Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 2 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteYanina Beatriz Karabin Marin
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 02 de Marzo de 2009.

Años: 198° y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-000364.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-001423.

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrente: Abg. G.G.P.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 de éste Circuito Judicial Penal.

Imputados: G.J.G.S. y Gaudys E.P.R..

Delito: CONCUSION, previsto y sancionado en el Articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar de fecha 05 de Noviembre del 2008, y fundamentada en fecha 12-11-08, mediante la cual declara la Nulidad Absoluta del procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano G.J.G.S. y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguientes en virtud de no existir autorización previa.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado G.P.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar de fecha 05 de Noviembre del 2008, y fundamentada en fecha 12-11-08, mediante la cual declara la Nulidad Absoluta del procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano G.J.G.S. y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguientes en virtud de no existir autorización previa.

Recibidas las actuaciones en fecha 04 de Febrero de 2008, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Y.B.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2007-001423 interviene el Abogado G.G.P.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Publico, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 24-11-2008, día hábil siguiente a la notificación del recurrente Fiscal del Ministerio Publico, hasta el día 28-11-2008, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 18-11-08. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 15-01-09, día hábil siguiente al emplazamiento del Defensor Publico Abg. W.M., hasta el día 19-01-09, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso de Apelación en fecha 28-11-2008, el cual fue oportuna su contestación. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo, G.G.P.C., en mi condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico (…) actuando con el carácter de tal en el presente asunto seguido por el despacho que represento en contra de los ciudadanos imputados G.j.G.S. y Gaudys E.P.R., (…) ante usted con el correspondiente respeto ocurro en la oportunidad de Interponer Recurso de Apelación contra decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 de la circunscripción Judicial del Estado Lara contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 12 de Noviembre, que tacha de Nulidad Absoluta el procedimiento policial efectuado y decretado bajo flagrancia en la correspondiente audiencia de Presentación, el cual dio origen y continuación al presente proceso penal por la comisión del delito de Concusión previsto y sancionado en el Articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción. El presente Recurso se fundamenta en lo dispuesto en el Artículo 447 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a que se trata de una decisión que pone fin al proceso o hace imposible su continuación. Sin Embargo de conformidad con el criterio reiterado, pacifico e inveterado de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sus sentencias Nº 62 de fecha 01-03-2007, ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado y la sentencia Nº 378 de fecha 10-07-07 en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte en las que consideran que “..Por la naturaleza de esta decisión en cuanto ponen fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las dispocisiones que regulan la apelación de sentencia definitiva...” y vista que la referida decisión que se impugna, se fundamento bajo errónea aplicación de una norma jurídica, en virtud a que no existió, ni existe correspondencia factica de los hechos con lo preceptuado en la ley especial de la materia, en razón de lo cual observado el vicio de que adolece la misma, también se interpone el presente Recurso de Apelación en fundamento al articulo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal por errónea aplicación de una norma jurídica y paso a exponerlo en los siguientes términos:

CAPITULO II

DEL HECHO PUNIBLE

-A-

DE LOS HECHOS IMPUTADOS

El Ministerio Publico imputó a los ciudadanos G.J.G.S. y Gaudys E.P.R. el delito de concusión, cometido bajo las siguientes circunstancias facticas:

El imputado G.E.P.R. en su carácter de Sargento Segundo de T.T., el dial 22 de Marzo de 2007 se encontraba en un punto de control a la altura del caserío “Usera”, (…).

De otro lado, el imputado G.J.G.S. actuó como cooperador inmediato del delito de concusión, pues el día 27 de marzo 2007 y como consta del libro diario de novedades ambos funcionarios se encontraban en funciones pero fue el funcionario colaborador del coimputado G.G.P.R. en la actividad criminal, a quien le fue transferido los documentos de la victima J.F.M.P., con la finalidad de entregárselos cuando este llevara el dinero exigido, siendo aprehendido en el puesto de transito de “Santa Inés”, cuando volvió a exigir al ciudadano J.F.M.P. el dinero, lo tomo, y tenia en su poder los documentos arrebatados a la victima el 22 de marzo de 2007 por el coimputado Perozo Rivero.

