Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 20 de Junio de 2013

Se admite la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de los imputados J.R.C.D., A.S.S.M. y J.A.A.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nº 9.318.461, 17.414.346 y 10.449.127, en su orden, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con el Artículos 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio y ratificadas en esta audiencia, por ser las mismas pertinentes, útiles y necesarias para la evacuación del juicio oral y público. Se admiten totalmente las pruebas ofertadas y ratificadas en este por el Dr. C.O.B., tales como las Pruebas Testimoniales y Documentales promovidas dentro del lapso legal. Asimismo se admite el Registro de Antecedentes Penales de su defendido.

Una vez admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone a los imputados J.R.C.D., A.S.S.M. y J.A.A.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nº 9.318.461, 17.414.346 y 10.449.127, en su orden, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado J.R.C.D., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI QUIERO ADMITIR SOLO EL DELITO DE OCULTAMIENTO”. De igual manera el Tribunal le pregunta al imputado A.S.S.M., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI QUIERO ADMITIR SOLO EL DELITO DE OCULTAMIENTO”. Asimismo el Tribunal le pregunta al imputado J.A.A.R., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. En este estado la defensa a cargo del Dr. G.S., solicita la estipulación Probatoria así como se proceda al cálculo y aplicación de la pena en virtud de la Admisión de los Hechos del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal. En este estado el Fiscal del Ministerio Publico, no está de acuerdo con las estipulaciones en virtud d que persiste en los delitos TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

En cuanto a lo manifestado en esta sala por los imputados J.R.C.D. y A.S.S.M., de admitir los hechos en cuanto al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal, este Tribunal tomando en consideración el Principio de Unidad del Proceso, establecido en el Artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede dividir la presente causa por un solo hecho, ya que por el presente hecho se admitió los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y que las mismas sean debatidas en el Juicio Oral y Público; de igual manera señala el Artículo 375 del Código Adjetivo Penal que la admisión es pura y simple y debe ser admitido los hechos en su totalidad y no condicionada como lo han manifestado los imputados J.R.C.D. y A.S.S.M.. En cuanto a las estipulaciones solicitadas por la Defensa, este tribunal a tenor de lo establecido en el Articulo del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal observa que el mismo no ofreció prueba que sea objeto de estipulaciones, por esta razón este Tribunal declara Sin Lugar la solicitud del Dr. G.S..

En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Articulo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, que establece un sanción que excede de lo establecido en la precitada norma adjetiva penal, vale decir, existe una presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer a los imputados J.R.C.D., A.S.S.M. y J.A.A.R., identificados en autos, aunado al delito ya que la máxima instancia judicial ha sostenido el criterio reiterado de que el delito de droga, es un delito de Lesa Humanidad, por lo que este Tribunal considera que lo procedente es negar lo solicitado por las defensas de confianza de los imputados de autos. Como sitio de reclusión se el Internado Judicial J.A.A..

Se mantiene la Medida de Aseguramiento Preventivo de los Bienes que a continuación se describen: 1.- Una embarcación HALF SILKLE MATRICULA ARSHD1903; 2.- Embarcación MARUANVA AGSP-D-4.2425 y 3.- Embarcación tipo DINGUI AUXILIAR DE LA EMBARCACION HALF SILKLE MATRICULA ARSHD1903; las cuales se encuentra en Resguardo del Destacamento 75 de la Guardia Nacional de la Bahía de Pozuelo. De igual manera: 1.- Un Apartamento ubicado en el Sector Cerro el Morro M.M., Torre B Numero 6 Piso Nº 05 al lado del Hotel Punta P.d.M.D.B.U.; 2.- Un Apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Complejo Turístico el Morro Zona Grande Hoteles Sector Aqua Villa del Municipio Sotillo distinguido con el Numero 130; y 3.- la Cantidad de Veinte y Ocho Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 28.580,00) y Once (11$) Dollares, los cuales se encuentra en resguardo de la Sala de Evidencia del Destacamento 75 de la Guardia Nacional. Así como también la incautación de: 1.- Vehiculo Marca Dogde Caliber Placas AB406ID de Color Verde Propiedad del ciudadano S.M.A.S.; 2.- Vehículo TOYOTA Color Gris, 4 Runner LTD, V6, Placas: BCA41W, propiedad de N.J.M.A.; y 3.- Vehiculo CAMION COLOR GRIS INTERNATIONAL Tipo Plataforma Placas A76BR6V de Color Plata, Propiedad del ciudadano W.C.T., la INCAUTACION PREVENTIVA de los bienes muebles tales como: NEUMÁTICOS, RINES DE DIFERENTES TAMAÑOS Y DIMENSIONES, MATERIAL Y EQUIPO DE TRABAJOS UTILIZADOS PARA EL CAMBIO Y MANTENIMIENTO DE LOS MISMOS, LOS CUALES SE ENCUENTRAN EN EL INTERIOR DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL DENOMINADO MIL RUEDAS S.A. a excepto de Un (01) VEHÍCULO, TIPO: SEDAN, MARCA: FORD, MODELO: FIESTA, COLOR: VERDE, PLACA: MEV57X, EN CUAL SE ENCUENTAR EN EL INTERIOR DE DICHO LOCAL, ASÍ COMO EL LOCAL UBICADO EN LA AVENIDA FUERZAS ARMADAS DE BARCELONA, MUNICIPIO S.B.D. ESTADO ANZOÁTEGUI DENOMINADO MIL RUEDA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 Ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Articulo 183 de la Ley Orgánica de Droga.

