Decisión nº 031-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de abril de 2012

201º y 152º

Asunto Nº AF44-U-2000-000144. Sentencia Nº 031 / 2012.-

En fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil (2000), el Tribunal Superior Primero (1º) en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho J.J.S.P., L.A.S.O. y P.I.C.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo las matrículas Nº 55.637, 64.476 y 63.748, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa GABO SERVICIOS, C.A. (GASERCA), sociedad mercantil inscrita inicialmente ante el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha dieciocho (18) de abril de mil novecientos setenta y dos (1972), bajo el Nº 91, Libro 73, cuya última modificación estatutaria, cursante en autos, quedó asentada en los libros llevados por el Registro Mercantil Segundo de esa misma Circunscripción Judicial, el ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991) bajo el Nº 22 Tomo 5-A, e inscrita en el registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-07008974-1; contra la denegatoria tácita por haber operado el silencio administrativo para que la Gerencia Regional De Tributos Internos (Región Zulia) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.) diere respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra los actos administrativos de contenido tributario identificados con las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo Nº RZ - SA - 99 - 500058 y RZ - SA - 99 - 500059, fechados cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) que ordenaron la emisión de las Planillas de Liquidación Signadas con los números 000376, 000377, 000378, 000379, 000380, 000381, 000382, 000383, 000384, 000385, 000386, 000387, 000388, 000389, 000390, 000391, 000392, 000393, 000394, 000395, 000396, 000397, 000398, 000399, 000400, 000401, 000402, 000403, 000404, 000405 y 000406, por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (ICSVM) para los periodos fiscales comprendidos entre los años 1994 a 1996 derivados de la supuesta falsedad de facturas y la ausencia de determinación por autoliquidación de los Reintegros otorgados por la Empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) equivalentes a la suma de bolívares cuatro mil cuatrocientos once millones quinientos mil ochocientos catorce sin céntimos (Bs. 4.411.500.814,00) (Bs.F. 4.411.500,81); así como también por la extemporaneidad en el cumplimiento de deberes formales y falta de retención en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) para los periodos fiscales comprendidos entre el año 1995 y 1996 por un monto total de tres mil sesenta y seis millones novecientos treinta y un mil novecientos cuarenta y seis sin céntimos (Bs. 3.066.931.946,00) (Bs.F. 3.066.931,95).

En fecha veintiocho (28) de febrero de dos de dos mil (2000), este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, le dio entrada y ordenó la notificación de las partes a los fines de la admisión o no del referido recurso.

Mediante sentencia interlocutoria fechada once (11) de julio de dos mil (2000), se admitió el Recurso, declarándose en esa misma oportunidad la apertura del lapso probatorio. Etapa procesal de la cual hiciere uso solo la representación judicial de la parte actora, siendo que su contraria presentare escrito de oposición respecto a su admisibilidad y emitiéndose pronunciamiento sobre ambos escritos el once (11) de agosto de dos mil (2000).

Vencido el período probatorio, y fenecidas las prórrogas concedidas para la evacuación de las pruebas, el dos de abril de dos mil uno (2001) se fijó, para el decimo quinto (15º) día de despacho siguiente, oportunidad procesal para que las partes presentaren sus informes, compareciendo a tales fines ambas partes, siendo el caso que en dicha ocasión la representación judicial de la parte actora consignare a los autos el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa. No se desprende de las actas procesales que componen la presente causa que la representación judicial de las mismas consignaren observaciones a los informes prestados por su contraria.

Fenecido el lapso para la presentación de informes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 513 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, el quince (15) de mayo de dos mil uno (2001) este Tribunal dijo “Vistos”.

Mediante diligencia fechada dieciocho (18) de noviembre de dos mil cinco (2005), la representación judicial de la parte recurrida, consignó, en copias fotostáticas certificadas, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, el cual fue agregado a los autos el veintitrés (23) de ese mismo mes y año.

Designada como Juez Provisoria de este Tribunal, a partir del trece (13) de octubre de dos mil seis (2006), la Abogado M.Y.C.L., el once (11) de agosto de dos mil ocho (2008), se abocó al conocimiento de la presente causa.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999) se constituyó en el domicilio de la recurrente, un Funcionario Fiscal adscrito a la Gerencia Regional De Tributos Internos (Región Zulia) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.) a objeto de iniciar el Procedimiento de Fiscalización recaído en cabeza de la contribuyente GABO SERVICIOS, C.A. (GASERCA), actuación esta de la cual se dejare expresa constancia mediante Acta de Requerimiento signada con el Nº GRTIRZ - DFC - OF - 267, de esa misma fecha.

El dos (2) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), el Funcionario Actuante, levantó Acta signada con el Nº RZ - DFC - 084, con el objeto de dejar constancia del incumplimiento por parte de la recurrente de facilitar los instrumentos que le fueren requeridos en la actuación ut supra descrita.