-B-

DE LA APREHENSION DE G.J.G. E IMPUTACION DE G.P.R..

… Ante esta situación, este Despacho, dicto la respectiva orden de inicio de la investigación, signándole el Nº 13F22-0191-07, comisionando a la División de Investigaciones y Apoyo Criminalisticos, de la Fuerza Armadas Policiales para la practica de las diligencias tendientes a esclarecer los hechos denunciados y por ende lograr la aprehensión de los presuntos involucrados en el referido caso…

Omisis (…)

Ante tales circunstancias, se realizo Audiencia de Calificación de Flagrancia el día 29 de Marzo de 2007, Ante el Juez de Control Nº 2, a cargo del Abg. E.A.A., realizada al IMPUTADO G.J.G.S., (…) quien se encontraba debidamente asistido por el Defensor Privado Abg. W.M., (…) donde este Despacho Fiscal, expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, precalificando el delito de COCUSION, previsto y sancionado en articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, causa por el Procedimiento Ordinario y el Otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado mencionado.

Asimismo, esta representación Fiscal, procedió a realizar Acto de IMPUTACION FORMAL, en fecha 25-05-2007, previa juramentaciones de Defensores Privados Abogadas G.d.P.G.C. y C.E.S., en cumplimiento de los establecido en el articulo 139 del Código Orgánico Procesal Penal así como de las Sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia –SCP-TSJ del 03-05-2005- y SC-TSJ- Nº 1340 del 22-06-2005 ponente Magistrado Velásquez Alvaray, fue imputado el funcionario GUDY E.P.R.; por el delito de CONCUSION previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción.

CAPITULO III

DEL FUNDAMENTO JURIDICO Y DOCTRINAL.

Señalo en audiencia preliminar la Juez a quo, que efectivamente procedía a decretar la nulidad absoluta del procedimiento porque se trataba de una entrega controlada o Vigilada, cual no fue debidamente tramitada o en su defecto porque tampoco procedió el Ministerio Publico conforme lo preceptúa la Ley contra la Delincuencia organizada en su articulo 31 por extrema necesidad y urgencia operativa del fiscal sin autorización judicial, notificación al juez de control de cualquier medio y en un lapso de ocho horas formalizando la solicitud a través de acta motivada.

Al respecto, procedo a realizar las siguientes consideraciones relacionadas a la pertinencia y aplicabilidad de esta norma especial, como sobre los requisitos de procedencia ejecutiva para que opere la Técnica Policial de Entrega Vigilada o Controlada.

Omisis (…)

De lo cual con meridiana claridad se infiere, en primer lugar que será pertinente la aplicación de esta ley especial solo cuando concurren en una acción delictiva, tres o mas personas; En segundo lugar, cuando en su defecto se trate de una sola persona y esta se constituya como una persona jurídica o asociativa, cuyo medio para delinquir sea de carácter tecnológico, digital o informático, para de esta forma así aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual. Situación hipotética que no se corresponde con las circunstancias de hecho denunciado por la victima, como tampoco con lo que consta en autos especialmente de lo expresado en la audiencia cuya naturaleza valora con especialidad los detalles del procedimiento, a saber la Audiencia de Flagrancia o Presentación, en la misma se presento un solo ciudadano aprehendido bajo estas circunstancias, el imputado G.J.G.S. y en el transcurso de la investigación que nos faculta la Constitución y la Ley, los indicios de todas las partes y evidencias solo permitieron imputar a otro ciudadano el señor Gaudis Perozo. No consta repito de la audiencia especial en la materia, así como de los hechos denunciados, que haya participado una tercera persona. La conflagrancia del delito se hizo posible solo a través de Dos (02) personas. Por lo cual resulta inexplicable que este despacho fiscal pueda haber valorado, para el procedimiento efectuado en la presente causa, la aplicabilidad de la misma.

