Sala en la sentencia Nro. 01621 de fecha 22 de octubre de 2003, cuyas premisas (contrario a lo que sostuvieron los apoderados judiciales de Seguros Nuevo Mundo, S.A.), sí resultan aplicables al caso. En efecto, en la mencionada decisión se indicó:

(…) En este orden de ideas, se observa que el Alcalde basó su decisión de rescindir el contrato de obra celebrado con Constructora Chistorra 70, C.A. en la paralización de los trabajos indicados en dicho documento, cuestión que fue verificada, según lo expresado en la Resolución No. 027/2000, a través de inspecciones oculares realizadas por la Dirección de Urbanismo e Ingeniería Municipal en fechas 30 de septiembre, 04, 06, 20 y 28 de octubre de 1999; 03, 10, 17, 24 y 30 de noviembre de 1999; 06 y 09 de diciembre de 1999, y 17 de febrero de 2000; por la Contraloría Municipal, en fecha 14 de febrero de 2000; y por el Juzgado del Municipio Zamora el día 24 de febrero de 2000. Por otro lado, no obstante haber sido rechazada la demanda en todos sus términos por la representación de Seguros Bancentro, C.A., se aprecia en los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada. No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A. (…)

. (Destacado de la Sala).

De modo que, visto que el acto administrativo a través del cual Fundación Pro-Patria 2000 acordó rescindir el contrato fue dictado el 13 de octubre de 2008 y la demanda se interpuso el 12 de agosto de 2009, se desestima por improcedente el alegato relativo a la caducidad de la acción, toda vez que la acción correspondiente fue ejercida tempestivamente. Así se decide.

En este mismo orden, este Juzgado pasa a revisar si se configura la caducidad de la acción en el presente caso, y al respecto se observa lo siguiente:

En primer lugar, la Administración resolvió unilateralmente por presunto incumplimiento del contrato principal, de conformidad con el artículo 127, numerales 1; 4 y 8 de la entonces vigente Ley de Contrataciones Públicas, suscrito en fecha 16 de julio de 2008, así mismo consta cartel de notificación (F. 25) que señala que la Fundación intentó notificar por distintos medios a la contratista, y ante la imposibilidad de notificación, la misma fue acordada por cartel y publicada en el diario VEA, en fecha 12 de abril de 2012.-

En segundo lugar, consta en el expediente promovido por la parte demandante en fecha 23 de mayo de 2012, notificó el incumplimiento del contrato a la sociedad mercantil demandada en este proceso, y le hizo cobro formal. De donde se observa el cumplimiento de lo ordenado en el acto administrativo de rescisión unilateral, según lo cual primero intentaría agotar el cobro de las cantidades dinerarias al contratista, y si no era posible obtenerlo por ese medio, exigir el pago a la empresa fiadora.-

En tercer lugar, se desprende del vuelto del folio ocho del expediente, que la demanda fue interpuesta el 5 de abril de 2013, según consta de la nota y sello húmedo del Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.-

De todo lo anterior, se concluye que desde el momento en que se notificó el acto administrativo definitivo resolutorio del contrato hasta el momento que se intentó la acción ante el Juzgado Contencioso Administrativo en sede distribuidora, no transcurrió el lapso de un (1) año, razón por la cual se ve constreñido este Juzgado en desestimar tal alegato de caducidad y declarar la tempestividad de la acción interpuesta, conforme al criterio de interpretación de la cláusula de caducidad contractual proferido por el Alto Tribunal de la República en Sala Político Administrativa. Así se establece.-

De la notificación a la sociedad mercantil fiadora:

El Tribunal observa, luego de haber resuelto el anterior punto que una de las defensas de fondo de la parte demandada corresponde al presunto incumplimiento de la notificación en tiempo oportuno de los hechos que podrían generar responsabilidad del fiador, de conformidad con el artículo 4 de las Condiciones Generales de los Contratos de Finazas de fiel cumplimiento número 03-16-010531, y fianza de anticipo número 03-16-010603.-

El Tribunal observa que la parte demandada consignó en copia simple comunicación identificada con el alfanumérico CJ-0203, de fecha 23 de mayo de 2012, suscrita por el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, mediante el cual le informa del incumplimiento y hace cobro formal. También promovió prueba de exhibición de documentos (sin luego realizar las gestiones judiciales necesarias tendientes a su evacuación luego de ser admitida por este Juzgado) a fin de que el presidente de la Fundación demandante mostrase a este Tribunal el original de esa comunicación.-