Como consecuencia del curso normal del procedimiento de fiscalización, el cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), fueron emitidas las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo identificadas con los Nº RZ - SA - 99 - 500058 y RZ - SA - 99 - 500059, que ordenaron la emisión de las Planillas de Liquidación Signadas con los números 000376, 000377, 000378, 000379, 000380, 000381, 000382, 000383, 000384, 000385, 000386, 000387, 000388, 000389, 000390, 000391, 000392, 000393, 000394, 000395, 000396, 000397, 000398, 000399, 000400, 000401, 000402, 000403, 000404, 000405 y 000406, por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (ICSVM) para los periodos fiscales comprendidos entre los años 1994 a 1996 derivados de la supuesta falsedad de facturas y la ausencia de determinación por autoliquidación de los Reintegros otorgados por la Empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) equivalentes a la suma de bolívares cuatro mil cuatrocientos once millones quinientos mil ochocientos catorce sin céntimos (Bs. 4.411.500.814,00) (Bs.F. 4.411.500,81); así como también por la extemporaneidad en el cumplimiento de deberes formales y falta de retención en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) para los periodos fiscales comprendidos entre el año 1995 y 1996, por un monto total de tres mil sesenta y seis millones novecientos treinta y un mil novecientos cuarenta y seis sin céntimos (Bs. 3.066.931.946,00) (Bs.F. 3.066.931,95), por concepto de impuesto, multa (defraudación) e intereses compensatorios.

Contra dichas actuaciones administrativas, la recurrente presentó en fecha trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), ante la Gerencia Regional De Tributos Internos (Región Zulia) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), escrito contentivo de Recurso Jerárquico, el cual, por haber operado el silencio administrativo se resolvió negativamente de forma tácita, por tal razón la recurrente interpuso en fecha (21) de febrero de dos mil (2000) el presente Recurso Contencioso Tributario

Inconforme con la situación planteada, la representación judicial de GABO SERVICIOS, C.A. (GASERCA), ejerció contra la referida Resolución el presente recurso contencioso tributario; siendo el caso que previo a la fijación de oportunidad para que tuviere lugar el acto procesal de informes en esta sede Judicial, la recurrida aportó en original los actos administrativos de contenido tributario identificados con las Resoluciones Nº GJT-DRAJ-2001-A-676 y GJT-DRAJ-2001-A-677, que obedecen a las respuestas emitidas por la Administración Tributaria con ocasión al Recurso Jerárquico presentado por la contribuyente en fecha trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), ante la Gerencia Regional De Tributos Internos (Región Zulia) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), los cuales cursan a los folios seiscientos cincuenta y cuatro (654) al setecientos cuarenta y nueve (749) del presente expediente judicial.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la Recurrente:

Sostiene la contribuyente, en el escrito libelar, que los prenombrados actos administrativos se encuentran afectados de nulidad absoluta por incurrir en el supuesto de hecho previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) al haber determinado los mismos que la contribuyente incurrió en el ilícito de defraudación previsto en los numerales 3 y 5 del artículo 94 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, sin haberse materializado la plena comprobación de su intencionalidad, tal y como establece el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

En ese mismo orden de ideas, denuncia igualmente la contribuyente, que los actos administrativos, objeto de impugnación, se encuentran igualmente incursos en la causal de nulidad ut supra descrita por haber violado el principio constitucional de Presunción de Inocencia al no existir prueba fehaciente del elemento subjetivo o psicológico del imputado, capaz de demostrar su culpabilidad dentro de un proceso que garantice el contradictorio y control de la prueba.

Bajo tal premisa solicita la desaplicación por inconstitucional del prenombrado artículo 94 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del código de Procedimiento Civil (CPC).

Respecto a la presunta falsedad de las facturas, la representación judicial de la parte actora sostiene que su mandante cumplió cabalmente la normativa aplicable en materia mercantil para emitir la aceptación de tales instrumentos, especialmente los exigidos en los artículos 63 y 65 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (RLICSVM), atendiendo a lo dispuesto en los artículos 124 y 147 del Código de Comercio (CCom.), por lo que a su juicio, mal podría la Administración exigirle el cumplimiento de requisitos adicionales a los previstos en la Ley, pues las facturas presentadas gozan del principio de buena fe mercantil, aunado a que la actora dio íntegra observancia a los deberes formales en la emisión de las facturas objeto de litigio.

En ese sentido invoca, a su favor, el contenido del artículo 22 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (LSTA), relativo a la imposibilidad de la Administración de exigir requisitos adicionales a los previstos en las actividades que hayan sido reguladas de manera general.

Adicionalmente, la representación judicial de la parte recurrente, alega que los actos administrativos refutados incurren en el vicio de de falso supuesto, materializado, a su juicio, en la oportunidad en que para emitir su decisión, la recurrida se basó en lo dispuesto en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, dado que, igualmente a su juicio, resulta erróneo que la carga de la prueba corresponda al contribuyente, por cuanto al tratarse de un procedimiento sancionatorio le corresponde a la Administración aportar las pruebas fehacientes de la responsabilidad del administrado.