No obstante el ámbito de aplicación de la misma, la procedencia ejecutiva de la referida Técnica de Entrega Controlada requiere de su definición:

(Omisis)…

Es decir, en primer lugar, requiere el diseño de la técnica de un t.t. entre países y por excepción en el país, al punto que señala: “con la autorización de sus autoridades” la de esos países… Así como del conocimiento sobre la procedencia y destino de las operaciones ilícitas y en consecuencia de las Rutas a desplegar, es decir se trata de un procedimiento especialísimo a implementar cuando existan indicios de redes con objetivos ilegales en tránsito y durante un tiempo determinado bajo este fin; En segundo lugar requiere el diseño de la técnica, que sea empleada una remesa ilícita, algo que según el diccionario de la Real Academia Española deba ser “enviado en cada vez” requiriendo además de un envió permanente durante determinado lapso de tiempo, es decir no puede tratarse de un hecho aislado, casual o intermitente porque de lo contrario no se estaría en presencia de una figura de las de Delincuencia Organizada, en su sentido estricto o amplio.

Por lo cual se requiere además, visto la especialidad del nivel organizado de la delincuencia que esta se ejecute para garantizar la eficacia de la operación a través de Agentes Encubiertos, conforme lo señala el capitulo III de la ley especial bajo análisis, en su artículo 32:

(Omisis)…

Dicta el referido artículo, la necesidad de que la táctica se ejecute a través de Agentes Encubiertos pertenecientes a órganos de seguridad del Estado, que son aquellos que a concepción de la ley, en su artículo 2, num. 6:

(Omisis)…

Así mismo, señala el artículo 38 sobre los agentes de operaciones encubiertas que:

(Omisis)…

Al respecto indica RENDO:

(Omisis)…

Ello en primer lugar requiere, sino imperativamente de una alteración del documento físico de identificación, si de un cambio de identidad, ocupación y funciones personales debidamente autorizado, con el sentido finalista de, en segundo lugar: Infiltrarse en los grupos de delincuencia organizada, esto es en la acepción 4ta. del verbo enunciado en el Diccionario de la Real Academia Española: (Omisis)…

Por ello se infiere que en la Técnica Policial de Entrega Vigilada o Controlada, la cual funge como sinónimo en la ley especial venezolana, que deben concurrir y estar presentes en la exigencia que demandan los hechos para la aplicación de la misma:

  1. Tres o más Personas coomo sujetos activos del hecho criminoso

  2. El T.P. entre países o en un país,

  3. Una Remesa Ilícita,

  4. A través de un Agente Encubierto.

Así las cosas, esta técnica se configura cuando el fundamento y análisis concurrente anterior expuesto, al fiscal se le plantee que se tratara en consecuencia tal a lo que señala el artículo 2, numeral 6 de: “operaciones de carácter excepcional… que se efectuaran siempre que parezca difícil el esclarecimiento del delito investigado”… Como efectivamente no se planteo para el presente caso a esta representación fiscal y efectivamente como no fue necesario, no sucedió. Los indicios ratifican que en la comisión del delito de Concusión en contra del ciudadano J.F.M.P. solo participaron los 2 ciudadanos up supra identificados.