Se ordena compulsar la presente causa con respecto al imputado I.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.069.530, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, de conformidad con el Artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordena aperturar a JUICIO ORAL y PÚBLICO la presente causa seguida a los imputados J.R.C.D., A.S.S.M. y J.A.A.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nº 9.318.461, 17.414.346 y 10.449.127, en su orden, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se acuerdan a las partes, las copias solicitadas, por no ser contraria a derecho. Se ordena a la secretaria remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio de esta misma Jurisdicción en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia.

Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación.…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 1º de abril de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

Posteriormente, el 03 de abril de 2013 esta Alzada acordó la devolución del presente recurso, a su Tribunal de origen a los fines de que fuese subsanado el cómputo, al haberse verificado error en la certificación de días de audiencia expedida por la secretaria del a quo.

En fecha 16 de abril del presente año, reingresó el presente recurso de apelación emanado del Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, una vez cumplida la comisión encomendada por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 18 de abril de 2013, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15 de junio de 2012.

El 24 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual esta Alzada acordó solicitar la causa principal Nº BP01-P-2012-005079 al Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, la cual guarda relación con el presente cuaderno de incidencias, siendo recibida la misma en esta Superioridad el 17 de mayo de 2013.

En esta misma fecha 20 de junio de 2013, se ABOCA al conocimiento de la presente causa la Dra. L.M.R.M. en razón de la convocatoria que le efectuara la presidencia del Circuito Judicial Penal para suplir la falta temporal de la Dra. C.B. GUARATA a quién le fue expedido reposo médico.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Apela ante esta Instancia Superior, el Abogado G.A.S.F., en su condición de defensor de confianza de los imputados J.R.C.D. y A.S.S.M., titulares de la cédulas de identidad Nros 9.318.461 y 17.414.346 respectivamente, en la oportunidad de interponer escrito recursivo en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de noviembre de 2012, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, fundamentándose en lo siguiente:

Que la recurrida produjo un daño irreparable a sus defendidos, en virtud de que en la celebración de la audiencia preliminar el juez de instancia omitió la valoración, pronunciamiento y motivación de las acciones señaladas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la proposición de las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, producto de la indeterminación y ausencia de individualización de los medios probatorios ofertados y admitidos.

Que en la refutada audiencia oral celebrada conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento procesal, se violentó el principio non bis in ídem; asimismo que el juez de la recurrida emitió pronunciamientos sobre elementos que son propios del juicio oral y público.

Sigue argumentando que la calificación jurídica de los delitos establecidos en el auto de apertura a juicio, es distinta a la precalificación establecida en el escrito de acusación del Ministerio Público; de la misma manera, que la resolución dictada con ocasión de la celebración de audiencia preliminar verificada en fecha 26 de noviembre de 2012, es manifiestamente ilógica e inmotivada.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente el ordinal 5º de la Ley Adjetiva Penal vigente.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la comisión de los hechos, hoy contenido en el 432 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-005079, este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas en el presente recurso de apelación, por la defensa de los ciudadanos J.R.C.D. y A.S.S.M., considera necesario analizar los siguientes aspectos:

Se inicia la presente causa, con ocasión al acta de procedimiento policial de fecha 17 de julio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 7, Destacamento N° 75, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Anzoátegui, en la que entre otras cosas se dejó constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que se suscitaron los hechos por los cuales resultaron detenidos los ciudadanos mencionado ut supra, quienes el día 19 del mismo mes y año, fueron colocados a la orden y disposición del Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse de guardia, solicitando su Juez natural, el traslado de los imputados para el día 20 de julio de 2012, a los fines de que éstos rindieran declaración en cuanto a los hechos investigados.