El Tribunal le otorga pleno valor a la documental consignada por la parte demandante, pese a haber sido consignada en copia simple, toda vez que su contenido no fue desvirtuado en el proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-

De la valoración de esa documental, y en aplicación del principio de comunidad de la prueba o adquisición procesal, el Juzgado observa que la Administración cumplió con la obligación de notificar a la sociedad mercantil demandada. Tal notificación se efectuó en cumplimiento del acto administrativo contenido de la p.a. mediante la cual la Fundación resolvió rescindir el contrato principal, realizar las gestiones de cobro de la contratista en primer lugar, y de no ser ello posible proceder a la ejecución de las garantías del contrato principal.-

Tal como se analizó en el punto anterior, el Tribunal observa que la Administración intentó, en resguardo de los derechos de los particulares involucrados, notificar en primer lugar a la contratista para el cobro directo, lo cual requirió un tiempo considerable. Posteriormente, al ser esa gestión infructuosa, la Fundación procedió a solicitar el pago a la fiadora de las garantías del contrato.-

A criterio de este Tribunal, nada obsta para que la Administración pueda, en virtud de un procedimiento administrativo, intentar cobrar directamente al contratista los montos de anticipo, así como las indemnizaciones a que hubiere lugar, a tenor de la Ley. Tal situación requiere una inversión de tiempo considerable.-

En este sentido, este Administrador de Justicia considera que el fiador no debe escudarse tras las condiciones generales de los contratos de fianzas, y el lapso de quince días para la notificación, cuando esas garantías respaldan un contrato administrativo. Hay que recordar que el sentido de las fianzas para los contratos administrativos dista totalmente del sentido que tiene esa garantía en la contratación civil o mercantil ordinarias.-

En efecto, mientras que en los contratos civiles y mercantiles las garantías van destinadas a la protección de un interés particular, en donde la autonomía de la voluntad de las partes cumple un rol fundamental; en los contratos administrativos, específicamente aquellos que tienen que ver con obras, las fianzas escapan al Derecho Común, y se someten a las características propias del contrato administrativo, en los que la Ley, las obligaciones y potestades de las Administraciones Públicas conferidas en la Ley, entran en juego como directrices principales.-

Significa entonces que si bien las garantías pueden contener cláusulas acordadas por las partes que regulen sus condiciones, las Administraciones Públicas no deben someterse solo a estas, sino que cumplimiento de la Constitución y la Ley, están constreñidas a procurar que el dinero público, que invierte para la ejecución de obras relativas a su actividad prestacional, sea destinado conforme a la partida de asignación, y cumpla su fin.-

Por lo tanto, no se puede pretender que las Administraciones solo se obliguen respecto a las condiciones de un contrato de garantía, pues antes que esas condiciones hay que considerar sus obligaciones y derechos legalmente conferidos, así como la finalidad de los actos bilaterales que celebra con particulares. Por otra parte, la fianza en los contratos administrativos siempre es solidaria, de modo que el fiador de buena fe debe asumir las obligaciones del contratista.-

Después de las consideraciones anteriores, los artículos 4 de las Condiciones Generales de los Contratos de Finazas de fiel cumplimiento número 03-16-010531, y fianza de anticipo número 03-16-010603, no pueden ser aplicados estrictamente, toda vez que entran en conflicto con la Ley, ya que esta obliga a la Administración a procurar que los fondos públicos sean destinados conforme a lo presupuestado.-

De modo que no puede este Órgano Judicial, ni menos aún los particulares, limitar las actuaciones de las Administraciones Públicas relativas al desempeño de sus atribuciones, en lo específico el control y fiscalización de las obras que realiza con el apoyo de terceros, y de la administración y rescate de sus recursos.-

Finalmente, esos artículos sí rescatan el derecho de la fiadora de ser notificado, y es lo que debe ser considerado y revisado por el Tribunal. Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional, luego de la lectura de la identificada con el alfanumérico CJ-0203, de fecha 23 de mayo de 2012, suscrita por el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, cursante en el folio 93 del expediente judicial, debe forzosamente concluir que la notificación se efectuó y goza de plena validez. Así se establece.-