En segundo lugar resulta determinante, el t.t. requerido para se perfeccione la referida técnica, lo cual en el presente caso, el aspecto geográfico se escenifico dentro de las fronteras de nuestro país y mas aun se circunscribió al punto de control de labores de los funcionarios de transito, donde fue detenido para la inspección el vehiculo, sitio único y directo de la entrega por la victima, de manera que no hubo posibilidad de trayectos y controles oficiales, como para que se requiera la Infiltración exigida. Al respecto se interroga esta representación fiscal, acaso bajo la Vigilancia Estática efectuada por los funcionarios en el presente caso (que fue lo que realmente sucedió), por la distancia entre el punto de observación y el del lugar de los hechos, resultaría necesario el cambio de Identidad o Identificación que requiere la Técnica (para cumplir con el requisito del artículo 32: (Omisis)…), acaso pudo haber existido infiltración cunado ningún funcionario intervino de la entrega directa efectuada por la victima, Existe alguna evidencia en autos que señale que los funcionarios actuaron previo a la flagrancia o con otra identidad a la legal?. Finalmente se trato el dinero o la moneda entregada por la victima, de un dinero de curso legal, cuando le origen del mismo procedía del patrimonio de la víctima. En ningún momento de la investigación y procedimiento efectuado se requirió la posibilidad de entrar a valorar la procedencia o destino de la mercancía o medio ilícito, entre otras cosas porque sencillamente se trataba de la extorsión directa de un funcionario público, porque fue la persona exclusiva que participó en la entrega como para considerarlo infiltrado más que afectado.

En este orden y con ánimo de contribuir en despejar cualquier duda y así no incurrir en confusión, nuestra ley especial no hace distinción entre la Entrega Controlada, de la Vigilada. En efecto, legislación nacional ha usado la dos denominaciones aludidas como equivalentes semánticas. Sin embargo en función de esto también pudiéramos señalar que ambas terminologías pudieran diferir en su descripción ejecutiva del procedimiento. En el caso de la primera se exige la participación de un agente encubierto que custodia y controla el transporte de drogas o medio ilícito. En la segunda, en cambio, sólo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la circulación o salida de las remesas ilícitas.

Los expertos establecen la distinción sosteniendo que “En la entrega vigilada, la mercancía ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por parte de las agencias policiales. En cambio, en la entrega o remesa controlada, se recurre a agentes infiltrados que participan directamente en la operación de tránsito. (Omisis)…

Ahora bien, con ello esta representación fiscal quiere señalar que incluso bien pudiera interpretarse a derecho, que el legislador no tuvo la intención de discriminarlas, entonces las considero sinónimo, para locuaz en consecuencia se requiere en su empleo además de la incursión de tres personas o más., también con el requerimiento, vista la concepción legal y uniforme de la misma técnica, de la presencia de un agente encubierto. Sin embargo, aun haciendo la distinción ontológica entre si procedimiento ejecutivo de cada terminología, repito concebida como una sola bajo la ley venezolana, para la entrega Vigilada coincide la doctrina y la ley, en que debe existir como técnica aplicable a delitos de redes además de tres personas que adelante bajo la comisión del delito, EL T.T. y UNA MERCANCIA O MEDIO ILÍCITO que resulte interesante al Estado perseguir con el fin de las organizaciones criminales”. Lo cual como suficientemente explicado y sustentado esta, no concurrió en el presente caso.

Estas reflexiones las formuló ciudadano Magistrado, porque la trascendental importancia en recobrar y preservar la Ética y Moralidad de los funcionarios que administran en todos sus ámbitos los intereses del pueblo venezolano en búsqueda de un Estado de P.S., garantista pero menos formalista como lo debería ser el Estado Constitucional de Derecho y de Justicia vigente, lleva a colocar en una balanza en el presente caso de Corrupción sobre que debe pesar mas a los ojos del Derecho y la justicia, si la mera enunciación en el Acta Policial de procedimiento , de la Palabra Entrega Vigilada, bastante impregnada de perfume Semántico, o la importancia de que sea apreciada la correspondencia fáctica de las circunstancias del procedimiento con las exigencias de esta técnica especial como para pretender encuadrar dentro de los requerimientos de esta a los hechos decretados bajo Flagrancia.