En la referida fecha, luego del nombramiento de sus defensores de confianza, fue celebrada la audiencia oral de presentación con presencia del Fiscal 9º del Ministerio Público de este Estado, siéndoles decretada en la referida audiencia medida privativa judicial preventiva de libertad con fundamento en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicho momento procesal.

En fecha 3 de septiembre de 2012, la Representación Fiscal presentó formal escrito de acusación en contra de J.R.C.D. y A.S.S.M., y otros por la presunta comisión del delito de TRÁFICO (EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, ambos en perjuicio de la colectividad, fijándose la audiencia preliminar para el día 1 de octubre de 2012, fecha en la cual no fue celebrado el referido acto, siendo postergado para una oportunidad posterior.

En fecha 24 de septiembre de 2012, los Abogados MAGYANIHER BITTAR y E.B. en su condición de abogados de confianza de los imputados de marras, presentaron escrito de defensa conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicho momento procesal.

En fecha 22 de noviembre de 2012, los imputados de autos presentaron escritos mediante el cual manifestaron al Tribunal de la causa su deseo de revocar a los abogados, procediendo a nombrar al profesional del derecho G.A.S.F., a quien se le tomó juramento de ley el día 26 de noviembre de 2012 y con tal carácter hoy ejerce apelación.

Finalmente, en fecha 26 de noviembre de 2012, luego de los trámites procedimentales de ley, se verificó la audiencia preliminar ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 7, de este Circuito Judicial Penal, con presencia de la vindicta pública, los imputados y la defensa privada quien tuvo la oportunidad para efectuar su exposición oral, a fin de esgrimir sus alegatos.

Ahora bien, esta Alzada procede a analizar la denuncia invocada por el apelante referente a que la recurrida produjo un daño irreparable a sus defendidos, en virtud de que en la celebración de la audiencia preliminar el juez de instancia omitió la valoración, pronunciamiento y motivación de las acciones señaladas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la proposición de las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, producto de la indeterminación y ausencia de individualización de los medios probatorios ofertados y admitidos.

Respecto a lo anterior, esta Superioridad considera impretermitible destacar los siguientes aspectos:

En relación al “daño irreparable” alegado, entiende esta Corte de Apelaciones que el recurrente se refiere al gravamen irreparable establecido en la norma adjetiva penal, el cual no es más que aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Respecto al tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV así lo define; por lo que se entiende que el mismo de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Por su parte, nuestra Legislación en general, ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que prioritariamente este Tribunal Colegiado procederá a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, en el entendido que la predicha figura jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la presunta violación, la misma se subsane y se restablezca de inmediato la situación quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial le ocasione tal gravamen.

Es importante acotar que Igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como aquel que se le causa a la parte que recurre, que debe ser actual e irreparable. Así que, debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen, y en este sentido hacemos referencia a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, expediente Número 11-0521, de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde se establece:

…En definitiva en el área Procesal Penal uno de los requisitos indispensable para que las decisiones sean apelables, es que las mismas causen un gravamen irreparable valorado conforme a los parámetros contenidos en el P.C., y que pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales….

(Sic)

Como ya se expresó precedentemente, en el presente caso, alega el abogado G.A.S.F., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadano J.R.C.D. y A.S.S.M., que la decisión recurrida de fecha 26 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, le causa un “daño reparable” a sus patrocinados, pues según sus dichos el juez de instancia omitió la valoración, pronunciamiento y motivación de las acciones señaladas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la proposición de las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, producto de la indeterminación y ausencia de individualización de los medios probatorios ofertados y admitidos.

Al respecto esta Superioridad, considera necesario verificar si el Juez de Instancia dio respuesta a las peticiones planteadas en la audiencia preliminar en relación con los precitados puntos, a tales efectos realiza las siguientes consideraciones:

Se evidencia de la revisión del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2012-005079, que durante la celebración de la audiencia preliminar en fecha 26 de noviembre de 2012, el hoy recurrente explanó su defensa en los siguientes términos:

“…Mis asistidos han admitido los hechos que configuran el delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento uno de ellos y de Transporte el otro, no obstante, esta defensa solicita la modificación de la calificación jurídica, en virtud del problema que emana de una errónea calificación de los delitos en la acusación fiscal, pues nos encontramos frente a un evidente concurso ideal de delitos con respecto al delito de asociación, razón por la cual solicitamos se subsane dicho error, se admita parcialmente la acusación al desestimar la acusación por el delito de asociación y se imponga la pena que corresponda por el delito de Tráfico de Drogas, con sus respectivas atenuantes y reducción por admisión de los hechos. Para ello es menester destacar que el juzgamiento por una acusación que comprenda delitos tales como trafico de drogas, asociación y legitimación de capitales, por ejemplo, resultan un absurdo, pues la perpetración del delito de tráfico de drogas implica EN TODOS LOS CASOS el concierto de diversas personas y el ánimo de lucro, es decir, tendríamos que a.l.p.d. que una sola persona siembre, coseche, procese, transporte, oculte y venda la droga, para así y solo así, ser condenado únicamente por el delito de tráfico de drogas, en todos los demás casos estaríamos frente a una múltiple comisión delictiva, pues SIEMPRE la imputación por el delito de tráfico de drogas estaría acompañada de la Asociación y de la Legitimación de Capitales, por la obvia obtención de lucro que de ello deviene, ergo, juzgarlo conjuntamente con los mencionados delitos implica violentar el principio non bis in ídem. Nuestro M.T., en sentencia de la Sala de Casación Penal N° 458 de fecha 19/07/2005, señaló lo siguiente: De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, (…) En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”. A criterio de la Sala, sólo tiene razón la formalizante en cuanto a la consumación de ambos delitos, pero dicha consumación fue producto de un sólo hecho, lo que, como se indicó anteriormente, se traduce en un CONCURSO IDEAL de los delitos, según el artículo 98 del Código Penal. Sobre este respecto, la misma Sala, en opinión de la Magistrada Blanca Rosa Mármol en decisión N° 188 de fecha 02/05/07, expresó: No puede hablarse de concurso de delitos pues ello acarrearía al acusado una doble sanción, lo cual violaría el principio “ne bis in idem”. ‘…Existe delito único en la medida en que varias acciones del agente se fusionen naturalísticamente y jurídicamente en tal forma que ellas constituyan apenas momentos de una misma conducta…”. (Reyes Echandía TIPICIDAD. Editorial Temis.) (…)El principio de especialidad no conduce necesariamente a la aplicación de una pena más benigna ni de una más grave, sino al encuentro del precepto que el legislador estimó más apropiado al caso de que se trata…’. (Reyes Echandía. TIPICIDAD. Editorial TEMIS). En esa misma sentencia, mediante el voto salvado del Magistrado Héctor Coronado, éste expresó: El Tribunal Constitucional español en reiteradas decisiones ha aclarado el alcance del principio ne bis in idem, en aquellos casos en que se ha producido su quebrantamiento por la aplicación de una doble sanción, administrativa y penal, o por la aplicación de una doble sanción en un único ámbito sancionatorio, como lo es el caso de autos. Específicamente, en relación al campo penal, el principio del ne bis in idem, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional español 221/1997: ‘…aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25.1 CE’, luego ‘siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito’. La conducta típica del delito de Asociación consiste en un acuerdo permanente, estructurado y jerarquizado con el objetivo de delinquir. Esta finalidad precedente de perpetrar uno o varios delitos, no requiere de una determinación precisa del tiempo o circunstancias de la comisión, lo indefectible es la distribución de funciones entre los distintos intervinientes, y un nivel de jerarquización. Así, las asociaciones necesarias, esporádicas, ocasionales o de poca frecuencia, a pesar que se desplieguen en un periodo de tiempo extenso han de resolverse conforme a las normas generales relativas a la pluralidad de intervinientes en el hecho punible. En lo concerniente al resultado, al no exigirse que la acción vaya seguida de la generación de un resultado, pues lo punible es la simple pertenencia a la organización delictiva, separable en tiempo y espacio de la conducta, la asociación se convierte en un delito de mera actividad, no siendo menester la verificación de la existencia de un nexo causal o pasar a configurar una imputación objetiva, sólo resultaría necesaria la peligrosidad de la conducta, al tratarse de un delito de peligro abstracto. Informados por lo que la doctrina y la jurisprudencia han establecido a la hora de interpretar la asociación con fines delictivos, se puede concluir que la finalidad del tipo penal es castigar a las agrupaciones de personas que se asocian para propender un fin ilícito de un modo más o menos estable y que se constituyen en una organización, con líderes y reglas propias, no comprendiendo esta figura la necesaria participación pluripersonal en la comisión de determinados delitos. En el caso que nos ocupa, no se reúnen los elementos característicos de la asociación ilícita, sobre todo aquellos considerados esenciales, considerando que, a mis asistidos les unía tan solo un interés reciproco, efectista y temporal de obtener un resultado, no habiendo entre ellos ninguna característica organizativa, disciplinada y jerárquica, cuya configuración tenga la voluntad de trascender la esfera de interacciones propias de una simple intervención plural en el hecho punible, lo cual forma parte de la esfera de la coautoría, como ocurre en el presente caso, al ser acusados por su respectiva participación en los hechos, en virtud de las actividades encauzadas a un fin ilícito concreto, las cuales previamente habrían sido acordadas, lo cual no difiere de lo que ocurre naturalmente en cualquier acto plural, ya que en este tipo de delitos es indefectible la actuación de diversas personas, lo cual es un rasgo esencial y determinante de la coautoría, no así de la asociación ilícita autónoma. Resulta lapidaria la propia redacción del delito de tráfico de drogas, al prever los distintos modos o medios de comisión, reconociendo con ello que es imposible su comisión por una sola persona, evidenciándose con ello que la obtención del fin ilícito requiere que diferentes personas realicen una o algunas de esas actividades, a saber: traficar, comerciar, expender, suministrar, distribuir, transportar, almacenar, o hacer actividades de corretaje con las sustancias o materias primas necesarias para la producción de estupefacientes, actividades que son de imposible realización para un solo individuo. Es por ello que el legislador, previendo con total racionalidad tales circunstancias, compiló tales delitos en un capitulo denominado DE LOS DELITOS COMETIDOS POR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y DE LAS PENAS. Cabe preguntarnos, si la norma los considera delitos cometidos por la delincuencia organizada, ¿cómo pueden el Ministerio Publico y el juzgados separarlos y juzgar doblemente a los procesados? Tal cuestionamiento deviene de que la lógica indica que si juzgamos por tráfico de drogas y asociación ilícita a un delito que el legislador consideró que sólo puede ser cometido por la delincuencia organizada, es porque supone que puede incurrirse en uno sin cometer el otro, poniéndose así de espaldas al Poder Legislativo y violentando el principio Non bis in idem. A tenor de lo precitado, deben emplearse las reglas generales propias de la participación punible, en virtud de que mis asistidos no forman parte de una organización que amerite aumentar el injusto punible de tráfico de drogas, desplegándose una mayor carga punitiva al sumarle a un delito la comisión de otro cuya perpetración es objeto de la errada interpretación del Ministerio Público de que toda actividad criminal con características grupales comporta una asociación con fines ilícitos, confundiendo así las reglas de la autoría y, específicamente, la coautoría con la asociación ilícita, con el inmerecido y desproporcionado aumento de pena que tal desafuero significa“. Solicito copia simple de la presente acta. Es todo…” (Resaltado de esta Alzada)