Del presunto incumplimiento del contrato principal:

Determinada la tempestividad de la demanda, pasa este Juzgado a revisar los argumentos relativos al cumplimiento de la obra propuestos por las partes, y al respecto se debe tener en cuenta lo siguiente:

En fecha 24 de febrero de 2010, el presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas dictó un acto administrativo, identificado como p.a. número 23/2010, cuya copia corre inserta en los folios 20 al 24 del expediente judicial, mediante la Fundación resolvió rescindir el contrato suscrito con la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., por incumplimiento.-

De la lectura del acto administrativo, se observa que hubo un procedimiento administrativo en el cual la Fundación buscó determinar las causas del incumplimiento de la obra, en un primer lugar la contratista alegó problemas para conseguir el material y tiempo de lluvias, y por ello se suscribió acta de paralización. Posteriormente, la Coordinación de FEDE-ZULIA dirigió comunicación a la contratista indicando que se procedería al corte de cuenta, en virtud del presunto incumplimiento.

Señala el acto administrativo que posteriormente, se elaboró informe técnico que determinó que la contratista abandonó los trabajos de ejecución. Igualmente que fue remitido corte cuenta a la Consultoría el informe de corte de cuenta, solicitando la rescisión del contrato. Luego del análisis del artículo 127 de la entonces vigente Ley de Contrataciones Públicas, en el acto se expuso la siguiente conclusión:

Ahora bien, del estudio de los hechos, se desprende que la obra ya identificada se encuentra inconclusa, lo que demuestra que existe un atraso en la ejecución de la misma, no cumpliéndose así con el objeto del contrato, ni con el lapso establecido para su ejecución, ya que dicha empresa ha mostrado poco interés en la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN DE TRES MÓDULOS Y CAMBIO DE CUBIERTA DE TECHO EN LA E.B.N. CURVA DE MACHANGO", ubicada en el Municipio Valmore R.d.E.Z., evidenciándose el incumplimiento de los trabajos de construcción el cual se ve reflejando en la no culminación de la misma, situación esta que ha generado malestar en la comunidad educativa, por cuanto no cuentan con una planta física escolar en condiciones óptimas para su uso. Por todo lo antes expuesto y en base al incumplimiento en la ejecución del contrato N° PO-EB-ZU-06-15, se procede aplicar el procedimiento legal respectivo.

Y en virtud de ello se resolvió la rescisión unilateral del contrato, se le ordenó a la empresa contratista el pago del anticipo otorgado y no amortizado, más la indemnización por incumplimiento, monto el cual está establecido en el Informe Técnico, realizado por la Fundación. Del mismo modo, proceder la ejecución de las garantías, siempre que no se reintegre el monto señalado en informe técnico mencionado. Y, finalmente, liberar los recursos asignados a la obra a los fines de cumplir con los trámites pertinentes.-

Por otra parte, se observa que cursan las siguientes documentales:

En el folio once del expediente judicial, copia certificada del contrato de obra denominado “Rehabilitación de tres módulos y cambio de cubierta de techo en la E.B.N. Curva de Machango”, identificado con el alfanumérico PO-EB-ZU-06-15, suscrito entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A. El mismo fue consignado por la demandada en copia simple y consta en el folio 96.-

En los folios doce y trece del expediente judicial, copia certificada del contrato de finaza de fiel cumplimiento número 03-16-010531, suscrito entre Seguros Carabobo, C.A. y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., hasta por el monto de TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 32.000,00).-

En los folios catorce y quince del expediente judicial, copia certificada del contrato de finaza de anticipo número 03-16-010603, suscrito entre Seguros Carabobo, C.A. y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., hasta por el monto de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 146.000,00)-

En el folio 16, copia certificada del documento público administrativo denominado valuación de obra valuación de obras.-

En el folio 17, copia certificada del acta de inicio de la obra.-

En los folios 18 y 19, copia certificada del Informe Resumen, resultado de corte de cuenta. Consignado por la demandada en copia simple que consta en los folios 94 y 95.-