Precisamente el decreto de flagrancia de fecha 29 de marzo de 2007 valoro un Estado Probatorio que permitió decretar la misma, originado en ocasión a los datos de la denuncia, el aviso de loa victima, la Vigilancia estática efectuada y la actuación criminal desplegada por los funcionarios imputados, procediendo en Fase Intermedia, el criterio de Control a entrar en contradicción cuando valora como ilegal por ausencia de solicitud de autorización, el procedimiento que dio lugar a la misma. Efectivamente la fase de control tuvo sobre el mismo procedimiento varias formas de apreciarlo, en un momento determinado (Audiencia de Presentación) aprecio al procedimiento como legitimo y en otro momento (Fase Intermedia) como ilegal.

Sin embargo esta representación fiscal ha considerado sostenidamente que en fundamento a las valoraciones expuestas, ha procedido legítimamente en el marco de la gama de actividades de Investigación que faculta al ministerio Público. Así las cosas, la c.F. del dinero entregado por la victima directamente a un victimario y la constatación visual por parte de los funcionarios actuantes, sin que por las peculiaridades del presente caso como observa, pueda parecerse a los requerimientos de la técnica invocada. Se encuadra en El Principio de L.P. que establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omisis)… en este sentido respecto a la constatación fotostática y visual del dinero entregado por la victima y bajo las peculiaridades del caso que se dejan constar en el acta policial para así determinar entre otros factores la flagrancia, la cual no permite parecerse a la técnica especial de entrega controlada. No aparece de manera expresa prohibido por la ley o norma adjetiva la referida actuación vigilancia estática, suficiente para no caer en Inercia y contribuir en dejar IMPUNE un delito que a toda vista permitía la actuación policial.

(Omisis)…

CAPITULO IV

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, ciudadano Juez de Alzada, analizada la correspondencia fáctica del procedimiento efectuado de fecha 27 de Marzo de 2.007 producto del anuncio y la vigilancia estática efectuada, así como la viabilidad aplicativa de la norma especial de delincuencia Organizada, el alcance jurídico de la técnica e incluso hasta la probable distinción antológica que esta representación fiscal quiso definir en aras de despejar cualquier incógnita al respecto. Me permito concluir que: controlada la no concurrencia de los requisitos ejecutivos de la técnica policial ya analizados, incluso como efectivamente lo reconoce la Juez a Quo cuando determina en el auto decisorio que se impugna que: (Omisis)…

Como es entonces, que el despacho fiscal ha debido en el presente caso solicitar la autorización o en su defecto haber dejado constancia de solicitud a través de acta motivada, si efectivamente valoro en su oportunidad como se corresponden los hechos, que no se trataba de una operación de carácter excepcional, sucedió una extorsión directa entre dos sujetos criminales y sin Tránsito. Repito cuando esta representación le toco hacer una distinción incluso más que semántica, ontológica lo hizo a través del párrafo dedicado en este escrito a los efectos. Pero a los ojos del Derecho y la Justicia trasciende aquilatar, no solo el mero pretexto enunciado en el Acta Policial de procedimiento, de la Palabra Entrega Vigilada, bastante impregnada de perfume Semántico, sino la importancia de que sea valorada la correspondencia fácticas de las circunstancias del procedimiento con las exigencias de esta técnica especial como para pretender encuadrar dentro de los requerimientos de esta a los hechos decretados bajo Flagrancia. Por ello ciudadano Juez de Alzada en mi condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público, solicito que en fundamento en lo anterior expuesto cunado se ha inobservado el alcance legal de la técnica consagrado en la Ley de Delincuencia Organizada, expresado en los artículos 1°, 2° numerales 1, 3 y 6 y el artículo 32 del capitulo III relacionado a la Técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, sea Revocada la Decisión de Audiencia Preliminar dictada en fecha 12 de Noviembre de 2.008 por el juzgado 5to. en funciones de control y en consecuencia sea ordenada la celebración de la Audiencia Preliminar respectiva…”

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 28-11-08, el Abg. W.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano G.J.G.S., da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

(Omisis)….

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La regulación de los recursote en el Código Orgánico Procesal Penal está precedida de un conjunto de disposiciones generales, que establecen los principios fundamentales respecto al alcance y las características de los recursos en este ordenamiento procesal basado en el sistema acusatorio. Uno de esos principios fundamentales es el Principio de Impugnabilidd Objetiva, previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace referencia a que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Esto implica que no es posible recurrir por cualquier motivo o razón de libre escogencia del recurrente, sino por los recursos y los motivos expresamente autorizados en el Código, lo que queda corroborado por el artículo 435, según el cual los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.

En relación al recurso interpuesto por el Ministerio Público en primer lugar se debe hacer mención a que el mismo fue interpuesto de forma extemporánea por anticipado, visto que al publicarse la fundamentación fuera del lapso de ley, previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez A Quo ordeno conforme a lo dispuesto en el artículo 175 ejusdem la notificación de las partes y es a partir de la última notificación de las partes cuando comienza a correr el lapso para interponer el Recurso de Apelación, a titulo de ejemplo se menciona que esta defensa fue notificada de la publicación de la fundamentación el 19 de Noviembre de 2008..

En segundo lugar, el Ministerio Público en su escrito de interposición del Recurso lo fundamentó en dos casuales:

PRIMERO

El artículo 447 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal

SEGUNDO

El contenido del artículo 452 numeral 4° Ejusdem, es decir que se trata de una decisión que pone fin al proceso o hace imposible su continuación y por errónea aplicación de una norma jurídica, en criterio de la defensa estos motivos son excluyentes, lo que hace improcedente la admisión del recurso.

Las razones anteriormente subvierten el orden procedimental, al violentarse el Principio de Impugnabilidad Objetiva previsto en el artículo 432, en relación con el artículo 435 ambos del Código Orgánico P.P., en el sentido de que el Recurso se presentó extemporáneamente por anticipado y que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.

Estos hechos son más que suficientes para que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR por esta Corte de Apelaciones. Y así ha de ser decidido.

Ante esta situación jurídica y a todo evento esta defensa técnica pasa a establecer otros argumentos de contestación a la Apelación interpuesta por el Ministerio Público.

DE LOS ARGUMENTOS JURIDICOS DE CONTESTACIÓN A ESTE RECURSO POR LA DEFENSA

Establece y fundamenta el Ministerio Público, que a la Entrega Controlada o Vigilada realizada en el presente caso no se le podía aplicar las disposiciones de la Ley contra la Delincuencia Organizada visto que no se daban los supuestos a los que hacían referencia los artículos 1, 2 numerales 1°, 2°, 4°, 6°, 38 de la Ley Especial, por cuanto no se trataba de un delito contra la Delincuencia Organizada , visto que el numero de personas no excedía al estipulado por la ley para considerar aplicable la ley, no se trataba de una entrega controlada de dinero, ni se trataba de remesas ilícitas de dinero, motivo por el cual en el procedimiento policial realizado en este caso no le era aplicable la ley especia. Pero nada dijo el Ministerio Público acerca de la remisión que hace la misma ley en su artículo 16 numeral 6, al considerar la corrupción y otros delitos contra la cosa publica como delitos de delincuencia organizada y del delito que se ventilo en este caso es el de Concusión tipificado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción.

Pareció olvidar en este caso el Ministerio Público del Rol que le asigna la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 285, 280 y siguientes respectivamente, de acuerdo con estas norma, el papel del Ministerio Público con relación al proceso tiene dos fases: la primera, en la fase investigativa debe ser garante de los derechos constitucionales, debe ser imparcial, transparente, idóneo, accesible, independiente, responsable, expedito y autónomo; la segunda, cuando es acusador se convierte en parte del proceso dejando de ser imparcial frente a la jurisdicción.