Asimismo se constató que el Juzgador a quo, al dictar su decisión acerca de los alegatos esgrimidos por la defensa de confianza durante la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, indicó lo siguiente:

“…Con respecto a la solicitud interpuesta por el Dr. G.A.S.F., en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados J.R.C.D. Y A.S.S.M., relativo a la desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Juzgador para decidir observa: El delito de Asociación está definido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como: “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros… Asimismo el Articulo 37 Eiusdem, señala: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez anos”; ahora bien, quien aquí decide y a criterio del mismo, observa que dicho delito se encuentra comprendido dentro de los Capítulos de los Delitos Contra el Orden Publico, y el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus Modalidades, es un delito que atenta el Orden Publico, es por lo que este juzgador considera que para poder cometer el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es en el presente caso, es necesario la asociación, participación o concurso de varias personas para cometer ese hecho delictivo, ya que el mismo es imposible que se lleve a cabo por una sola persona, menos aun por el delito que hoy nos ocupa, por los razonamiento antes expuesta este órgano decisor declara SIN LUGAR la desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…” (Sic)

Como se constata, en la audiencia preliminar celebrada el 26 de noviembre de 2012, el defensor privado solicitó al Tribunal A quo la modificación de la calificación, al considerarla errónea así como también la admisión parcial de la acusación, o lo que es lo mismo la desestimación del delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo y que se impusiera la pena por el delito de TRÁFICO (EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, petición ésta que fue negada por el juzgador de instancia.

Del mismo modo, en el referido acto procesal, luego de admitida la acusación se les otorgó el derecho de palabra a los imputados de marras, a los fines de conocer si éstos harían uso o no del procedimiento por admisión de hechos, manifestando en primer lugar J.R.C.D. “si quiero admitir solo el delito de ocultamiento”. Del mismo modo el encausado A.S.A.R. expuso: “si quiero admitir solo el delito de ocultamiento”. En atención a ello, le fue cedida nuevamente la palabra al Abogado, quien solicitó la estipulación probatoria, así como que el Tribunal de mérito procediera al cálculo y aplicación de la pena en virtud de la admisión de hechos. Dejando expresa constancia esta Instancia Superior que de la lectura del acta de audiencia preliminar se verifica que el Ministerio Público manifestó no estar de acuerdo con dichas estipulaciones, al considerar que persistían ambos delitos, puesto que estos ya habían sido admitidos por el Juez de Control.