En los folios 20 al 24, copia certificada del acto administrativo contenido en la p.a. número 23/2010, suscrito por el Presidente la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, mediante el cual resolvió rescindir unilateralmente el contrato administrativo identificado con el alfanumérico PO-EB-ZU-06-15, suscrito entre esa Fundación y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., por incumplimiento. La parte demandada consignó copia simple de dicho acto administrativo y corre inserta en los folios 97 al 101 del expediente judicial.-

En el folio 25, copia certificada del cartel publicado en el Diario VEA, en fecha 12 de abril de 2012, dirigido a la contratista.-

Este Tribunal le confiere pleno valor probatorio a las documentales antes narradas, por cuanto varias de ellas fueron promovidas por ambas partes, y las que solo fueron promovidas por una sola de las partes no han sido impugnadas durante el proceso. De todo lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal concluir lo siguiente:

En primer lugar, la Administración, (Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas), permitió a la contratista el libre desenvolvimiento en el cumplimiento de la misión que asumió mediante contrato, toda vez que de manera comprensiva levantó acta de paralización, ante posibles problemas para conseguir los materiales necesarios a los fines de la ejecución de la obra, y por las condiciones meteorológicas.-

En segundo lugar, la Fundación convocó a la contratista al procedimiento, toda vez que le notificó que se procedería al corte de cuenta. En ello ve que la contratista optó por no acudir al Ente administrativo a fin de oponer sus defensas, y dar razones de las situaciones que estaban ocurriendo. Así pues la Administración le garantizó la oportunidad para ejercer los derechos fundamentales a la defensa y al debido procedimiento administrativo.-

En tercer lugar, del informe técnico resumen elaborado que sustenta el acto definitivo (folios 18 al 19) se observa que el avance de la obra fue de un 0%, (en verdad no se puede hablar de avance toda vez que la contratista no hizo nada) y cobró el montó del anticipo, a saber CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES exactos (Bs. 146.000,00), sin que lo haya reintegrado. De modo que no solo no concurrió a la Administración a fin de defenderse, replantear los términos de ejecución, sino tampoco a reintegrar el dinero confiado y destinado a la obra para el mejoramiento del plantel de educación básica.-

Ahora bien, corresponde en este punto revisar el alegato del apoderado de la empresa de seguros demandada, según el cual no quedó demostrada la culpabilidad de la contratista, toda vez que “la terminación del contrato se debió a circunstancias extrañas no imputables a LA CONTRATISTA” y que de los “documentos que reposan en autos no se evidencia que LA CONTRATISTA haya tenido la intención de incumplir el contrato y tampoco que la circunstancia que impidió la culminación de la obra fue un hecho imputable a ella”.-

En este sentido, el Tribunal observa que la parte demanda no indicó, alegó ni probó cuáles fueron esas circunstancias que impidieron la culminación de la obra que no son imputables según sus dichos a la contratista. Razón por la cual debe desecharse el alegato.-

Por el contrario, este Tribunal sí observa que de las documentales queda totalmente demostrado, no solo que a la contratista se le garantizó los derechos al debido procedimiento administrativo y a la defensa, pues se inició la averiguación (que si bien es cierto la parte demandada no alegó la violación de tales derechos, el Tribunal se encuentra constreñido a revisarlo ex officio) y esta le fue notificada; sino que la situación es de una total y absoluta inejecución, puesto que el “avance” de la obra fue del cero por ciento (0 %), es decir no hubo ni el menor ni más mínimo cumplimiento, luego de haberse dictado un acta de paralización, de modo que si no ejerció su defensa fue porque no lo quiso.-

En este orden y dirección, hay que indicar que esa acta de paralización ha de tenerse por cierta, por cuanto no fue contradicha su existencia por la demandada. Ahora bien, terminado el tiempo que establece dicha Acta, la contratista no acudió a iniciar los trabajos que asumió realizar para la Administración en pro de las mejoras de las condiciones en que niños venezolanos reciben educación. Indudablemente, luego de considerar todo lo anterior, no se puede concluir otra cosa que ese incumplimiento es totalmente imputable a la contratista. Así se declara.-

Consideraciones finales:

Determinado el incumplimiento de la contratista, la notificación del incumplimiento a la fiadora, y la interposición de la demanda en tiempo oportuno, en consecuencia se condena a la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., al pago de las cantidades afianzadas, BOLÍVARES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL (Bs. 146.000,00) por concepto de fianza de anticipo Nº 03-16-010603, y BOLÍVARES TREINTA Y DOS MIL (Bs. 32.000,00) por fianza de fiel cumplimiento Nº 03-16-010531.-

En relación a los intereses moratorios, el Tribunal rechaza la defensa de la parte demanda, visto que esta no cumplió con la obligación de pagar la fianza cuando le fue requerido por la Fundación, se le condena al pago de los intereses moratorios, desde el día 23 de mayo de 2012 (fecha de notificación y exigencia del pago a la fiadora) y hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas. Dichos intereses de ser calculados conforme a la tasa del Banco Central de Venezuela.-

Respecto a la indexación, el Tribunal no comparte el criterio de la parte demandada, ya que conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa la indexación no constituye interés y se trata de conceptos diferentes, pues la condena al pago de intereses moratorios y la indexación judicial en demandas patrimoniales, no aparejan a una doble sanción, ya que no son figuras semejantes ni versan sobre lo mismo; toda vez que la indexación judicial se produce en un momento posterior a la adquisición de los intereses moratorios por parte del acreedor, y sobre la base del monto adeudado original. Por otra parte, es menester considerar que en virtud de la evidente pérdida de valor del dinero demandado, considerando que el mismo tiene como destino la refacción de una institución educativa, y con ese mismo monto dinerario no podría ejecutarse una obra de iguales dimensiones a la afianzada.-

Por lo tanto, se condena el pago del ajuste por inflación únicamente de las cantidades afianzadas, y se ordena el cálculo de ese concepto desde el día desde el día 23 de mayo de 2012 (fecha de notificación y exigencia del pago a la fiadora) y hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso se haya suspendido por acuerdo de las partes o se haya paralizado por motivos no imputables a estas. En consecuencia; a los efectos de la determinación de las cantidades definitivas ordenadas a pagar, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

Por otra parte, el Tribunal recuerda a la parte demandada que podrá ejercer la acción de repetición respectiva contra los representantes de la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A.-

Finalmente, dadas las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para este Tribunal declarar CON LUGAR la demanda. Es todo y así se decide.-

V

DISPOSITIVO

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de contenido patrimonial por resolución de contrato, interpuesta por los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), antes identificada, contra la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., antes identificada. En consecuencia pasa este juzgador a precisar el dispositivo del presente fallo:

PRIMERO

Se DECLARA IMPROCEDENTE, previo al fondo, la solicitud de evacuación de la prueba de exhibición de documentos solicitada por la parte demandada, conforme a los términos expuestos en la motiva de la decisión, toda vez que su falta de evacuación es solo imputable a la parte demandada.-

SEGUNDO

Se ORDENA la anexión de la boleta de fecha 11 de marzo de 2014, a las actas que conforman el expediente, a los fines de su resguardo.-

TERCERO

Se DECLARA la tempestividad de la acción, conforme a los términos expuestos en la motiva de la decisión.-

CUARTO

Se DECLARA a la sociedad mercantil sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A. responsable por el no cumplimiento del contrato administrativo identificado con el alfanumérico PO-EB-ZU-06-15, suscrito con la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, conforme a los términos expuestos en las consideraciones para decidir.-

QUINTO

Se CONDENA a la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A. al pago de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 146.000,00) por concepto de fianza de anticipo Nº 03-16-010603, conforme a los términos expuestos en la motiva del fallo.-

SEXTO

Se CONDENA a la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A. al pago de la cantidad de TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 32.000,00) por fianza de fiel cumplimiento Nº 03-16-010531, de acuerdo a la motiva.-

SÉPTIMO

Se CONDENA a la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A. al pago de los intereses moratorios, conforme a los términos expuestos en la motiva.-

OCTAVO

Se CONDENA a la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A. al pago del ajuste por inflación de las cantidades afianzadas, conforme a los términos expuestos en la parte motiva y en consecuencia SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

NOVENO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

YAHEMILY A.R.D.

LA SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha, siendo las diez horas exactas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado.

YAHEMILY A.R.D.

LA SECRETARIA TEMPORAL

EXPEDIENTE. Nº 07196

E.L.M.P./Y.ARDG.-