Sobre éste argumento la recurrente sostiene que de las actas procesales que componen la presente causa no se desprende prueba alguna capaz de demostrar que las facturas son falsas, como sostiene la Administración, trayendo nuevamente a colación el principio constitucional de presunción de inocencia; en razón de ello solicita la nulidad de los actos administrativos recurridos a tenor de los dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

En otro orden de ideas, la actora denuncia la incursión de las actuaciones recurridas en el vicio de desviación de poder, por cuanto a su decir:

(…) la Administración Tributaria actuó animada por móviles personales de venganza política, toda vez que es un hecho notorio - reflejado en el informe Poseidón, que sí trata de asuntos relacionados con la controversia - que la actual Administración Tributaria identificó a GABO SERVICIOS C.A. con la familia Giusti del exPresidente de PDVSA L.G.. En consecuencia, con el interés de destruir a GABO SERVICIOS C.A. - como en efecto casi lo han logrado con estos reparos confiscatorios - aperturaron un procedimiento sumario viciado todo de nulidad absoluta por Desviación de Poder (…)

Respecto a los Reparos derivados del procedimiento de fiscalización que fuere objeto, la contribuyente sostiene, específicamente en aquellos relacionados con el Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (ICSVM), que los mismos se encuentran afectados de nulidad por no haber atendido a lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (RLICSVM), aunado al hecho que, a su juicio, gravar con dicho tributo el reintegro realizado a las empresas como vía de corrección monetaria, es improcedente por razones de legalidad y constitucionalidad, lo que materializa el supuesto de nulidad previsto en el prenombrado numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

En el concerniente a los Reparos Fiscales con ocasión al Impuesto Sobre la Renta (ISLR), la contribuyente reconoce lo concerniente a las retenciones realizadas y no enteradas dentro del lapso legalmente establecido para tal fin y, en consecuencia, asume la responsabilidad de haber incurrido en el incumplimiento de un deber formal; sin embargo refuta la sanción impuesta por cuanto pese a la ausencia de retención lo cierto es que la Hacienda Pública Nacional percibió la totalidad de la prestación adeudada en las respectivas declaraciones anuales de dicho Tributo, por cuanto la contribuyente no discriminó ni retuvo las porciones correspondientes por el pago de los servicios prestados, sino que los ingresos totales de tal actividad eran declaradas, lo cual quiere decir que pese a tal omisión se logró el fin último, no materializándose disminución alguna en el patrimonio público.

Corolario a lo anterior denuncia que el artículo 78 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISLR) contradice expresamente lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, que se reservó de modo absoluto el sistema de sanciones, por lo que solicita la desaplicación por inconstitucional del prenombrado artículo 78 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISLR), ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

Finalmente, la actora alega la nulidad del parágrafo primero del artículo 59 Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, ello en atención a lo previsto en el criterio jurisprudencial contenido en la decisión de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

2) De la Administración Aduanera Nacional:

En rechazo a los anteriores argumentos, la ciudadana M.C.D.L.C., profesional del derecho inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula N° 75.331, actuando en su carácter de representante del Fisco Nacional, discrepan de tales defensas e invocan los siguientes alegatos:

Respecto a la solicitud de declaratoria de inconstitucional de las normas mencionadas por la recurrente a lo largo de su escrito libelar para lo cual invoca la disposición normativa contenida en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC), sostiene que la contribuyente se limitó exclusivamente a enunciar la supuesta transgresión normativa sin explicar las razones sobre las cuales considera se patentiza tal infracción al no señalar ni siquiera con cuál disposición fundamental coliden, aunado a que si su intención era la declaratoria por inconstitucionalidad de los referidos artículos, y provocar con ello una nulidad en cascada específicamente del contenido de la disposición prevista en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, debió accionar ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por ser ese el Órgano Jurisdiccional competente para tal fin y no esta instancia jurisdiccional.

En ese sentido la recurrente esgrime que el principio constitucional de presunción de inocencia no le fue de modo alguno violentado a la contribuyente, pues la base jurídica de los actos administrativos recurridos se subsume en el supuesto previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, el constituye un presunción iuris tantum prevista por el Legislador, que podrá ser desvirtuada por los administrados. Y destaca la omisión, por parte de la actora, de aportar a los autos prueba alguna capaz de desvirtuar las aseveraciones fiscales en cuanto a la falsedad de las facturas presentadas.

De la mano con los argumentos anteriores y en lo concerniente al argumento de la parte recurrente respecto a que la carga probatoria recaía en cabeza de la Administración, su contraria señala en el escrito de informes consignado que ésta sí logró demostrar la falsedad de las facturas objeto de litigio lo cual puede evidenciarse del expediente judicial que guarda relación con la presente causa, específicamente del folio trece (13) de la resolución Nº RZ - SA - 99 - 500059 relativo al contenido de las comunicaciones emanadas de las Alcaldías de los Municipios Cabimas, Lagunillas, R.d.P. y Maracaibo, así como también comunicaciones emanadas del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y de las empresas ENELVEN y ENELCO, las cuales constituyen indicios capaces de hacer dudar respecto a la veracidad de las facturas presentadas, dado que las empresas que fungen como proveedores de la recurrente no se encuentran registradas y, por tanto, resultan inexistentes en el ámbito jurídico, materializándose con ello el supuesto de simulación previsto por el Legislador el cual constituye aspecto fundamental para el delito de defraudación atribuido.