En el mismo tenor se pronunció el Juzgado de la recurrida al establecer en el punto cuarto de la parte dispositiva lo siguiente:

…CUARTO: En cuanto a lo manifestado en esta sala por los imputados J.R.C.D. y A.S.S.M., de admitir los hechos en cuanto al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal, este Tribunal tomando en consideración el Principio de Unidad del Proceso, establecido en el Artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede dividir la presente causa por un solo hecho, ya que por el presente hecho se admitió los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el Artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y que las mismas sean debatidas en el Juicio Oral y Público; de igual manera señala el Artículo 375 del Código Adjetivo Penal que la admisión es pura y simple y debe ser admitido los hechos en su totalidad y no condicionada como lo han manifestado los imputados J.R.C.D. y A.S.S.M.. En cuanto a las estipulaciones solicitadas por la Defensa, este tribunal a tenor de lo establecido en el Articulo del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal observa que el mismo no ofreció prueba que sea objeto de estipulaciones, por esta razón este Tribunal declara Sin Lugar la solicitud del Dr. G.S.…

Ahora bien, se destaca de la recurrida que el Juez decisor expuso de manera clara y precisa las razones por las cuales negó las solicitudes efectuadas en la audiencia preliminar, por lo cual la denuncia relativa al presunto gravamen irreparable, por omisión de valoración, pronunciamiento y motivación, no tiene sustento.

Para ahondar más en el thema decidemdun, es oportuno traer a colación el contenido del fallo N° 342, dictado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de marzo de 2012, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., en la cual entre otros aspectos se dejó asentado lo siguiente:

“..esta Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones sobre la figura de la admisión de los hechos y la actuación de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión cuya revisión hoy se solicita y, a tal efecto, observa:

Esta Sala en su fallo No 1106 dictado el 23 de mayo de 2006, caso: J.A.T. y R.A.T., realizó un análisis e interpretación del contenido del mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

…Respecto al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que dicha norma prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una ‘negociación procesal’ que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.

Se trata, además, de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del acusado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

La institución de la admisión de los hechos, simplemente es una oportunidad que se le ofrece al imputado, con un beneficio para su persona, para que reconozca voluntariamente su responsabilidad del hecho que le es imputado…

En efecto, debe precisarse que ‘hechos’ no es igual a ‘calificación jurídica’, por lo que admitir los ‘hechos’ establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la ‘calificación jurídica’ que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados.

El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.

(Resaltado propio de esta Alzada)

De lo anterior, se destaca que el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, siempre que el imputado acepte que ha sido autor o partícipe de los hechos que le imputa el Ministerio Público, debiendo aclararse a la letra jurisprudencial invocada, que “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 371 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, éste accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirmando su actuación en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos, consintiendo o aceptando, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.

Aunado a lo anterior y en sintonía con la denuncia en estudio, se observa que para el momento de la convocatoria a la audiencia preliminar el abogado hoy recurrente, no fungía como defensor de confianza de los encartados de marras, pues su juramentación se produjo por acta separada el mismo día del acto, y del escrito presentado por la defensa en otrora oportunidad, no se visualiza ofrecimiento de pruebas que pudieran ser objeto de estipulación entre las partes, además que en la celebración del mismo, éste no ofreció elementos probatorios, pues sólo refirió de manera genérica que solicitaba la “estipulación probatoria” así como que se procediera al cálculo y aplicación de la pena en virtud de la Admisión de los Hechos del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Entendiéndose como estipulaciones aquellas que consagraba el artículo 200 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, hoy contenido en el artículo 184 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Estipulaciones. Si todas las partes estuvieren de acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la realización de determinada prueba, podrán realizar estipulaciones respecto a esa prueba, con la finalidad de evitar su presentación en el debate del juicio oral y público.

De tales estipulaciones deberá quedar constancia expresa en el auto de apertura a juicio, y las partes podrán alegarlas en el debate, sin necesidad de incorporarlas por algún medio de prueba. No obstante, si el tribunal lo estima conveniente ordenará su presentación

.

(Resaltado propio de la Alzada)

En el caso sub examine, como ya se dijo, el recurrente en la audiencia preliminar invocó “la estipulación probatoria” tal como se desprende de la lectura del acta de audiencia, a lo cual el fiscal se opuso; por lo que tal circunstancia no se produjo en el mencionado acto, tal como se lo exige la norma in comento.

