Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de abril de 2014.

203º y 155º

PARTE ACTORA: G.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.222.376.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.B.L., D.J.R.O. y M.M.E., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 54.308, 59.901 y 160.142, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOTEL COLISEO C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de marzo de 1974, bajo el Nº 52, Tomo 50-A; modificado el 11 de octubre de 2005, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 71, Tomo 200-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.A., J.P.P., Y.A.Z. y NORIALY ROMERO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 97.581, 32.873, 56.294 y 122.775, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2013, por el abogado D.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 09 de diciembre de 2013.

El 22 de enero de 2014, fue distribuido el expediente; el 28 de se dio por recibido; el 4 de febrero de 2014, se fijó la audiencia para el martes 25 de febrero a las 11:00 a.m.; en esa fecha se celebró y se suspendió el proceso por solicitud de las partes para una conciliación, el 19 de marzo de 2014 a las 9:00 a.m., se celebró un acto conciliatorio que resultó infructuoso; el 26 de marzo de 2014, reanudado el proceso se fijó el dispositivo para el 2 de abril de 2014 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios para HOTEL COLISEO, C. A., el 11 de octubre de 2010, como Mesonero, hasta el 10 de diciembre de 2012, fecha en que renunció; que devengó un salario mixto variable conformado por salario básico; 10% de consumo equivalente a 5 puntos, resultante de dividir el 10% por consumo cobrado entre el numero de puntos repartidos entre los mesoneros y barman y multiplicar el resultado por el numero de puntos que él tenía asignado; propinas y bono nocturno; y la incidencia del 10% las propinas y el bono nocturno.

Que la demandada no le pagó el bono vacacional de los periodos laborados, solo le pagaba el disfrute al momento de salir de vacaciones; no le pagó el bono nocturno; no le pago los descansos y feriados considerando la porción variable de 10% y propinas; no le pagó vacaciones y bono vacacional, ni los intereses sobre prestaciones sociales; días adicionales de antigüedad, no pagó las utilidades en forma correcta y no pago en forma completa las prestaciones sociales; que entre sus funciones estaban acomodar las mesas al llegar a su puesto de trabajo, atender a los clientes y comensales, pasar los pedidos y cobrar el consumo; que cumplía una jornada de lunes a domingo de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 11:00 p.m., con un día de descanso a la semana y una hora de descanso intrajornada.

Demandó:

Concepto Monto Bs.

Prestaciones sociales 36973,48

Intereses sobre prestaciones sociales 3892,48

Bono vacacional 2010-2011 3628,51

Bono vacacional fraccionado 176,82

Vacaciones 2010-2011 7774,64

Vacaciones fraccionadas 2010-2011 1328,88

Utilidades fraccionadas 2010 8996,53

Bono nocturno 13435,08

Descansos y feriados 46082,21

Total 122288,63

Deducciones

Prestaciones sociales pagadas 17566,25

Intereses sobre prstaciones pagados 3212,87

Vacaciones 2010-2011 pagadas 2970

Bono vacacional 2010-2011 pagado 1386

Diferencia demandada 97153,51

Más los intereses de mora y la indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo la demanda en todas sus partes, alegando que el 3 de octubre de 2011, el actor disfrutó de sus vacaciones y pagó Bs. 1.386, al finalizar la relación laboral pagó la fracción; que pagó el bono nocturno, que en los recibos se discrimina; negó que para valorar la propina se deban tomar 3 UT, como se dice en la demanda, alegando que el actor devengaba porcentaje y propina y que consta en el libro de propinas y porcentajes que llevó desde octubre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2011, por lo que rechazó el valor de la propina; que la demandada no cometió atropellos contra el demandante; que pagó los descansos y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses, tomando en cuenta la parte fija y variable del salario. Que el salario mixto variable del actor es de Bs. 207,00, en base al cual pagó todos los conceptos y cantidades correspondientes; negó, rechazó y contradijo los conceptos y cantidades demandadas alegando que pagó correctamente antigüedad Bs. 17.566,25, más Bs. 3.260,00 depositados en fideicomiso, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 3.212,87, bono vacacional 2010-2011 Bs. 1.386,00, bono vacacional fraccionado Bs. 621,00 vacaciones Bs. 2.970,00, vacaciones fraccionadas Bs. 621,00, utilidades fraccionadas Bs. 2.242,00, que pagó bono nocturno, días de descanso y feriados, intereses de mora e indexación. Solicitó que se declare sin lugar la demanda.