Así las cosas, debe sostenerse que el papel del Ministerio Público en su actuación investigativa y oficialidad debe ubicarse en las exigencias de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

La investigación penal, por la misma materia sobre la que recae y por aplicación del Principio de oficialidad- los hechos delictivos- no puede ser dejada en manos de los particulares, sino que debe ser asumida por el Estado, que además de constar con todos los recursos para la investigación, garanticen, en todo caso, el respeto más absoluto de los derechos fundamentales de las personas, pues la búsqueda de la verdad material no debe conducir a la obtención a cualquier precio y a la arbitrariedad.

(Omisis)…

En este orden de ideas cabe destacar que, el Código Orgánico Procesal Penal consagra en el artículo 282 el Control Judicial esta norma es clave en el desarrollo de la fase preparatoria, que si bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del juez de control. Por ello, los poderes del Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del juez de control. Por ello, los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnimodos, pues su actuación esta sometida a la supervisión del juez de control, al cual, de conformidad con este artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Como se puede observar, las facultades del juez de control son, como su nombre lo indica, de supervisión y control de la fase preparatoria dirigida por el Ministerio Público y de director de la fase intermedia.

De asistir la razón al Ministerio Público en lo atinente, a que el procedimiento policial en el que se produjo la detención de G.G., declarado nulo por la juez al no ser autorizado el mismo por el Tribunal de Control, le sea aplicable la Ley contra la Delincuencia Organizada, en virtud de lo anteriormente expuesto no podía quedar de manera ilimitada ni omnimoda en manos s del Ministerio Público la fase preparatoria en este caso, sino que por el contrario dicha fase debió ser supervisada y controlada por el Tribunal de Control como expresamente lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y el procedimiento policial ejecutado el 27 de Marzo de 2007, debió ser autorizado por el Tribunal de Control, lo cual no ocurrió en el presente caso y al no ser autorizado el mismo Tribunal de Control, se le infringieron a mi representado sus derechos y garantías constitucionales y legales, lo que trajo como consecuencia la nulidad de dicho procedimiento como lo acordó la Juez A Quo en este caso.

Por otra parte, continua también el Ministerio Público con su errónea fundamentación del presente Recurso cuando manifiesta también el Ministerio Público ha considerado sostenidamente que en fundamento a las valoraciones expuestas. Ha procedido en el marco de la gama de actividades de investigaciones que faculta el Ministerio Público. Así las cosas, la c.f. del dinero entregado por la victima directamente a un victimario y la constatación visual por parte de los funcionarios actuantes, sin que por las peculiaridades del presente caso como observa, pueda parecerse a los requerimientos de la técnica invocada. Se encuadra en el Principio de L.P. que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al Principio de L.d.P. previsto en el artículo 198 del Código en comentario, es bueno aclarar que la l.d.p. esta limitada aquí por disposiciones de orden público establecido por este Código y determinadas leyes que regulan de forma taxativa ciertas materias.

La decisión de la Juez A Quo no violento el Principio de L.d.P., sino que por el contrario con la misma lo que se reafirmo fue el fiel cumplimiento del Principio del Debido Proceso, al anularse un procedimiento irrito, tal como lo disponen los artículos 190 y 191 del referido Código y que en consecuencia reafirma el principio procesal de Licitud de la Prueba cuando expresa que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código lo que no ocurrió con dicho procedimiento. Es por ello que dicha decisión del Juez A Quo, se encuentra absolutamente enmarcada en el respeto a los principios y garantías que rigen el proceso penal y por ello y las razones anteriormente establecidas, es que la presente apelación ha de ser declarada SIN LUGAR y como consecuencia de ello la Confirmación de la decisión apelada.

PETITORIO

Por las razones, por lo que doy por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión dictada en la audiencia del 5 de Noviembre de 2008 y publicada el 12 de Noviembre de 2008. y es por ello que solicito se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación…”

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en Audiencia Oral de fecha 05 de Noviembre de 2008 y fundamentada en fecha 12 de Noviembre de 2008, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de éste Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

…DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado N° 5 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: Nulidad Absoluta del Procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano G.J.G.S. y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguiente en virtud de no existir autorización previa SEGUNDO. NO SE ADMITE LA ACUSACION, NI LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL REPRESENTANTE DEL Ministerio Público. TERCERO: Se decreta el cese de la medida cautelar sustitutiva de libertad que se encuentran cumpliendo los ciudadanos G.J.G.S. Venezolano, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.770.974 de profesión u oficio C/2 de Transito y Transporte Terrestre , Adscrito al puesto vial d e S.I.M.U. de estado civil Csado hijo de los ciudadanos G.G.S.S. , residenciado en calle 7 entre carreras 5 y 5ª Barrio San José , Municipio Unión a dos cuadras de la escuela Ciudad Maturín y G.E.P.R. Venezolano, de 44 años de edad , titular de la cédula de identidad N° 7.396.769 de profesión u oficio funcionarios de T.T. destacado actualmente Unidad 51 del Estado Lara, de estado civil casado, hijo de los ciudadanos DARIA DE PEROZA Y J.R.P., residenciado en la calle 4 sector 1 casa N° 24 Tarabana 2, Cabudare Estado Lara,

Todo de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Organico procesal penal…

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publicada en fecha 05 de Noviembre de 2008 y fundamentada en fecha 12 de Noviembre de 2008, mediante la cual declara la Nulidad Absoluta del procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano G.J.G.S. y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguientes en virtud de no existir autorización previa.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 4 47 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha decisión pone fin al proceso y al mismo tiempo hace imposible su continuación.

Ahora bien, considera esta alzada que la decisión recurrida, se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez, que el Tribunal Ad Quo, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basa para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a declarar la Nulidad Absoluta del procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano G.J.G.S. y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguientes en virtud de no existir autorización previa.

En atención a ello la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Asimismo señala la Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002), en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…

De lo anterior se desprende que el Ad Quo no realizó una determinación precisa de las actas que conforman el presente asunto, se limita declarar la nulidad del procedimiento efectuado donde resulta aprehendido el ciudadano G.J.G.S., existe una carencia de valoración que nos impida deducir cuál fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir un fallo, sin indicar a que estado repone la causa al decretar la nulidad, siendo este un requisito indispensable, por lo que se hace necesario para esta alzada declarar Con Lugar el presente recurso por cuanto la decisión impugnada carece de motivación.

Aunado a ello señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

De lo anterior se desprende con meridiana claridad, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Esta alzada, observa la omisión en que incurre el juez que dictó la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de INMOTIVACION.

Es por lo que esta Corte de Apelaciones, congruente con la decisión parcialmente transcrita, así como con las disposiciones citadas, observa la omisión en la que incurre la Juez que dictó la decisión recurrida, lo cual a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el vicio de INMOTIVACIÓN, que se evidencia si examinamos la decisión en referencia, es por lo que se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en consecuencia se ANULA la decisión recurrida y se ordena la realizar con la celeridad que el caso amerita nuevamente la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado G.P.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar de fecha 05 de Noviembre del 2008, y fundamentada en fecha 12-11-08, mediante la cual declara la Nulidad Absoluta del procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano G.J.G.S. y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguientes en virtud de no existir autorización previa.

SEGUNDO

Queda ANULADA por Inmotivada la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 05-11-08 y fundamentada en fecha 12-11-08, por el Tribunal de Control Nº 5, de este Circuito Judicial penal del Estado Lara.

TERCERO

Remítase el presente asunto a un Tribunal de Control distinto al que conoció de la presente causa, a los fines de que se realice con la celeridad que el caso amerita nuevamente la Audiencia de Preliminar.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 02 días del mes de Marzo de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

G.E.E.G.J.R.G.C.

La Secretaria,

Abg. Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2008-000364

YBKM/emyp

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