En cuanto a los medios probatorios promovidos por la representación judicial de la parte actora en esta instancia judicial, la apoderada del Fisco Nacional señala que la misma en su mayoría resultan impertinentes al referirse a hechos no controvertidos en el presente juicio, señalando específicamente en lo atinente a la experticia promovida y evacuada que la misma arrojó resultados adversos pues del mismo se desprenden las irregularidades presentes en las facturas que soportan las actuaciones de la empresa GABO SERVICIOS, C.A., lo cual es suficiente para atribuirle el delito de defraudación fiscal al haberse materializado el supuesto de hecho previsto en la norma.

Denuncia la recurrida que su contraria adeuda a la Nación la cifra de Bs. 374.588.475,64 (Bs.F. 374.588,48) por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (ICSVM), razón por la cual solicita a este Tribunal condene a la contribuyente al pago de dicha cantidad dineraria sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales de las cuales sea acreedora dada la conducta antijurídica por ella desplegada.

Respecto al vicio de abuso de poder alegado por la representación judicial de la parte actora, la Administración Tributaria sostiene, que los argumentos esgrimidos por la recurrente para sustentar tal denuncia carecen de sustento jurídico y por tanto deben ser declarados improcedentes al referirse a afirmaciones aisladas no sustentadas por ningún elemento probatorio.

En lo atinente a las defensas invocadas por la representación judicial de la contribuyente en relación a los reparos sobre aquella recaídos en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) alegando el conflicto entre normas y la inconstitucionalidad de las mismas, la representación del Fisco señala que tales argumentos incurren en contradicción por cuanto la actora sugiere la inexistencia de una norma que avale la sanción de la cual fuere objeto, solicitando la desaplicación de la norma que sirve de sustento para imponer tal pena. Enuncia igualmente la recurrida que las prenombradas normas más allá de contradecirse, se complementan,, en razón de lo cual solicita se desechen tales defensas.

Finalmente respecto a la solicitud de anulación de la aplicabilidad de los intereses compensatorios en los Reparos que fuere objeto, la recurrida señala que tal punto ya fue resuelto por la Resolución GJT - DRAJ - A - 2001 - 676 fechada doce (12) de marzo de dos mil uno (2001), por lo cual, a su juicio, resulta inoficioso realizar cualquier otra consideración al respecto.

III

DE LAS PRUEBAS

Vistas las actas procesales que componen la presente causa, observa esta Decisoria que riela a los folios ciento cincuenta y siente (157) al ciento sesenta y cuatro (164) del expediente judicial, escrito de promoción de pruebas presentado en la oportunidad procesal correspondiente, por los profesionales del derecho R.B.A., Reynaldo Buroz Henríquez, Luís Solano Orjuela y C.M.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo las matrículas Nº 1.240, 28.003, 64.476 y 35.473, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa GABO SERVICIOS, C.A. (GASERCA) constante de Posiciones Juradas, Documentales, Testimoniales, Inspección Judicial, Exhibición de Documentos, Informes y Experticia. Consta igualmente a los folios trescientos sesenta y nueve (369) al trescientos setenta y cinco (375), que la representación judicial de la parte recurrida presentaré escrito de oposición a las pruebas ut supra aludidas.

Sobre tales actuaciones, vale decir el escrito de promoción y el de oposición consignados, este Tribunal emitió pronunciamiento en fecha once (11) de agosto de dos mil (2000), admitiendo únicamente la prueba de experticia promovida por la actora, considerando impertinentes los demás medios probatorios invocados a su favor.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la litis en los términos antes expuestos, la controversia se circunscribe a determinar la legalidad de la actuación de la Administración Tributaria al sancionar a la recurrente ante la presunta comisión de ilícitos tributarios, tales como el incumplimiento de deberes formales, la falta de retención del impuesto sobre la renta, así como por la presunta incursión en el delito de defraudación.

Sin embrago, se hace necesario para quien aquí suscribe, entrar a analizar, previo las defensas de fondo expuestas por la recurrente, la circunstancia ocurrida en los autos en fecha seis (6) de abril de dos mil uno (2001) oportunidad en la cual la representación judicial de la parte actora consignó al presente expediente judicial en original los actos administrativos de contenido tributario identificados con las Resoluciones Nº GJT-DRAJ-2001-A-676 y GJT-DRAJ-2001-A-677, las cuales obedecen a las respuestas emitidas por la Administración Tributaria con ocasión al Recurso Jerárquico presentado por la contribuyente en fecha trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), ante la Gerencia Regional De Tributos Internos (Región Zulia) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.).

Sobre la oportunidad para que la Administración Tributaria resuelva los Recursos Jerárquicos que a su competencia le sean sometidos en sede administrativa, una vez se haya accionado ante la vía jurisdiccional por haber operado el silencio administrativo, la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya se ha pronunciado, entre otras en sentencia fechada dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002) recaída en el caso (CERVECERÍA POLAR, C.A. y CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, C.A.), la cual estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación:

(…) Ante estas circunstancias, debe la Sala decidir previamente si en el caso de autos, la facultad de revisión de la Administración Tributaria pudo extenderse a aquellos actos ya impugnados ante la jurisdicción contenciosa, hasta el punto de sobreponerse al examen que a ésta le corresponde sobre la legalidad de los mismos.

En tal sentido debe reconocerse que como regla aplicable, conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Tributaria, como la Administración Pública en general, está facultada para revisar sus propios actos y para revocarlos, lo cual puede hacer la misma autoridad que dicta el acto o el respectivo superior jerárquico, como está expresamente consagrado en el artículo 82 eiusdem, y en los mismos términos, en los Códigos Orgánicos Tributarios promulgados en 1983 (artículo 150), 1992 (artículo 161) y 1994 (artículo 161). Sin embargo, dicha facultad está legalmente limitada a aquellos actos administrativos que originen “derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular”. Del mismo modo, dicha facultad de autotutela está limitada en el tiempo por la intervención de la autoridad judicial que pueda estar conociendo de la nulidad del acto administrativo de que se trate, en razón del recurso contencioso tributario o del recurso contencioso administrativo interpuesto por el particular.

En efecto, cuando la autoridad judicial admite los recursos contra los actos administrativos de naturaleza tributaria, notifica de ello a la Administración Activa, dándole por tanto la oportunidad para hacer valer en juicio, las razones que le asistan para defender su actuación administrativa anterior ante la autoridad judicial, para que ésta decida sobre la validez o nulidad del acto administrativo cuestionado.

Así pues, es menester distinguir entre dos situaciones dependiendo de si el pronunciamiento de la administración es confirmatorio o modificatorio, o revocatorio de los actos impugnados, y del tiempo en que lo emita.

En el primer caso, a juicio de la Sala, la Administración puede ciertamente producir un nuevo acto confirmatorio o modificatorio de su previo pronunciamiento hasta tanto no sea notificada del recurso contencioso tributario interpuesto ante la autoridad judicial competente, porque de allí en adelante la decisión de la controversia sobre el acto administrativo cuestionado sólo debe corresponder al juez de la causa.

En el segundo supuesto, esto es, si el pronunciamiento es de carácter revocatorio, puede producirse decisión en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia por parte del tribunal de la causa. Lo que no puede hacer la Administración es emitir un pronunciamiento confirmatorio o modificatorio, o revocatorio, aún después de haberse producido la sentencia de instancia, la cual es objeto de apelación, porque ello comprometería evidentemente la majestad de las decisiones judiciales, en perjuicio de la seguridad jurídica que requieren, por igual, tanto los contribuyentes como la propia Administración General y la Tributaria en particular, ya que la apelación ejercida también quedaría nugatoria, y sobre todo la tutela judicial otorgada, en el caso de autos, se tornaría a todas luces, inútil.

A esta conclusión ha llegado la Sala porque las referidas normativas de los artículos 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 150 y ratificado en el 161 del Código Orgánico Tributario promulgados en los mencionados años, no señalan plazo alguno para el ejercicio de la facultad de autotutela que tiene la Administración; en consecuencia, en criterio de esta Sala, la potestad administrativa de decidir en cualquier tiempo debe limitarse o cesar, en este caso concreto, al momento de ser notificada la Administración Tributaria del recurso válidamente ejercido, respecto del mismo asunto controvertido, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para así evitar conflictos que pudieran producirse por decisiones simultáneas y contradictorias de las autoridades administrativas y judiciales sobre un mismo acto administrativo.

En razón de los argumentos antes expuestos y para el caso de autos, se declara sin efecto legal alguno la mencionada Resolución No. HGJT-A-99-57 de fecha 27 de enero de 1999; sólo en lo que respecta a los actos administrativos aquí impugnados, relativos al ejercicio fiscal 1987-1988. Así se declara. (…)