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el recurrente nunca propuso a las partes estipular pruebas, ya que estas devienen del consenso entre ellas.

Considera necesario esta Corte de Apelaciones, destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la celebración de la mentada audiencia, hoy artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, el cual es del mismo tenor, y establecen lo siguiente:

…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…

(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de la norma que antecede, se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el p.p., estableció una amplia oportunidad para que las mismas realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y pertinentes, debiendo el Juez de Control resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso, tanto así que aún oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar las partes pueden proponer pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

No obstante ello, es claro que en el presente caso, no fueron propuestos los mencionados elementos probatorios durante la celebración de la audiencia preliminar conforme al ordinal 6º del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para ese entonces), ni en el lapso preclusivo para proponer por escrito los actos señalados en la referida norma. Así las cosas debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la denuncia referente a que en la refutada audiencia oral celebrada conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento procesal, se violentó el principio non bis in ídem, este Despacho Superior estima necesario realizar las siguientes fundamentaciones:

El principio non bis in idem es definido como aquél que viene dado con el propósito de evitar que una persona sea sancionada más de una vez, por el mismo hecho, el mismo tiene su fundamento en el artículo 49, ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecido además como una de las garantías procesales a tenor de lo que establece el titulo preliminar del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 21 atinente a la cosa juzgada, siendo considerado por este Alzada como un mecanismo de defensa en los procedimientos legales.

Es de acotar que tal garantía implica que no pueda valorarse dos veces un mismo hecho o fenómeno para calificar la tipicidad de un delito o evaluar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ante un tribunal, un acusado además de declararse inocente o culpable puede manifestar, que ya ha sido enjuiciado.

En el presente caso se observa que el acto conclusivo presentado en fecha 03 de septiembre de 2012, discrimina que la conducta antijurídica presuntamente cometida por los encartados, se encuadra en los tipos penales establecidos en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, ambos en perjuicio de la Colectividad, siendo el bien jurídico tutelado la salud pública en uno y la paz social en el otro; tomando lo argüido por la defensa en cuanto al concurso ideal del delito, se desprende que para la configuración del mismo debe haber una pluralidad de disposiciones legales idealmente violadas, pero tal fundamentación sólo puede ser debatida en el juicio oral y público y no como lo pretende la defensa durante el desarrollo de la audiencia preliminar; pues es claro que el legislador patrio expresó que la calificación jurídica admitida en la audiencia preliminar es de carácter provisional y como quiera que las argumentaciones objeto de la recurrida in thema decidendum sólo pueden ser invocadas en la subsiguiente etapa procesal, es en el desarrollo del debate a través de las distintas deposiciones y documentales en donde finalmente va a quedar demostrado o no que con la realización de un hecho se violaron idealmente varias disposiciones legales.

Además de lo anterior, los aludidos delitos fueron admitidos por el Juez de Instancia en la audiencia preliminar en la causa BP01-P-2012-005079, en la cual aún está por verificarse el juicio oral y público en razón de la admisión de la acusación de manera que, en opinión de esta Alzada no se ha violentado en el presente caso la referida garantía, toda vez que si no se ha producido una sentencia definitivamente firme, no se puede afirmar que los imputados hayan sido doblemente juzgados por un mismo hecho.

En consecuencia, en opinión de esta Corte de Apelaciones no se ha vulnerado a los ciudadanos J.R.C.D. y A.S.S.M., el mencionado principio non bis in idem, al no haberse impuesto en el presente caso una doble sanción por no haberse producido sentencia definitiva, habiéndose verificado la garantizar de un p.j., en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia y ASI SE DECIDE.

En relación con la denuncia referente a que la recurrida emitió pronunciamientos sobre elementos que son propios del juicio oral y público, esta Corte de Apelaciones considera que tal afirmación por parte del recurrente es muy genérica, pues no expresa de manera específica que parte del fallo proferido por el Juez de Instancia invadió la esfera de la fase de juicio; no obstante ello, este Órgano Superior luego de revisada el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, observa que en la misma el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 7, se circunscribió emitir pronunciamientos que son cónsonos con la fase procesal en la que se encontraban, esto es, fase intermedia, en tal sentido estima que, la razón no le asiste al recurrente en cuanto a este punto controvertido debiendo declararse SIN LUGAR la presente denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Respecto a que la calificación jurídica de los delitos establecidos en el auto de apertura a juicio, es distinta a la precalificación establecida en el escrito de acusación del Ministerio Público, este Tribunal Colegiado considera oportuno esta Corte de Apelaciones ilustrar al recurrente en cuanto a lo siguiente:

El recurrente en la presente denuncia señala que el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 7, en la audiencia preliminar, cambió la calificación de los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación.