En la audiencia de juicio la parte actora expuso los alegatos coincidentes con el libelo y la demandada con la contestación a la demanda.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello.

En cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados trabajados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró sin lugar la demanda por considerar que la demandada pagó correctamente todos los conceptos laborales.

Según lo alegado por la parte actora en la audiencia de alzada, el objeto de su apelación es: 1) En la sentencia apelada se estableció que hay que determinar el salario, la carga de la prueba es de la demandada, la sentencia consideró pagados los conceptos laborales. 2) Se demanda un diferencial por bono nocturno, 10% y propinas que no fueron tomados en cuenta para todos los conceptos laborales; 3) La parte demandada señaló que pagó bono nocturno, en los recibos aparece horas nocturnas pero no aparece discriminado; 3) No consta que pagaron la porción variable del salario en los descansos y feriados. 4) En el libro de 10% no esta todo el periodo laborado, no incluye propinas. 5) Existe una diferencia por el salario, pues, no se tomo en cuenta el bono nocturno, 10% y las propinas. 3) No existe libro de 10% y propinas. 4) Hubo un error al valorar las pruebas. Solicitó que se declare con lugar la apelación y con lugar la demanda.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes y la valoración de las pruebas, quedando fuera de controversia la existencia de la relación de trabajo, fecha de ingreso y egreso, causa de terminación, que devengaba un salario mixto, que hubo un pago de conceptos laborales, la controversia radica en establecer si el pago efectuado se hizo tomando en cuenta todos los integrantes del salario o si por el contrario existe una diferencia derivada de tomar en cuenta el 10% la propina y el bono nocturno.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo a los folios 22 al 24 instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Según escrito que cursa a los folios 44 al 53, promovió:

Marcada “A” folio 54, constancia de trabajo expedida en fecha 14 de diciembre de 2011, que se aprecia y acredita la relación laboral y la fecha de ingreso, no controvertidos.

Marcados “B-1” al “B-7”, “C-1” al “C-41”, folios 55 al 102, recibos de pago, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no fueron atacados, de los que se desprende el salario semanal y los conceptos pagados por la demandada al actor por concepto de salario, sobretiempo, día libre, día feriado, desde el 12 de noviembre de 2010 hasta el 8 de diciembre de 2011, en los que si bien se señalan horas nocturnas y horas diurnas, horas de sobretiempo salario, no consta porque no se evidencia de ellos que se haya hecho una discriminación de cuanto corresponde al bono nocturno, cuanto a horas diurnas y horas de sobretiempo, para determinar si fueron pagados en forma correcta esos conceptos, evidenciándose además de ellos que no consta el pago del porcentaje sobre el consumo y propinas.

Marcado “D” folio 103, que coincide con la promovida en original por la demandada marcada “D” al folio 121, copia que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la demandada el 3 de octubre de 2011 pagó Bs. 4.356,00 de los cuales Bs. 2.970,00 corresponden a 15 días de vacaciones (desde el 6 de octubre de 2011 hasta el 30 de octubre de 2011) y 7 días de bono vacacional.

Marcada “E” folio 104, copia que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la demandada el pagó Bs. 18.700,65 por concepto de utilidades del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011. Coincide con la promovida por la demandada marcada “E-2” folio 123.

Marcada “F” folio 105, copia que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la demandada el 15 de diciembre de 2011, pagó Bs. 18.140,12, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos discriminados así: antigüedad Bs. 17.566,25, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 3.212,87, vacaciones y bono vacacional fraccionado 11 de octubre de 2011 al 28 de noviembre de 2011 Bs. 621,00, total Bs. 21.400,12, menos lo depositado en el banco de venezuela Bs. 3.260,00.

Promovió la exhibición de la constancia de trabajo, recibos de pago, recibos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, liquidación de prestaciones sociales, libro de vacaciones, horario, libro diario y libro de asistencia; la parte demandada aceptó los recibos, exhibió el libro de vacaciones en el cual aparece fecha de salida 5-10-11 y de reintegro 29-10-11; no exhibió el libro diario y el libro de ventas.

Sobre la exhibición de los recibos, fueron aceptados, sobre la del libro de vacaciones fue analizada; sobre el libro de asistencia, la jornada fue aceptada por no haberse contradicho y en lo que se refiere al libro diario y de ventas, su no exhibición no arroja consecuencia alguna, pues, dicha prueba contraviene al artículo 41 del Código de Comercio, además, no señaló el promovente en forma concreta los datos que conoce el promovente del contenido de los mismos, que han de quedar admitidos en caso de la no exhibición.

Promovió inspección judicial cuya admisión fue negada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Instrumento poder que cursa a los folios 35 al 39 instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

Según escrito que cursa a los folios 107 al 110 promovió:

Marcados “B-1” al “B-5”, folios 111 al 120, recibos de pago y tarjetas de control de asistencia del demandante que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no fueron atacados y coinciden con los promovidos en copia por la parte actora, de los cuales se desprende el salario semanal y los conceptos pagados por la demandada al actor por concepto de salario, sobretiempo, día libre, día feriado, en los que si bien se señalan horas nocturnas y horas diurnas, horas de sobretiempo salario, no consta porque no se evidencia de ellos que se haya hecho una discriminación de cuanto corresponde al bono nocturno, cuanto a horas diurnas y horas de sobretiempo, para determinar si fueron pagados en forma correcta esos conceptos, evidenciándose además de ellos que no consta el pago del porcentaje sobre el consumo y propinas.

En el cuaderno de recaudos Nº 1, cursan dos libros: 1) Libro de porcentaje; y 2) Libro de control de vacaciones.

Del Libro de porcentaje consta: 1) Que a pesar de que la parte demandada señala que incluye porcentaje y propina, esta identificado únicamente como libro de porcentaje. 2) Que aparecen registros desde el 18 de febrero de 2011 en adelante y el actor laboró desde el 11 de octubre de 2010, hasta el 10 de diciembre de 2012. 3) No consta registro alguno desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 17 de febrero de 2011. 4) La demandada señala que en él figuran porcentajes y propina, que “tip” significa propina; en el libro aparece reflejado en la primera columna: primera fila “10%”, segunda fila “tip”, tercera fila “Tpunto”, no se señala que ello incluye la propina, pues de incluirlo no puede hacerse de forma global ambos conceptos porque no se puede determinar cuanto corresponde a cada uno, en consecuencia, lo que aparece reflejado como devengado diariamente por el demandante corresponde al 10% del porcentaje sobre el consumo, no a la propina.

Del Libro de vacaciones se evidencia que un registro que señala: fecha de inicio: 5-10-11, fecha de reintegro: 29-10-11.

Marcadas “D”, fue analizada porque coincide con la promovida por la parte actora.

Marcada “E-1” folio 122, original que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la demandada pagó Bs. 2.254,05, por utilidades 2010.

Marcado “E-2” folio 123, coincide con el promovido por la parte actora marcado “E” folio 104, que ya fue analizado.

Marcadas “F-1”, “F-2” y “F-3”, comunicaciones dirigidas por la demandada al banco de venezuela, que se desechan porque emana de la demandada y no presenta firma ni sello de recepción.

Marcados “G-1” y “G-2” a los folios 127 y 128, ya fue analizada porque coincide con la promovida por la parte actora marcada “F1” a los folios 104 y 105.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrida declaró sin lugar la demanda por considerar que la demandada pagó correctamente todos los conceptos laborales.

Se tiene como admitido el tiempo de servicio, desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 10 de diciembre de 2012, fecha en que renunció; que laboró como mesonero, en una jornada de lunes a domingo de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 11:00 p.m., aceptada por no haberse negado, con un día de descanso a la semana y una hora de descanso intrajornada; que devengó un salario mixto variable conformado por salario básico; 10% de consumo, propinas y bono nocturno; que hubo un pago por conceptos laborales.

La controversia radica en establecer si el pago efectuado se hizo tomando en cuenta todos los integrantes del salario o si por el contrario existe una diferencia derivada de tomar en cuenta el 10% la propina y el bono nocturno.

De las pruebas que cursan en el expediente concretamente las documentales promovidas por la parte actora marcadas “B-1” al “B-7”, “C-1” al “C-41”, folios 55 al 102 y por la parte demandada marcadas “B-1” al B-5”, folios 111 al 120 (salvo las que cursan a los folios 111, 113, 115, 117 y 119 que son tarjetas de control de entrada y salida), constan recibos de pago semanal por concepto de salario, sobretiempo, día libre, día feriado, desde el 12 de noviembre de 2010 hasta el 8 de diciembre de 2011, en los que si bien se señalan horas nocturnas y horas diurnas, horas de sobretiempo salario, en los cuales no consta que se haya hecho una discriminación de cuanto corresponde al bono nocturno, cuanto a horas diurnas y horas de sobretiempo, para determinar si fueron pagados en forma correcta esos conceptos, evidenciándose además de ellos que no consta el pago del porcentaje sobre el consumo y propinas.

Del libro que cursa al cuaderno de recaudos Nº 1, consta lo devengado por el actor por porcentaje desde el 18 de febrero de 2012, en adelante y el actor laboró desde el 11 de octubre de 2010, hasta el 10 de diciembre de 2012, no consta registro alguno desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 17 de febrero de 2011; no se señala que ello incluye la propina, pues de incluirlo no puede hacerse de forma global ambos conceptos porque no se puede determinar cuanto corresponde a cada uno, en consecuencia, lo que aparece reflejado como devengado diariamente por el demandante corresponde al 10% del porcentaje sobre el consumo, no a la propina, de manera que con esa documental se demostró lo percibido por 10% desde el 18 de febrero de 2012 en adelante, siendo que como la parte demandada no cumplió con la carga de la prueba en su integridad, para el periodo no probado debe tomarse el señalado en el libelo por concepto de 10% conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que rige los requisitos para contestar la demanda y el establecimiento de la carga de la prueba.

De conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos, la propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, no es salario, sino un valor que para el trabajador represente el derecho a percibirla, el cual se estimará por convención colectiva o por el acuerdo entre las partes, a falta del cual lo hará por decisión judicial, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional la productividad del trabajador, categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, de manera que al no haberse tasado el valor de la propina ni acordado por las partes, debe establecerse.

En casos en los cuales se aplica la convención colectiva de CANARES, se toma el valor establecido por esa convención colectiva porque es el establecido por las partes; en este caso nada se alegó al respecto, valdría como en otros casos aplicarla como valor referencial, toda vez que puede servir como parámetro, no obstante, como quiera que la misma data de 1998, no está actualizada en cuanto a la relación valor de la propina-salario, resulta justo tomar otro parámetro.

No fue contradicho que el HOTEL COLISEO, C. A., fue constituido hace 35 años, que tiene trayectoria en el servicio que presta, que tiene 72 trabajadores, de los cuales 16 laboran en el área de servicio; que está cerca de la Autopista F.F., a dos cuadras a una estación del Metro, que tiene un estacionamiento con capacidad para 100 vehículos; 34 mesas, capacidad para atender 150 clientes, de buena categoría, prepara comida de buena calidad y utiliza mantelería de buena calidad, por tanto ello se tiene como aceptado conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, tomando en cuenta como ya se señaló que la propina no es salario, sino el derecho a percibirla que debe establecerse, tomando en cuenta que si bien la pagan los clientes, es el patrono quien dispone los elementos materiales y organiza el trabajo para que se preste el servicio y quien asume el impacto del valor de la propina como integrante del salario, las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, conocidos el salario básico y el porcentaje por consumo 10%, debe establecerse un valor equitativo no mayor del 10%, no mayor que el salario básico y que a su vez represente un beneficio para el trabajador, lo que estima este tribunal en el 50% de lo devengado por 10% en cada mes.

Salario: El salario esta conformado por: 1) una parte fija, la alegada en el libelo, aceptada por la demandada y que se desprende de los recibos de pago; 2) el 10% por consumo; 3) el valor de la propina (50% del 10% por consumo); 4) los descansos y feriados de cada mes, para cuyo calculo debe tenerse en cuenta que la parte actora señaló que tenía una jornada de lunes a domingo con un día libre a la semana, sin señalar cual día de la semana era su día libre, en consecuencia, se divide el salario calculado como se señaló entre el numero de días laborados en el mes y el producto se multiplica por el numero de descansos y feriados; 5) se calcula el bono nocturno que es el 30% del salario diario; 6) se divide entre 30 para obtener el salario diario. Salario integral: incluye las alícuotas de utilidades (la parte actora alega que la demandada 90 días al año y no fue negado) y de bono vacacional (7 días para el primer año y uno adicional para la fracción del siguiente).

El salario del actor es el siguiente:

Mes Salario fijo 10% servicio Valor propina Porción variable mensual valor descansos Desc y feriad

mes Total desc y feriados salario + desc + feriados Bono nocturno salario normal Salario normal diario

Oct-10 775,00 1457,58 728,79 2186,37 84,09 3 252,27 3213,64 964,09 4177,74 139,26

Nov-10 1514,55 4290,00 2145,00 6435,00 247,50 4 990,00 8939,55 2681,87 11621,42 387,38

Dic-10 1753,95 4290,00 2145,00 6435,00 247,50 5 1237,50 9426,45 2827,94 12254,39 408,48

Ene-11 1856,75 4290,00 2145,00 6435,00 247,50 5 1237,50 9529,25 2858,78 12388,03 412,93

Feb-11 1678,70 2609,33 1304,67 3914,00 150,54 4 602,15 6194,85 1858,45 8053,30 268,44

Mar-11 1660,95 5072,64 2536,32 7608,96 292,65 4 1170,61 10440,52 3132,16 13572,68 452,42

Abr-11 1992,78 2615,59 1307,80 3923,39 150,90 4 603,60 6519,76 1955,93 8475,69 282,52

Mayo-11 1755,25 4433,76 2216,88 6650,64 255,79 4 1023,18 9429,07 2828,72 12257,79 408,59

Jun-11 1866,51 2765,01 1382,51 4147,52 159,52 4 638,08 6652,10 1995,63 8647,74 288,26

Jul-11 1413,46 3643,57 1821,79 5465,36 210,21 4 840,82 7719,64 2315,89 10035,53 334,52

Agos-11 1761,70 3246,04 1623,02 4869,06 187,27 4 749,09 7379,85 2213,95 9593,80 319,79

Sep-11 1809,56 4493,12 2246,56 6739,68 259,22 4 1036,87 9586,11 2875,83 12461,95 415,40

Oct-11 1412,71 4733,59 2366,80 7100,39 273,09 4 1092,37 9605,46 2881,64 12487,10 416,24

Nov-11 1781,41 3488,85 1744,43 5233,28 201,28 4 805,12 7819,80 2345,94 10165,75 338,86

Dic-11 676,99 4885,03 2442,52 7327,55 281,83 2 563,66 8568,19 2570,46 11138,65 371,29

59 12842,82 36307,28

Promedio oct 2010 a dic 2010: 311,71 Para calcular las utilidades 2010

Promedio ene 2011 a dic 2011: 359,11 Para calcular las utilidades fraccionadas

Promedio oct 2010 a oct 2011: 343,17 Para calcular las vacaciones y el bono vacacional

Promedio oct 2011 a dic 2011: 375,46 Para calcular las vacaciones y bono vacacional fraccionado

Conceptos que corresponden:

Antigüedad: Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días de salario integral por cada mes después del tercer mes ininterrumpido de servicio, total 55 días.

Intereses sobre prestaciones sociales: A la tasa promedio establecida por el banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 10 de diciembre de 2011, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al/ut Al-B/Vac Salario integral días antigüedad causada antigüedad acumulada Ant pagada Ant total Tasa de interés Int ant/int Total/int

34,81 2,71 176,78 - - - - 16,38% - - -

96,85 7,53 491,76 - - - 16,25% - - -

102,12 7,94 518,54 - - - 16,45% - - -

103,23 8,03 524,20 - - - - 16,29% - - -

67,11 5,22 340,77 5,00 1.703,87 1.703,87 1.703,87 16,37% 23,24 - 23,24

113,11 8,80 574,33 5,00 2.871,63 4.575,50 - 4.575,50 16,00% 61,01 - 84,25

70,63 5,49 358,65 5,00 1.793,24 6.368,73 - 6.368,73 16,37% 86,88 - 171,13

102,15 7,94 518,69 5,00 2.593,43 8.962,16 - 8.962,16 16,64% 124,28 - 295,41

72,06 5,61 365,93 5,00 1.829,64 10.791,80 - 10.791,80 16,09% 144,70 - 440,11

83,63 6,50 424,65 5,00 2.123,26 12.915,06 - 12.915,06 16,52% 177,80 - 617,90

79,95 6,22 405,96 5,00 2.029,80 14.944,86 - 14.944,86 15,94% 198,52 - 816,42

103,85 8,08 527,33 5,00 2.636,63 17.581,48 - 17.581,48 16,00% 234,42 - 1.050,84

104,06 9,25 529,55 5,00 2.647,73 20.229,21 20.229,21 16,39% 276,30 1.327,14

84,71 7,53 431,10 5,00 2.155,51 22.384,72 22.384,72 16,43% 306,48 1.633,62

92,82 8,25 472,36 5,00 2.361,81 24.746,53 17566,3 7.180,28 15,03% 89,93 1.723,55

55,00 -

Descansos y feriados: De conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, como quiera que los descansos y feriados fueron pagados con la porción fija del salario que fue alegado en el libelo y aceptado por la demandada, corresponde el pago de los descansos y feriados durante la relación laboral desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 10 de diciembre de 2011, calculados tomando en cuenta la porción variable del salario conformada por 10% sobre el consumo y valor de la propina, considerando que la parte actora alegó en el libelo una jornada de lunes a domingo con un día libre a la semana el cual no señaló, sin que estén probados otros descansos distintos.

Bono nocturno: Conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe pagarse un recargo del 30% sobre la jornada diurna considerando todos los integrantes del salario antes señalados.

Utilidades y utilidades fraccionadas: Conforme el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben calcularse con base en el salario normal promedio del periodo causado y a la cantidad que resulte debe deducirse lo pagado por la demandada, tomando en cuenta que la demandada pagaba 90 días de utilidades.

Vacaciones y bono vacacional: Conforme a los artículos 145, 219 y 23 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde el pago con base en el salario normal correspondiente a la fecha en que se causaron, no al último salario porque no se trata de la falta de pago, sino de una diferencia que deviene del salario, deduciendo lo pagado.

Conforme a lo señalado corresponde al actor lo siguiente:

Concepto Días Salario Monto Bs. Pagado Diferencia

Antigüedad 55 24746,53 17566,25 7180,28

Intereses sobre prestaciones 1723,55 3212,87 0,00

Descansos y feriados 59 12842,82 0,00 12842,82

Bono nocturno 36307,28 0,00 36307,28

Vacaciones 15 343,17 5147,50 2970,00 2177,50

Bono Vacacional 7 343,17 2402,17 1386,00 1016,17

Vacaciones fraccionadas 1,3 375,46 488,10 0,00

Bono vacacional fraccionado 0,6 375,46 225,28 0,00

Total vac y bv fraccionados 713,38 621,00 92,38

Utilidades al 31-12-10 22,5 311,71 7013,38 2254,05 4759,33

Utilidades fraccionadas 67,5 359,11 24239,62 18700,65 5538,97

69914,72

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad desde la fecha de finalización de la relación laboral 10 de diciembre de 2011.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral 10 de diciembre de 2011; 2) en lo que se refiere a los demás conceptos desde la fecha de notificación de la demandada, 23 de enero de 2013, folios 30 y 31.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia la parte demandada HOTEL COLISEO, C. A., debe pagar al ciudadano G.A.B. la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 69.914,72), por concepto de diferencia de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturno y días de descansos y feriados, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo, por concepto de intereses de mora e indexación.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora y la indexación.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2013 por el abogado D.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2013 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: REVOCA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano G.A.B. en contra de la sociedad mercantil HOTEL COLISEO C.A. CUARTO: Se ordena a HOTEL COLISEO, C. A., pagar al ciudadano G.A.B. la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 69.914,72), por concepto de diferencia de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturno y días de descansos y feriados, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo, por concepto de intereses de mora e indexación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de abril de 2014. AÑOS 203º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 9 de abril de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2013-001390.

JCCA/MM/ksr.