En estricta sumisión al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, y visto que para el caso que nos atañe la situación jurídica se subsume en el segundo de los supuestos previstos por la sentencia aludida, por cuanto del contenido de los actos administrativos de contenido tributario identificados con las Resoluciones Nº GJT-DRAJ-2001-A-676 y GJT-DRAJ-2001-A-677, los cuales cursan a los folios seiscientos cincuenta y cuatro (654) al setecientos cuarenta y nueve (749) del presente expediente judicial, se desprende que los mismos revocaron y modificaron los Reparos Fiscales signados con los Nº RZ - SA - 99 - 500058 y RZ - SA - 99 - 500059, fechados cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) que ordenaron la emisión de las Planillas de Liquidación Signadas con los números 000376, 000377, 000378, 000379, 000380, 000381, 000382, 000383, 000384, 000385, 000386, 000387, 000388, 000389, 000390, 000391, 000392, 000393, 000394, 000395, 000396, 000397, 000398, 000399, 000400, 000401, 000402, 000403, 000404, 000405 y 000406, por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (ICSVM) para los periodos fiscales comprendidos entre los años 1994 a 1996 derivados de la supuesta falsedad de facturas y la ausencia de determinación por autoliquidación de los Reintegros otorgados por la Empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) equivalentes a la suma de bolívares cuatro mil cuatrocientos once millones quinientos mil ochocientos catorce sin céntimos (Bs. 4.411.500.814,00) (Bs.F. 4.411.500,81); así como también por la extemporaneidad en el cumplimiento de deberes formales y falta de retención en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) para los periodos fiscales comprendidos entre el año 1995 y 1996 por un monto total de tres mil sesenta y seis millones novecientos treinta y un mil novecientos cuarenta y seis sin céntimos (Bs. 3.066.931.946,00) (Bs.F. 3.066.931,95); que constituyen el objeto del presente recurso contencioso tributario, esta Juzgadora los tendrá como validos y por tanto los entiende como la manifestación de voluntad administrativa querellada. Así se declara.

Al ser ello así y visto el contenido de las prenombradas resoluciones, observa esta Juzgadora que las mismas declararon Parcialmente Con Lugar los Recursos Jerárquicos interpuestos, ordenando por vía de consecuencia la anulación de las Planillas de Liquidación ut supra descritas y la emisión de nuevas Planillas de Liquidación atendiendo a las defensas invocadas por la representación judicial de la parte actora, las cuales resultan idénticas a las expuestas en esta instancia judicial. Sin embargo dado que la decisión del Juzgador Administrativo no satisface en su totalidad la pretensión de la actora, es por lo que esta Sentenciadora entrará a conocer los argumentos de fondo expuestos por la contribuyente contra los reparos formulados en su contra. Así se decide.

Pese a la decisión anterior, se hace necesario para quien aquí suscribe, entrar a analizar, como segundo punto previo las defensas de fondo expuestas por la recurrente, relativas a la denuncia de incursión de los actos administrativos objetos de impugnación en transgresión al principio constitucional de presunción de inocencia, lo cual se patentiza, a su juicio, en la oportunidad en que la Administración Tributaria determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito de defraudación previsto en los numerales 3 y 5 del artículo 94 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, sin haberse materializado la plena comprobación de su intencionalidad, tal y como establece la Carta Magna.

Visto que este mismo argumento, vale decir la trasgresión al principio constitucional de presunción de inocencia, sirve como sustento para la denuncia de incursión de los actos administrativos recurridos en el vicio de falso supuesto, considera menester esta Juzgadora, traer a colación que este último se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho.

En ese orden de ideas ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002), lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

(Destacado y cursiva del Tribunal).

En estricta sumisión al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, y visto que el vicio de falso supuesto invocado por la representación judicial de la parte actora obedece al tipo de falso supuesto de hecho, a juicio de la recurrente, materializado en la oportunidad en que para emitir su decisión, la Administración Tributaria, le atribuyó el delito de defraudación sin contar con medios fehacientes para tal determinación, invirtiendo con base a lo dispuesto en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, la carga de la prueba en cabeza del contribuyente lo que, igualmente a su criterio, resulta erróneo, por cuanto al tratarse de un procedimiento sancionatorio le corresponde a la Administración aportar las pruebas de la responsabilidad del administrado.

Sobre el punto in commento observa esta Decisora de las actas procesales que componen el presente expediente que la contribuyente contó con los lapsos, etapas y proceso, previstos por el Legislador para resguardar su derecho a la defensa y debido proceso, el cual guarda estrecha relación con el principio constitucional de presunción de inocencia, por cuanto tanto en sede administrativa como en la presente sede jurisdiccional pudro promover escrito de descargos, aportar pruebas y tener el control sobre aquellas aportadas por su contraría, desprendiéndose igualmente de las actuaciones que la recurrente contó con prorrogas o extensiones de dichos lapsos para ejercer y garantizar su defensa dentro del procedimiento de fiscalización en que se encontraba inmersa; razón por la cual quien aquí suscribe considera no se materializó la comisión de la infracción constitucional denunciada por la actora ni la incursión de los actos administrativos recurridos en el vicio de falso supuesto, en consecuencia se desechan del presente procedimiento tales defensas por resultar impertinentes. Así se declara.

En otro orden de ideas, como tercer punto previo, debe esta Sentenciadora resolver lo concerniente a la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de las normas previstas en el los numerales 3 y 5 del artículo 94 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, así como también del artículo 78 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISLR), ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

Al respecto, observa este Tribunal, de la mano con lo expuesto por la representación judicial de la Administración Tributaria Nacional, que la contribuyente se limitó a enunciar la supuesta contradicción o inconstitucionalidad de dichas disposiciones normativas sin sustentar en qué forma la misma se patentiza o resultan antijurídicas, en consecuencia y al no haber aportado elementos de convicción que permitan a esta Juzgadora sustentar criterio respecto al requerimiento formulado, es por lo que se rechaza la defensa invocada al resultar a todas luces impertinente. Así se declara.

Delimitado lo anterior, y vistas las argumentaciones antes expuestas por la recurrente contra los actos administrativos impugnados y las defensas invocadas, a su favor, por la Administración Tributaria, esta Juzgadora pasa de seguidas a dilucidar lo concerniente a la defensa de veracidad de las facturas auditadas en los procedimientos de fiscalización de los cuales fuere objeto la contribuyente.

En aras de dilucidar el punto in commento, es menester remitirnos al contenido del informe pericial promovido como prueba por la actora en la oportunidad procesal correspondiente, la cual fuere admitida por este Tribunal y riela a los folios cuatrocientos cuatro (404) al quinientos cincuenta y ocho (558) del presente expediente judicial, cuyo objeto consistió determinar la veracidad de las facturas impugnadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos (Región Zulia) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.). En ese sentido, es posible observar del Capítulo VI de dicho informe pericial, relativo a los “Resultados de la Experticia”, que los profesionales contables se vieron impedidos de determinar si los referidos instrumentos aran auténticos, estableciendo:

RESULTADOS DE LA EXPERTICIA.

(…) omisssis (…)

Para calificar los costos como “no comprobados por la experticia” los expertos consideramos los siguientes elementos de revisión:

1. Factura del proveedor en original;

2. Fotocopia de la factura del proveedor;

3. Copia del voucher o comprobante de pago y

4. Cobro del cheque en estado de cuenta bancario, en algunos caos.

La no existencia física de estos elementos, o disparidad entre ellos, originó la consideración de dichos costos como no comprobados por la experticia

.

En relación con los gastos rechazados en la fiscalización por concepto de “Gastos con comprobación no satisfactoria” por Bs. 100.000,00 correspondientes al ejercicio 1.995 y detallados en el Anexo 11 del acta de fiscalización Nº 1170, no se evidenció el soporte físico.

(…) omisssis (…)

No se evidenció soporte físico: En esta observación incluimos varios casos, por ejemplo: Diferencias entre facturas y vouchers de pago, no se encontraron soporte de facturas o de vouchers emitidos, disparidad entre cheque cobrado y factura del proveedor, errores en suma de facturas (originales o fotocopias) del proveedor, etc.

Cabe destacar que no es materia de los expertos pronunciarnos acerca de “la falsedad ideológica”, señalada en la fiscalización como causa de rechazo de tales créditos; ni de la “autenticidad” de las referidas facturas (…)

(…) omisssis (…)

CONCLUSIONES:

1. Los expertos no podemos pronunciarnos en relación con la “autenticidad” o “falsedad ideológica” de las facturas impugnadas por la fiscalización ni en materia de ISLR ni en materia de ICSVM (…)

(…) omisssis (…)

7. En virtud de las conclusiones que anteceden, los expertos no podemos determinar la base de cálculo, en relación con ninguno de los impuestos reparados (ISLR e ICSVM) (…)”

Vistas las afirmaciones de los expertos, a lo largo del contenido del prenombrado dictamen pericial, en criterio de quien aquí decide, resulta incuestionable que los resultados de la prueba promovida por la actora en vez de resultarle favorecedores, reiteraron el contenido de los actos administrativos impugnados. Corolario a ello, debe esta Sentenciadora mencionar los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrida, como defensa a la denuncia de su contraria de atribuirle la comisión del delito de defraudación sin contar con los elementos probatorios suficientes para sostener tal aseveración, consistentes estos en las comunicaciones emanadas de las Alcaldías de los Municipios Cabimas, Lagunillas, R.d.P. y Maracaibo, así como también comunicaciones emanadas del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y de las empresas ENELVEN y ENELCO, las cuales constituyen indicios capaces de hacer dudar respecto a la veracidad de las facturas presentadas, dado que las empresas que fungen como proveedores de la recurrente no se encuentran registradas y, por tanto, resultan inexistentes en el ámbito jurídico, logrando con ello demostrar la falsedad de las facturas objeto de litigio, materializándose por tanto el supuesto de simulación previsto por el Legislador el cual constituye aspecto fundamental para el delito de defraudación atribuido.

Al ser ello así, resulta evidente la recurrente no pudo cumplir con la carga prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (CPC), norma adjetiva por excelencia en el Ordenamiento Jurídico, el cual es aplicable por remisión expresa del artículo 223 del Código Orgánico Tributario (COT) de 1994, aplicable ratione temporis, relativa a la obligación de las partes en juicio a probar sus afirmaciones, en consecuencia atendiendo al principio de legitimidad de los actos administrativos, se desecha del presente procedimiento la defensa ut supra aludida por la representación judicial de la parte actora. Así se declara.

Delimitado lo anterior, pasa de seguidas esta Juzgadora a entrar a analizar las defensas expuestas por la representación judicial de la parte actora, en atención al reparo fiscal recaído en su contra por concepto de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), de las que se desprende el reconocimiento por parte de la recurrente de la comisión del incumplimiento del deber formal al que como administrado estaba obligada, aduciendo que la conducta antijurídica por ella desplegada no ocasionó perjuicio al Patrimonio Nacional.

En ese sentido esta Decisora Judicial observa que la actora fue sancionada por el incumplimiento de un deber formal, es decir, atendiendo el supuesto de hecho previsto en la norma inmediatamente la infractora se hace acreedora de la consecuencia jurídica prevista por el Legislador, que en el caso que nos atañe consiste en la imposición de formal sanción de multa; ello quiere decir que la actora no fue penada por haber afectado o no el Patrimonio Público Nacional sino por incumplir con sus obligaciones como agente de retención del Impuesto Sobre la Renta (ISLR) a las cuales se encuentra constreñida por el ordenamiento Jurídico Venezolano.

En consecuencia se confirma el contenido de los Reparos Fiscales signados con los Nº RZ - SA - 99 - 500058 y RZ - SA - 99 - 500059, fechados cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (ICSVM) para los periodos fiscales comprendidos entre los años 1994 a 1996 derivados de la supuesta falsedad de facturas y la ausencia de determinación por autoliquidación de los Reintegros otorgados por la Empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA); así como también por la extemporaneidad en el cumplimiento de deberes formales y falta de retención en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) para los periodos fiscales comprendidos entre el año 1995 y 1996, y las sanciones de multa impuestas, ello en los términos previstos en las Resoluciones Nº GJT-DRAJ-2001-A-676 y GJT-DRAJ-2001-A-677 emanadas de la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.) por un monto total de bolívares cinco mil trescientos veintisiete millones cuatrocientos setenta mil veintiséis con setenta y seis céntimos (Bs. 5.327.470.026,76) (Bs.F. 5.327.470.03).Así se decide.

En otro orden de ideas, en relación a lo concerniente a la defensa invocada por la representación judicial de la parte actora relativa a la incursión de los actos administrativos impugnados en el vicio de abuso de poder materializado, a su decir en el hecho que “(…) la Administración Tributaria actuó animada por móviles personales de venganza política, toda vez que es un hecho notorio - reflejado en el informe Poseidón, que sí trata de asuntos relacionados con la controversia - que la actual Administración Tributaria identificó a GABO SERVICIOS C.A. con la familia Giusti del exPresidente de PDVSA L.G.. En consecuencia, con el interés de destruir a GABO SERVICIOS C.A. - como en efecto casi lo han logrado con estos reparos confiscatorios - aperturaron un procedimiento sumario viciado todo de nulidad absoluta por Desviación de Poder (…)”.

Vistas tales afirmaciones, y por cuanto no se desprenden de las actas procesales que componen el presente expediente judicial elementos probatorios capaces de sostener dichos argumentos, evidenciándose además la falta de apoyo jurídico que permitan sustentar criterio en esta Juzgadora para considerar se hubiere patentado el vicio impugnado, por lo tanto, se concluye que la actuación del ente tributario se encuentra ajustada a derecho actuando en atención a su potestad recaudadora y, en consecuencia, no se constituye el vicio alegado, de modo pues que, atendiendo al principio de legitimidad de los actos administrativos, se desecha del presente procedimiento la defensa ut supra aludida por la representación judicial de la parte actora. Así se declara.

Finalmente, en lo que concierne a la defensa invocada por la contribuyente, relativa a la inconstitucionalidad de los intereses compensatorios en los Reparos Fiscales que fuere objeto, esta Juzgadora observa, de la mano con lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrida, que tal punto fue resuelto, de manera favorable a la actora, por la Resolución GJT - DRAJ - A - 2001 - 676 fechada doce (12) de marzo de dos mil uno (2001), por lo tanto resulta inoficioso pronunciarse al respecto. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto la empresa GABO SERVICIOS, C.A. (GASERCA); contra los actos administrativos de contenido tributario identificados con las Resoluciones Nº GJT-DRAJ-2001-A-676 y GJT-DRAJ-2001-A-677 emanadas de la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.) por un monto total de bolívares cinco mil trescientos veintisiete millones cuatrocientos setenta mil veintiséis con setenta y seis céntimos (Bs. 5.327.470.026,76) (Bs.F. 5.327.470.03), por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor (ICSVM) e Impuesto Sobre la Renta (ISLR).; y, en virtud de la presente decisión válidas y de plenos efectos.

Esta decisión tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

Se condena a la parte recurrente, al pago de las constas procesales equivalentes al uno por ciento (1%) de la suma controvertida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario (COT)

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República a tenor de lo dispuesto en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República y a la Gerencia Regional De Tributos Internos (Región Zulia) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), así como a la recurrente, conforme lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Juez;

Dra. M.Y.C.L.

La Secretaria;

Abog. E.C.P..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 10:46 a.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

La Secretaria;

Abog. E.C.P..

Asunto Nº AF44-U-2000-000144

MYC/gacq.-