El ordinal 2° del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal dispone que: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

Del análisis de la mencionada norma, se infiere que en la audiencia preliminar el juez de control podrá atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la contenida en la acusación, puesto que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, vale decir que es aceptable según esta disposición jurídica la facultad que tiene el juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, fundamentado también en el control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el p.p. y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

Nuestro más Alto Tribunal se ha pronunciado en relación a esto en reiterados fallos, entre los cuales destaca la sentencia Nº 237 del 30 de mayo de 2006, proferida con ponencia del Magistrado Dr. H.C.F., en la que entre otros aspectos se dejó asentado que “…el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 ejusdem)…”

Es decir que de acuerdo a la norma procesal penal, la doctrina y la jurisprudencia patria en esa etapa del proceso, puede el Juez de control cambiar el cambio de calificación jurídica, claro está sin que con ello, invada la esfera del Tribunal de Juicio, o lo que es lo mismo que no se deben plantear cuestiones de la mencionada fase.

Así las cosas se observa que la recurrida en la audiencia preliminar atribuyó a los hechos endilgados a los imputados de marras, no una calificación jurídica distinta a la contenida en el escrito de acusación, sino sólo el grado de participación, en virtud de lo cual, no se verifica violación ninguna, al entrarse tal actuación debidamente atribuida al Juez de control conforme al ordinal 2° del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo declararse SIN LUGAR la presente denuncia y ASI SE DECIDE.

Por último, en cuanto a la denuncia referida a que la resolución dictada con ocasión de la celebración de audiencia preliminar verificada en fecha 26 de noviembre de 2012, es manifiestamente ilógica e inmotivada, esta Alzada considera oportuno traer a colación el contenido del fallo N° 215, dictado en fecha 16 de marzo de 2009, en el expediente Nº 06-1620, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., en el que entre otros pronunciamientos se estableció lo siguiente:

“…al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omisis)

Por su parte el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente...

Igualmente, con relación a este punto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo en decisión N° 127, de fecha 5 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. NINOSKA QUIEPO BRICEÑO, lo siguiente:

...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…

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Sobre el aspecto de la ilogicidad en la motivación de la sentencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia de fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., expediente N° 02-042 que:

“….Con la “ilogicidad” quiso referirse a lo ilógico de la sentencia porque carece de lógica o discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar el conocimiento….”

Ahora bien, revisado como ha sido el contenido del fallo impugnado y conceptualizado lo que es la labor de motivación que corresponde a los órganos jurisdiccionales, observa esta Alzada que en el caso bajo examen, no le asiste la razón a la parte recurrente, pues la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 7 de este Circuito Judicial Pena con ocasión a la acusación interpuesta por el Fiscal 9° del Ministerio Público, tal como ya se ha dejado palmariamente establecido en el cuerpo del presente fallo estuvo ajustada a derecho al indicar de manera clara, precisa y circunstanciada y sin tocar materia de fondo, que es propia de la fase de juicio oral y público, los motivos por los cuales adoptó los pronunciamientos emitidos en esa oportunidad, en tal sentido se declara SIN LUGAR la nulidad de la decisión, por lo que la audiencia preliminar que consta en autos se mantiene vigente, en consecuencia se declara SIN LUGAR la última denuncia y ASÍ SE DECIDE.

En base a los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado G.A.S.F., en su carácter de Defensor de confianza de los ciudadanos J.R.C.D. y A.S.S.M., titulares de las cédulas de identidad Nº v- 9.318.461 y 17.414.346, respectivamente, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de noviembre de 2012, ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos se ordenó la apertura a juicio oral en la presente causa, por lo cual no resulta procedente la nulidad invocada, no existiendo el gravamen irreparable denunciado y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.A.S.F., en su carácter de Defensor de confianza de los ciudadanos J.R.C.D. y A.S.S.M., titulares de las cédulas de identidad Nº v- 9.318.461 y 17.414.346, respectivamente, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de noviembre de 2012, ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos se ordenó la apertura a juicio oral en la presente causa, por lo cual no resulta procedente la nulidad invocada, al no existir el gravamen irreparable denunciado. SEGUNDO: Se CONFIRMA en todas y cada de sus partes la decisión apelada, en consecuencia se mantiene vigente la audiencia preliminar ut supra mencionada y los pronunciamientos ahí emitidos. TERCERO: Se mantiene la misma condición jurídica de los encartados de marras.

Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad correspondiente.

INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR (Temp) y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. L.M.R.M.D.. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY