Decisión nº 2015-243 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Noviembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2015-2319

En fecha 07 de enero de 2015, el ciudadano G.A.V.B., titular de la cédula de identidad Nº 10.118.836, debidamente asistido por el abogado J.D.S.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.466, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRANSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA actualmente denominado INSTITUTO DE MOVILIDAD U.D.M.C. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA en virtud de los actos administrativos contenidos en los oficios Nº PRES-0841 de fecha 05 de septiembre de 2014, publicado en el Diario VEA del 16 de septiembre de 2014; y Nº PRES-0991, de fecha 16 de octubre de 2014.

Previa distribución efectuada en fecha 08 de enero de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el 09 de enero del mismo año y quedó signada bajo el número 2015-2319.

Mediante sentencia interlocutoria Nº 2015-012 de fecha 14 de enero de 2015, este Tribunal declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; lo admitió y ordenó la citación y notificaciones de legales; asimismo solicitó los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

En fecha 08 de abril de 2015, la abogada Migberth R. Cella Herrera, en su condición de Jueza Provisoria, se abocó al conocimiento de la presente causa, ello en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

Posteriormente, en fecha 13 de julio de 2015, la abogada L.L.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.774, procediendo en este acto con el carácter de representante del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao, dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

El 30 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, el 15 de octubre de 2015, se celebró la audiencia definitiva dejando expresa constancia de la comparecencia de ambas partes.

Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2015, se dictó el dispositivo de la presente decisión, el cual fue declarado “SIN LUGAR”, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS

Fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial

Señaló la parte querellante, que ingresó a prestar servicios en la División de Informática del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en el cargo de Ayudante de Educación y Prevención, posteriormente ejerció los cargos de Asistente Técnico; Operador de Equipos de Computación; Operador de Soporte Técnico; Técnico en Soporte; Técnico en Soporte I y III; Analista en Sistemas y finalmente Coordinador de Informática.

Que, el resultado de sus evaluaciones son excepcionales y por encima de lo esperado; que, ha recibido felicitaciones y reconocimientos en los años de servicios.

Que, mediante Oficio Nº PRES-0841 del 05 de septiembre de 2014, publicado en el Diario VEA de fecha 16 de septiembre de 2014, la Presidenta del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del municipio Chacao, lo removió del cargo de Coordinador de Informática, fundamentando en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que ha “…venido desempeñando hasta el presente un cargo de Confianza, como Coordinador…”. Posteriormente, el 16 de octubre de 2014, mediante el Oficio Nº PRES-0991 de esa misma fecha, fue retirado, por no haber sido posible su reubicación en otro cargo de carrera.

Que, fue infringido su derecho a l estabilidad como funcionario de carrera; que igualmente fue violado el principio de globalidad de la decisión.

Que, la Administración basó su decisión en que ha “…venido desempeñando hasta el presente un cargo de Confianza, como Coordinador (…) el cual comporta la realización de las siguientes actividades según lo descrito por Usted en el Registro de Información de Cargo, de fecha 21 de agosto de 2014…”, haciendo especial énfasis en que quien determina si un cargo es de confianza es la propia Administración.

Atribuyó, a los actos administrativos que impugna el vicio de falso supuesto, por cuanto fue removido de un cargo que no ejercía, que, aunado a ello no se especifico la fecha que supuestamente lo ejercía; que igualmente, no específica en que instrumento jurídico aparece dicho cargo como de confianza, todo ello patentiza el falso supuesto de hecho.

Que, para clasificar un cargo como de confianza deben ser valoradas las actividades realizadas efectivamente por el funcionario, y que en su caso no tomaba decisiones que comprometieran la División ni a la institución, no manejaba cantidades de dinero, no ingresaba personal, solo le participaba al Jefe de la División de Informática cuales eran las necesidades de carácter técnico.

Señaló, que las funciones que aparecen en el Registro de Información de Cargo que suscribió, las realizó por indicación y supervisión del personal designado por la Dirección de Recursos Humanos.

Indicó, que el acto administrativo de remoción se encuentra afectado por el vicio en la base legal, por cuanto fue fundamentado en el Registro de Información de Cargo que suscribió; que, en ninguna parte del ordenamiento jurídico indica que es el propio funcionario quien redacta el Registro de Información de Cargo, por tanto en dicho acto administrativo se verifica la ausencia de base legal.

Igualmente le atribuyó la violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación a los actos que recurre, por cuanto le fue impuesta de una “…sanción en un grado más alto al que corresponde…”.

Que, la Administración no puede actuar arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la verdad, pues ello conduce a una desviación de poder.

Finalmente solicitó que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los oficios Nº PRES -0841, de fecha 5 de septiembre de 2014, publicado en el diario VEA de fecha 16 de septiembre de 2014; y Nº PRES-0991, de fecha 16 de octubre de 2014, contentivos de los actos de remoción y retiro dictados por la Presienta del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación del municipio Chacao; en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Coordinador de Informática adscrito a la División de Informática, o a otro de igual jerarquía y remuneración; se le paguen todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, así como las variaciones que en el tiempo tenga (aumentos), además d los beneficios socioeconómico que percibía por ley y los establecidos en la convención colectiva.

Fundamentos de la contestación

Niega, rechaza y contradice los alegatos expuestos por la parte querellante, por cuanto el acto administrativo recurrido fue dictado con estricto apego a las disposiciones legales que regulan la materia funcionarial y no se ha configurado ningún vicio.

Que, por tratarse de un funcionario que desempeñaba un cargo de confianza no procede procedimiento alguno de determinación de responsabilidad, sino la remoción y retiro de un cargo de confianza, por tanto no fue violentado el principio de globalidad, ni principios de proporcionalidad.

Que, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de forma expresa como manera de separar a un funcionario publico de confianza, la remoción, ello en pleno ejercicio de su potestad atribuida.

Que, el acto administrativo recurrido se encuentra fundamentado en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a los fines de comprobar el alto nivel de confianza el propio querellante suscribió el Registro de Información al Cargo; que en su condición de Coordinador, tomaba decisiones, tenía acceso a información confidencial, elaboraba los planes de renovación y adquisición de equipos de computación,

Que, el registro de Información de cargos es el medio idóneo para determinar que un cargo deba ser considerado de confianza, dada la naturaleza jurídica de este instrumento, en el se desprende las funciones que ejercía la parte actora, quedando claro que su mandante actuó ajustado a derecho.

Señaló, que el querellante no le atribuyó ningún vicio al acto administrativo de retiro, por lo tanto solicitó que se desestime su pretensión de nulidad. Aunado al hecho que su representada cumplió con realizar las gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas, por lo cual procedió a su retiro, siendo incorporado al Registro de Elegibles, garantizándole la tutela judicial efectiva y salvaguardar su estabilidad funcionarial.

Igualmente señaló, que el hoy querellante trabajó en calidad de contratado prestando sus servicios como Asesor de Áreas de Sistema en la Alcaldía del municipio Chacao, desde el 05 de enero hasta el 31 de diciembre de 2015, según Oficio Nº 2102.

Finalmente solicitó, que se declare Sin Lugar la pretensión del querellante.

-II-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Procede este Juzgadora a emitir su pronunciamiento respecto al fondo de la presente causa, y en ese sentido observa que el querellante pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nº PRES-0841 de fecha 05 de septiembre de 2014, publicado en el Diario VEA del 16 de septiembre de 2014; y Nº PRES-0991, de fecha 16 de octubre de 2014, mediante los cuales la Presidenta del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao, removió y posteriormente retiró del cargo que desempeña como Coordinador de Informática, fundamentado en que es funcionario de confianza, atribuyéndole el vicio de falso supuesto, principio de globalidad de la decisión, vicio en la base legal y la violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, lo cual fue contundentemente refutado por la representación del querellado.

Falso supuesto de hecho

Establecido lo anterior quien decide pasa a resolver el argumento del querellante dirigido a señalar que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de falso supuesto de hecho por cuanto la Presidenta del Instituto querellado indicó que la parte actora venia desempeñando cargo de confianza como Coordinador de Informática, aunado al hecho de que el mismo expone que “…el cual comporta la realización de las siguientes actividades según lo descrito por Usted en el Registro de Información de Cargo…”; que, no tomaba ni participaba en la toma de decisiones que comprometieran a la División ni al Instituto, no manejaba cantidades de dinero, no ingresaba personal, por lo tanto no ejercía cargo de confianza; lo cual fue refutado por la parte querellada e hizo especial énfasis en que el cargo de Coordinador de Informática es de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, susceptible de ser separado del mismo mediante un acto administrativo de remoción.

Establecido lo anterior, es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

. Negrillas nuestras.

De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron, en tal sentido, en ese contexto, entiende este Juzgado que los argumentos del querellante refieren “hechos falsos” por parte de la Administración, para lo cual se realiza el siguiente análisis:

En principio esta Juzgadora debe determinar si efectivamente el hoy querellante ostentaba dentro del Instituto Autónomo de Transito, Transporte, y Circulación del municipio Chacao para la fecha de su remoción un cargo de carrera o por el contrario ocupaba un cargo de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, por tanto se hace imperioso para este Tribunal traer a colación parte del contenido del acto administrativo de remoción recurrido publicado en el Diario VEA de fecha 16 de septiembre de 2014, (Oficio PRES-0841 del 05 de septiembre de 2014) el cual cursa al folio 10 de la pieza principal, e indica textualmente lo siguiente:

…Me dirijo a usted en mi condición de Presidenta del Instituto de Movilidad U.d.M.C. del estado Miranda, carácter éste que se desprende de la Resolución Nº 005-14, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario8164, de fecha 08 de enero de 2014 (…); en la oportunidad de notificarle que en ejercicio de las atribuciones que me confiere el numeral 5, del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 17 de la Ordenanza Nº 002-14, del Instituto de Movilidad U.d.M.C. del estado Miranda, he decidido removerlo del Cargo de Coordinador de Informática, adscrito a la Dirección de Informática de este Instituto a partir de la fecha en la cual le sea notificada la presente decisión.

…omissis…

La presente decisión fue fundamentada en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 20 y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

…Omissis…

Las disposiciones anteriormente descritas, son de plena aplicación en la adopción de la presente medida, por cuanto usted ha venido desempeñando hasta el presente un cargo de Confianza, como Coordinador, adscrito a la dirección de informática de este Instituto, el cual comporta la realización de las siguientes actividades, según lo descrito por usted en el Registro de Información de Cargo de fecha 21 de Agosto de 2014, entre las que se destacan:

Dirigir todas las actividades técnicas y administrativas del área funcional de computación.

Planificar y coordinar las actividades integrales del personal.

Participar en la elaboración de planes operativos y estratégicos en el área.

Supervisar los sistemas de información.

Mantener y controlar el inventario de materiales relacionados con el sistema de computación, elaborando los reportes necesarios.

Igualmente hago de su conocimiento que de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa, queda usted en situación de disponibilidad por el término de un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación de la presente decisión lapso durante el cual tendrán lugar las gestiones tendientes a su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía…

.

Se colige del acto administrativo parcialmente antes trascrito, que la Presidenta del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda en ejercicio de su atribución removió al ciudadano G.A.V.B.d. cargo que desempeñaba como COORDINADOR DE INFORMÁTICA en esa institución, ya que el mismo es considerado como un cargo de confianza de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el Registro de Información de Cargos.

En ese orden de ideas, se hace imperioso traer a colación las normas que las cuales se fundamentó el referido acto administrativo, al respecto los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen:

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…).

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes…

.

De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.

En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, señaló lo siguiente:

”…en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. Negrillas del Tribunal.

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción), la Administración deberá aportar en caso de cargos de libre nombramiento y remoción de confianza, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la confidencialidad de las funciones.

En virtud de lo anteriormente expuesto, pasa entonces quien decide a analizar las funciones realizadas por el actor en el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda con el fin de determinar si las funciones encomendadas se encuentran dentro de las que desempeña un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que riela en los folios 13 al 17 del expediente judicial REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS, emanado del Instituto querellado, fecha de elaboración 21 de agosto de 2014, suscrito por el ciudadano G.A.V.B., en el cual se desprende: Denominación Oficial del cargo COORDINADOR DE INFORMATICA, además se lee lo siguiente:

… III. OBJETIVO GENERAL DEL CARGO

1. dirige todas las actividades técnica y administrativa del área funcional de computación.

2. Planifica y coordina las actividades integrales del personal a su cargo

3. Participa en la elaboración de planes operativos y estratégicos en el área

4. Supervisa el análisis y diseño de sistema de información

5. mantiene y controla el inventario de materiales relacionados con el sistema de computación elaborando los reportes necesarios

6. Presenta Informe de sus actividades.

Funciones, actividades y/o tareas

1. Planificar, organizar, coordina y controla las actividades de todos las áreas de Informática de acuerdo a los parámetros establecidos por el jefe inmediato.

2. Analiza la factibilidad sobre la implementación de sistema

3. dar soporte técnico general

4. Elabora inventario anual de necesidades de todas las direcciones en materia de software y hardware.

Funciones, actividades y/o tareas

1. Verificar y hacer requerimiento de los requerimiento de los usuarios.

2. Cumplir y hacer cumplir las normas y procedimientos reflejados en el manual vigente tanto en la organización como en el Manual de Normas y procedimientos.

3. Designar en base a la planificación anual ó … al personal en las diferentes actividades

4. Elaborar constantemente la metodología y Herramientas utilizadas en el desarrollo de todas las actividades.

5. Elaborar y proponer al director un plan de capacitación continuo tanto en el soporte técnico en materia de avances tecnológico como a los usuarios en el uso de … tales como: Windows, Excel, Word entre otros.

…omissis…

6.2 Para el Grupo de Trabajo

X Planifica

X Organiza

X Coordina

X Controla

6.3 Toma de decisiones

X Si

…Omissis…

VII. TIPO DE INFORMACIÓN MANEJADA

X Este cargo tiene acceso a los volúmenes de red de todas usuarias…

De las funciones que anteriormente fueron indicadas, se puede evidenciar que el cargo de COORDINADOR DE INFORMÁTICA, que ostentaba el ciudadano G.A.V.B., en el Instituto querellado, son principalmente de confianza, tales como la de Planificar, Organizar, Coordinar, Controlar, así como la toma decisiones, resultando evidente para este Órgano Jurisdiccional, que el referido cargo comprende principalmente funciones que son inherentes a cargos de confianza, tal y como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala el carácter de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, por tanto debe concluir quien decide que efectivamente el hoy querellante ejercía a todas luces un cargo de libre nombramiento y remoción ya que las funciones que desempeñaba dentro del Instituto eran principalmente de confianza, al ser todo esto así, debe quien decide desechar el vicio del falso supuesto de hecho denunciado, ya que como se estableció en las líneas que anteceden se corroboró que las funciones ejercidas por el querellante en el Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

En ese orden de ideas, se observa que el querellante señaló que el Instituto querellado, estaba en pleno conocimiento de su situación de funcionario de carrera y procedió a removerlo infringiendo su estabilidad y que dada su condición debió haberle “…aperturado un procedimiento…”; en ese sentido, cabe destacar que el acto administrativo aquí impugnado se refiere a la remoción de un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cabe acotar que los funcionarios que detentan esta categoría de cargos son nombrados y removidos al libre albedrío del superior jerarca, sin que para ello previamente medie un procedimiento administrativo (sancionatorio), tal y como lo prevé el ultimo aparte de artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto los funcionario de detentan esta tipo de cargo como lo son los de libre nombramiento y remoción no gozan del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esos cargos. Aunado a ello, la remoción aplicada al querellante no obedeció a una sanción que ameritara un procedimiento disciplinario, por tanto no la Administración no le violentó su derecho a la estabilidad. Así se decide.

De la violación del principio de globalidad

Debe precisarse que la parte demandante manifestó que la Administración municipal descentralizada basó su decisión en que ha “…venido desempeñando hasta el presente un cargo de Confianza, como Coordinador (…) el cual comporta la realización de las siguientes actividades según lo descrito por Usted en el Registro de Información de Cargo…”; haciendo especial énfasis en que quien determina que un cargo es de confianza es la propia Administración y no el particular.

Al respecto, es menester indicar que el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que: “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”, en este sentido, conviene puntualizar en atención al principio iura novit curia que lo alegado por la parte actora se circunscribe a que la Administración lesionó el principio de exhaustividad.

En este orden, quien Juzga considera oportuno traer a colación lo establecido en la sentencia N° ¬01138 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de junio de 2007 (caso: Inspectoría General de Tribunales contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), a saber:

… Para el examen del referido alegato, se impone citar el contenido del aludido artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo tenor es el siguiente:

…omissis…

En anteriores oportunidades esta Sala ha establecido que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo antes transcrito, la Administración se encuentra en la obligación de resolver todas y cada una de las cuestiones que le hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación de la causa. Sin embargo, dicha omisión sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo dictado, en el caso de que la misma afecte su contenido, estando esta Sala en el deber de preservar la validez de todo aquello contenido en el acto que resulte independiente; ello, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 eiusdem (…omissis…)

(Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Acogiendo el criterio anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció respecto del referido vicio mediante sentencia Nº 1386 de fecha 22 de noviembre de 2011, recaída sobre el caso: Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) contra el Instituto Nacional para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de la manera siguiente:

… Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de globalidad de la decisión o principio de congruencia, al igual como sucede en los procesos judiciales, obliga a la Administración a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes

…omissis…

Sin embargo, es importante destacar que dicho principio es aplicable en menor grado de rigurosidad en los procedimientos administrativos, quedando sentado en criterio de este y otros órganos jurisdiccionales, con competencia administrativa, que basta con que la Administración realice un estudio o análisis general, siempre que quede expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a tomar la decisión plasmada en el acto administrativo correspondiente.

…omissis…

En ese sentido, lo fundamental es que lo señalado por la Administración como motivo de su decisión, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las normas legales respectivas, por cuanto no es imperativo que en el acto la Administración realice un análisis minucioso de los alegatos y pruebas, siendo que los mismos se encuentran contenidos en el expediente del procedimiento administrativo (…)

.

Verificado lo anterior, se deduce que el principio de exhaustividad o globalidad administrativa implica que la Administración, debe ceñirse en lo contenido en el expediente administrativo al momento de emitir su decisión, expresando de manera clara los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se basó el acto administrativo, sin que sea necesario realizar un riguroso examen de todos y cada uno de los alegatos y de los medios promovidos, por lo que la nulidad del acto solo procedería si la omisión de uno o algunos alegatos expuestos por el particular afecta la manifestación de la voluntad de la Administración plasmada en la decisión.

Ahora bien, del libelo se desprende que la falta de exhaustividad fue denunciada con base a que quien determina que un cargo es de confianza es la propia Administración y no el particular, en ese sentido se acota que el acto administrativo de remoción fue fundamentado tal y como quedó establecido anteriormente en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos que expresamente se refieren a los cargos que ejercen los funcionarios como de libre nombramiento y remoción, como lo son de alto nivel y confianza, específicamente para el caso que nos ocupe a los cargos de confianza, en virtud de que el accionante ejercía un cargo de ésta categoría, haciéndose especial alusión al Registro de Información de Cargo que él suscribió.

En ese sentido, se hace alusión que el Registro de información al Cargo es un instrumento mediante el cual la Administración define la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, por cuanto resulta ser el medio idóneo para demostrar las funciones que ejerce un funcionario, e igualmente permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de las normas en referencias.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se colige que efectivamente quien determina que un cargo es de libre nombramiento y remoción es la Ley, no el funcionario, éste lo que hace es suscribir las funciones que ejerce en el Registro de Información al Cargo, y de allí se parte a verificar si esas funciones que ejerce encuadran dentro del alto grado de confidencialidad, por tanto se advierte que la Administración tomó en consideración el Registro de Información al Cargo para dejar constancia en el acto administrativo recurrido, que esas funciones que ejercida el querellante representaban para con el Instituto un algo grado de confidencialidad ello fundamentado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, considerando el criterio jurisprudencial antes analizado, en las decisiones administrativas no resulta exigible un análisis pormenorizado, sino que basta con la constatación del motivo fáctico del acto en el mismo o en el expediente administrativo subsumido en las previsiones legales correspondientes, en consecuencia, esta Sentenciadora concluye que en el caso bajo examen se evidenció -de la revisión acto objeto de impugnación y del Registro de Información al Cargo-, que la decisión emanada del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación del estado Bolivariano de Miranda sí cumplió con los extremos referidos, por cuanto de la lectura de la misma se pueden verificar los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, por tal razón quien decide debe desechar la aducida violación del principio de exhaustividad. Así se declara.

Del vicio en la base legal

El accionante advierte la existencia de vicio de ausencia en la base legal, por cuanto a su decir, la Administración fundamentó su remoción del cargo de Coordinador de Informática en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en que supuestamente venía desempeñando un cargo de confianza. Esta afirmación fue refutada por la representación judicial de la parte querellada, arguyendo que el cargo que ejercía el querellante como Coordinador de Informática es de confianza conforme a lo previsto en los artículos 20 y 21 ya mencionado.

Así las cosas, quien aquí sentencia observa que tal denuncia va dirigida a fundamentar vicio del falso supuesto de derecho.

Ahora bien, para determinar que realmente se haya producido el vicio invocado, en el caso de marras, se observa que el Oficio PRES-0841 de fecha 05 de septiembre de 2014, publicado en el Diario VEA del día 16 del mismo mes y año, previamente analizado, encuentra su fundamento legal en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo estas las normas que rigen a los funcionarios públicos que ejercen cargos de confianza y de alto nivel (libre nombramiento y remoción), y visto que en líneas que anteceden este Tribunal dejó claro que el cargo que ejercía el querellante como Coordinador de Informática, era un cargo de confianza, este Tribunal considera que están dados los supuestos establecidos en la norma como para considerar que el fundamento considerado por la administración respecto al hecho probado y analizado fueron subsumidos correctamente en la norma, de tal forma que no se verifica una errónea interpretación o la aplicación del supuesto de hecho a una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula, razón por la cual esta Juzgadora debe declarar improcedente la denuncia de falso supuesto de derecho. Así se decide.

De la Proporcionalidad

En cuanto a la denuncia referida a la violación del principio de proporcionalidad, quien Juzga debe tomar en cuenta lo consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa indica que cuando una disposición establezca una sanción y esta queda a la determinación o juicio de la autoridad competente, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Asimismo, se resalta que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

En ese contexto cabe acotar que la Administración no le aplicó una sanción al querellante, en la cual debería a.l.g.d.l. falta cometida, sino que fue removido de un cargo de confianza, tal y como también quedara constatado líneas arriba-, razón por lo cual considera quien aquí decide, que el vicio imputado respecto a la violación del principio de proporcionalidad es infundado, en consecuencia debe desecharse tal denuncia. Así se declara.

Del acto administrativo de retiro

Observa esta Juzgadora que la parte querellante al primer folio de su escrito libelar así como finalmente en el petitum del mismo, solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº PRES-0991 de fecha 16 de octubre de 2014, sin embargo de la lectura del referido escrito no se desprende que haya atribuido vicio alguno, solo se circunscribió a señalar que: “…Por lo cual los actos administrativos de remoción y retiro este último por vía de consecuencia- se encuentran afectados de nulidad”; en ese sentido este Tribunal un aras de salvaguardar el acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, pasa analizar si se realizaron las gestiones reubicatorias. Así se decide.

En ese sentido, el acto administrativo de retiro dictado en fecha 16 de octubre de 2014, por la Presidenta del Instituto establece lo siguiente:

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que, tomando en consideración su condición de funcionario de carrera, la Dirección de Recursos Humanos de este Instituto realizó las diligencias y gestiones tendentes a su reubicación sobre la base de lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Al respecto le comunico que, al vencer el período de disponibilidad que legalmente le correspondió, no ha sido posible reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración, tal como lo establece el artículo 88 del Reglamento citado ut supra…

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En ese orden de ideas, se observa en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que la disponibilidad es la situación en la cual se encuentra sometido el funcionario de carrera que es afectado por una reducción de personal o que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción; también el referido instrumento señala que las gestiones reubicatorias tiene la duración de un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación de la remoción, y que las mismas deben constar por escrito.

En tal sentido el artículo 86 de la Ley in comento, establece que mientras que exista el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario; motivando a ello, esta Sentenciadora pasa a verificar si la Administración municipal realizó las gestiones reubicatorias, del hoy accionante, así pues se hace necesario para este Tribunal revisar los elementos cursantes en autos:

Riela a los folios 605 al 595 del expediente administrativo copia certificada de los Oficios PRES-0902, PRES-0896, PRES-0906, PRES-0904, PRES-0903, PRES-0900, PRES-0901, PRES-0896, PRES-0897, PRES-0898, PRES-0899, todos de fecha 22 de septiembre de 2014, suscritos por la Presidenta del Instituto, dirigidos a la Presidenta Ejecutiva de la Fundación Cultural Chacao, Presidente del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente, Contraloría Municipal de Chacao, Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud, Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Chacao Alcaldía del Municipio Sucre Alcaldía del Municipio Chacao, Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente, Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, Alcaldía del Municipio El Hatillo, Alcaldía del Municipio Baruta, respectivamente, mediante los cuales, les solicitó, lo siguiente:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que en ejercicio de las atribuciones que me confieren el Artículo 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Artículo 88, numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en mi carácter de Directora Presidenta del Instituto de Movilidad U.d.C., he decidido REMOVER al ciudadano G.A.V.B., titular de la Cédula de identidad Nº 10. 118.836, del cargo de Coordinador de Informática de este Instituto, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo que se refiere a los Cargos de Confianza, en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, decisión que le fue notificado mediante oficio de fecha 05 de Septiembre de 2014.

En este sentido y en virtud de que el mencionado ciudadano se encuentra en situación de disponibilidad, a partir del 16 de septiembre de 2014, le solicito nos informe a la brevedad posible, si en ese Dependencia existe alguna vacante para proceder a su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, antes de ser removido, siendo este último el de Analista de Sistema, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 84 y 86 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…

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Asimismo, riela a los folios 618, 611 al 606 del expediente administrativo, copias certificadas de los Oficios Nº 2291-2014, 0257/2014, IPCA/0779/2014, 2236, 526-2014, 892/09/2014, 3369, de fechas 27 de octubre de 2014, 30 de septiembre de 2014, 30 de septiembre de 2014, 29 de septiembre de 2014, 26 de septiembre de 2014, 26 de septiembre de 2014 y 25 de septiembre de 2014, emanados de Alcaldía del Municipio Sucre, Contraloría Municipal de Chacao, Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente, Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, Concejo Municipal de Chacao, Alcaldía del Municipio El Hatillo, Alcaldía del Municipio Chacao, respectivamente. De los referidos oficios se desprende que “…no dispone de un cargo de igual o superior nivel y remuneración…” que “…no existe cargo vacante…”; “…no disponemos de vacante para el cargo en mención”; “…este instituto Policial no está contemplado el cargo de Analista de Sistemas”; “…no disponemos de cargos vacantes de similar nivel”; “…en la actualidad no existen cargos disponibles…”; “…en la actualidad no existen cargos disponibles…”, respectivamente.

De las documentales anteriores mencionadas se desprende que el Instituto querellado realizó todas las medidas necesarias tendentes a la reubicación del querellante en el cargo de Analista de Sistemas, dirigiendo sendas solicitudes a distintos entes de la Administración Pública a los fines de lograr su reubicación, pero las respuesta dadas fueron infructuosas, por cuanto carecían de disponibilidad de cargos de carrera de similar o de superior nivel y remuneración al ultimo cargo de carrera desempeñado por la parte actora, según los documentos probatorios que cursan en el expediente administrativo, siendo así la Administración procedió al retiro del hoy actor, debido a que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas.

En este orden de ideas considera quien decide, que la Administración garantizó el derecho a la estabilidad del querellante, pero a pesar que el Instituto Autónomo de Transporte, Transito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda realizó todas las cargas que le impone la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el artículo 78 numeral 5, parte in fine, en concordancia con los artículo 86 y 87 del aun vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, por lo que se debió realizar el retiro definitivo de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, en consecuencia se observa que el querellado actuó ajustado a derecho. Así se decide.

De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano G.A.V.B., titular de la cédula de identidad Nº V-10.118.836, debidamente asistido por el abogado J.D.S.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.466, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRANSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA actualmente denominado INSTITUTO DE MOVILIDAD U.D.M.C. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Sindico Procurador y al Alcalde del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como al Presidente del Instituto de Movilidad U.d.m.C. del estado Bolivariano de Miranda.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZA,

LA SECRETARIA,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA

C.V..

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte post meridiem (03:20 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ( ).-

LA SECRETARIA,

C.V..

Exp. 2015-2319/MRCH/CV