Decisión nº 094-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 23 de Abril de 2010

Caracas, 23 de abril de 2010

200 y 151°

Expediente Nº 2422-10

Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 05 de marzo de 2010, por la abogada E.C., Defensora Pública Penal Trigésima Novena de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano A.J.R.C., quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 28 de febrero de 2010 y fundamentada el 03 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 15 de abril del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 28 de febrero de 2010, el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.J.R.C., conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión el 03 de marzo del año que dicurre, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:…(omissis)… En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como…(omissis)… observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano A.G.R.C., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y por el delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 Ejusdem. Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis: En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: …(omissis)… Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente. El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada. Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: …(omissis)… Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la l.e. excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad. Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima. De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado. Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada (sic) de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub juidice…(omissis)… Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías constitucionales como legales de manera irreparables…(omissis)… Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: …(omissis)… Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos A.G.R.C., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, cuando avistaron a un grupo de personas que se encontraban presuntamente agrediendo al mencionado imputado, en virtud que supuestamente el mismo en compañía de otro sujeto que huyó en una moto, portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, despojó al ciudadano C.A.D.S., de una cantidad cierta de dinero, quienes luego de percatarse que dicha arma aparentemente era de juguete, decidió la víctima detenerlo y el imputado aparentemente lo lesionó en la frente con el mencionado facsímil, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y por el delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 Ejusdem. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son: …(omissis)… El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente: …(omissis)… En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, se observa que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo primero del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano es superior a diez años en su límite máximo, establecido en dicha norma procesal. Por otro lado, es menester acotar que uno de los delitos imputados a los mencionados ciudadanos, es por (sic) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual es considerado por quien aquí decide, un delito de extrema gravedad y pluriofensivo, que atenta gravemente no solamente con el patrimonio de la víctima, sino también de su libertad individual así como contra su integridad física, psíquica y moral, por ende es de gran magnitud…(omissis)… Por la (sic) razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.G.R.C.…(omissis)… de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º y 3º parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención al contendido de los artículos 173, 24 y 254 ejusdem…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 05 de marzo de 2010, la abogada E.C., Defensora Pública Penal Trigésima Novena de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano A.J.R.C., interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(omissis)…El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano RAVELO CENBORAINS A.J., goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo. Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1º establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante…(omissis)… En este sentido, el primer requisito que exige la norma, ES LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el artículo 458 y 413 del código penal siendo que, el Juzgador, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que solo (sic) consta el contenido del acta policial, acta de entrevista de la víctima, y en donde ni siquiera hizo acto de presencia la víctima de los supuestos hechos en la audiencia oral de presentación. No obstante, ser esta (sic) una calificación provisional realizada por el Ministerio Público y este (sic) como titular de la acción penal puede realizar la calificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del ministerio (sic) público (sic), le corresponde al juez, el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, que en el presente caso, sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica aportada por el fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Público con el delito que se le pretende imputar a mi representado…(omissis)… Está representado por la probabilidad de atribuirle al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En este sentido, que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay experticia de la supuesta arma incautada según refiere el acta policial como facsímil, y que tampoco le fue incautado nada en su poder, siendo entregada supuestamente por un tercero, ni nada que acredite la existencia de lo supuestamente despojado, existiendo únicamente un acta policial de aprehensión y un acta de entrevista rendida por la supuesta víctima, lo que hace que se viole el DERECHO A LA DEFENSA, Por (sic) lo que difiere por otro lado la Defensa de la Precalificación aportada por el Ministerio Público, así como el delito de LESIONES PERSONALES, por no contar con un examen medico (sic) forence (sic) que determine el grado, tiempo de curacion (sic), ni la incapacidad de ocupación de la lesion (sic) recaida sobre la supuesta victima (sic), visto que no hay suficiente (sic) elementos de convicción y menos aun (sic) para acordar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y en tanto que la peligrosidad objetiva del supuesto medio empleado carece de relevancia, en cuanto a la intimidación con un arma de juguete, ya que dicha intimidación esta sancionado en el tipo de Robo Genérico…(omissis)… Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o partícipe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivo que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad, ni relaciona cada una de ellas si fuera el caso, específicamente el numeral 2 el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido, cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad del imputado…(omissis)… El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acordó el pedimento fiscal de asegurar al imputado para la investigación, a través de la imposición de la Medida preventiva Privativa de libertad carece de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida de coerción personal. Es causa de apelación por la defensa por causar esta decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mi defendido de su derecho a libertad y decidir su privación judicial preventiva de libertad. En el Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el “fumus bonis iuris”, presupuestos contemplados en su articulo 250 numeral 1 y 2. Exige que se acredite (pruebe) la existencia de: …(omissis)… Al no estar acreditado los extremos legales exigido por el legislador este juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de Libertad, es decir, en el presente caso el ciudadano RAVELO CENBORAINS A.J. por la presunta comisión de un hecho punible donde no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que haya intervenido en él, como autor o partícipe; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad…(omissis)… En este caso el tribunal de Control no aplicó las normar contenidas en los artículos 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de la aplicación de la imposición de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido. En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a lo que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)… La defensa considera que la Medida Judicial preventiva (sic) de Libertad decretada a mi defendido es injustificada …(omissis)… El fiscal del ministerio publico (sic) no acreditó el peligro de fuga de mi defendido sin embargo el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo cual se traduce que el mismo tiene arraigo en el país y puede ser perfectamente ubicable y verificable su dirección. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, estima esta defensa que no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al Principio de Presunción de Inocencia…(omissis)… Por otro lado el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 251 en su Parágrafo Primero, …(omissis)… A todo evento el Juez podrá de acuerdo, a las circunstancias del caso deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de l.E. éste el razonamiento lógico aplicar considerando la plena vigencia de un estado de derecho serio en donde está vigente el Principio de presunción de Inocencia…(omissis)… Tampoco encuentra justificación en la descrita finalidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el más interesado en el esclarecimiento de los hechos es mi defendido en razón que se esta jugando y comprometiendo el valor fundamental como es el derecho a la libertad… El imponer una medida tan gravosa como la Privativa basándose en la posibilidad que el mismo pueda incurrir en el delito, le da carácter de una medida de seguridad lo cual implica violación al principio de legalidad, aunado al hecho que para imponerlas es necesario juicio previo. Por otra parte se desnaturaliza su finalidad, que no es mas la de garantizar la realización del juicio y no para el aislamiento de un sujeto posiblemente peligroso. Cabe destacar que el representante del Ministerio público no acreditó antecedentes judiciales de la conducta predelictual de mi defendido por lo que mal pudiera alegarse su privación basados en hechos nunca debatidos en la audiencia, así como tampoco ha estado involucrado en alguna investigación penal, salvo se demuestre lo contrario…(omissis)… Esta defensa se permitió hacer todo un desarrollo de las finalidades de la medida Privativa judicial de libertad y del por qué no se justifica que se le haya decretado a mis defendidos tan gravosa medida concluyendo que solo las mismas se justifican para fines procesales solamente al no estar acreditado por el representante el Ministerio Publico (sic) el supuesto del numeral 2 y 3 del articulo (sic) 250 necesariamente se le tendrá que otorgar la libertad en acatamiento a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela que consagra la libertad personal así como lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: …(omissis)… Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida privativa judicial de libertad, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal DECIMO TERCERO (13º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 28-02-10… y en su lugar se ACUERDE SU INMEDIATA LIBERTAD Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRESENTADO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 19 de marzo de 2010, la abogada M.G., en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Considera esta Representación Fiscal y así lo considero (sic) la Juez Décimo Tercero en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que existen en el expediente suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, motivo por el cual se decreto (sic) la Medida Judicial Preventiva de Libertad, ya que se encuentran dados los supuestos del artículo 250 de nuestra ley adjetiva, aunado a ello las victimas se encuentra (sic) perfectamente identificadas y el imputado de autos pueden influir para que las víctimas y testigos se comporten de manera desleal con los f.d.p.. Si bien es cierto La libertad personal o física es uno de los bienes jurídicos defendido por el Estado Social de Derecho y de Justicia y constituye un derecho humano fundamental, ante tal consagración nos encontramos con su excepción, ya que se genera la imperiosa necesidad de privar al imputado de su libertad para garantizar la aplicación corporal de la pena que pudiera llegar a imponérsele, consistiendo su fundamento en el interés de la sociedad de sancionar los delitos, repara el daño causado y resocializar al condenado, lo cual prevalece sobre aquel interés individual, razones por las cuales para conservar una tutela judicial efectiva de esos fines, es preciso que se dicte medidas judiciales en la persona de los imputados, bajo ciertas reglas taxativas consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, en su libro Primero, título VIII, Capitulo III, De la Privación Judicial Preventiva de Libertad, las cuales recaen sobre la libertad física del imputado, en el caso de autos el imputado fue aprehendido en flagrancia en fecha 27-02-2010. Es importante mencionar que la Privación Judicial Preventiva de L.e. una medida cautelar que tiene como fundamento el interés superior de la sociedad de sancionar los delitos, que debe privar sobre el interés individual del imputado de ser juzgado en libertad…(omissis)… En el caso que nos ocupa el imputado fue aprehendido en la comisión de un hecho punible que acababa de cometerse. Asimismo para solicitar el decreto de la medida Judicial de Privación Preventiva de L.e.ta asignada exclusivamente al Ministerio Público por mandato del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha medida garantiza el cumplimiento de la eventual condena, de igual forma por tratarse de una medida excepcional el Juzgador sopeso (sic) la necesidad a través del bien jurídico lesionado, como lo es el derecho a la Propiedad, Integridad Física y el Derecho a la Vida de las víctimas, el daño social causado, el modo de comisión de un hecho punible, y la pena que puede recaer en el caso concreto. Considera quien suscribe que la exigencia de acreditar una prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el bonus fomus juris, se encuentran en los dos ordinales del artículo 250 de nuestra ley adjetiva, en la audiencia de presentación del imputado ante el Juez de Control esta Representación Fiscal presento los elementos de convicción como lo son: …(omissis)…En relación a lo señalado por la defensa en lo concerniente a la no existencia de una experticia al arma de fuego incautada, considero que estas diligencias corresponden ser ordenadas por el Ministerio Público durante la fase de investigación pues los funcionarios policiales de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal sólo practicaran las diligencias necesarias y urgentes una vez que tienen conocimiento de la comisión de un hecho punible. En otro orden de ideas cabe acotar, la evidente incautación del objeto facsímil, instrumento utilizado como medio idóneo para la ejecución del delito, y aún cuando no se trata de un arma de fuego real, sirvió como medio intimidante para lograr la sumisión a la víctima y facilitarse el hecho de despojarlo de su dinero. Con ocasión a esta circunstancia, ha sido reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el valor dado a un facsímil u otro objeto que se utilice en simulación de un arma de fuego, a los fines de calificante específica del delito de robo agravado, prevista en el artículo 458 del Código Penal vigente… Por los razonamientos anteriormente expuestos solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso que declare sin lugar el recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Trigésima Novena Dra. E.C. y confirme la decisión del Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y mantenga la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad decretada en la presente causa…(omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 03 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control Circunscripcional, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.G.R.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, en concordancia con los artículos 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, sancionado en el artículo 413 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., respectivamente.

En el acto de la audiencia para oír al imputado, celebrada el 28 de febrero de 2009, la ciudadana M.G., en su condición de Fiscal Auxiliar 36° del Área Metropolitana de Caracas, presentó al ciudadano A.G.R.C., imputándole la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, sancionado en el artículo 413 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., respectivamente, solicitando le fuese decretada medida judicial privativa de libertad al referido ciudadano.

Escuchadas las exposiciones de las partes, el abogado R.V.M., en su condición de Juez del Décimo Tercero de Control, resolvió acoger la solicitud Fiscal de decretar medida judicial privativa de libertad, en contra del ciudadano A.G.R.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, en concordancia con los artículos 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos imputados por el Ministerio Público.

El Juez de la recurrida fundamentó el 03 de marzo de 2010, por auto por separado, la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Contra el anterior pronunciamiento la abogada E.C., en su carácter de Defensora Pública 39° de esta Circunscripción Judicial, y abogada del ciudadano A.G.R.C., interpuso recurso de apelación el 05 de marzo de 2010, alegando que no están acreditados los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad en contra de su defendido.

Observa esta Alzada, que la recurrida a objeto de acreditar la existencia de los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció lo siguiente:

En relación al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, señaló:

…(omissis)…Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos A.G.R.C., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, cuando avistaron a un grupo de personas que se encontraban presuntamente agrediendo al mencionado imputado, en virtud que supuestamente el mismo en compañía de otro sujeto que huyó en una moto, portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, despojó al ciudadano C.A.D.S., de una cantidad cierta de dinero, quienes luego de percatarse que dicha arma aparentemente era de juguete, decidió la víctima detenerlo y el imputado aparentemente lo lesionó en la frente con el mencionado facsímil, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y por el delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 Ejusdem…

(omissis)…

Como se puede observar, la recurrida estableció que de las actuaciones deriva la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, los cuales determinó como ROBO AGRAVADO sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, sancionado en el artículo 413 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., respectivamente.

Es menester recordar el carácter provisional de la calificación que realiza el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, pues ésta será definitiva de ser el caso, cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el juez de control quien determine cual será el delito objeto del debate, lo cual se producirá en la audiencia preeliminar. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el Aquo.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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No obstante lo anterior, estima quien aquí decide, que de las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., en las que manifiestan, que el imputado de autos el momento en que procedía a retirarse del lugar de los hechos con el presunto dinero que había obtenido por medio de violencias y amenazas, fue abordado por el último de los nombrados quien impidió que el mismo consumara el hecho delictivo. En razón a ello, pareciera que el delito precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO y el cual fue acogido por la recurrida, se constituye bajo la figura de la FRUSTRACIÓN, no dejando por ello de ser un delito grave cuya pena es considerablemente elevada.

En razón a lo expuesto, estima esta Alzada que la recurrida cumplió con lo previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, se declara SIN LUGAR la presente denuncia.

En cuanto a lo exigido por el Legislador en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los elementos de convicción que deben acreditarse a los fines de decretar una medida privativa de libertad, tenemos que la recurrida señaló lo siguiente:

…Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son: Acta policial de Aprehensión de fecha 27/02/2010… en la cual se deja constancia de la circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del imputado A.G.R.C.. Acta de entrevista de fecha realizada al ciudadano JOAO MANUEL FARIAS FERNANDES… quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. Acta de entrevista de fecha 27/02/2010, realizada al ciudadano C.A. (sic) DIAZ SANCHEZ… quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados…

De lo anterior se desprende que no le asiste la razón a la recurrente al denunciar que no existen en los autos fundados elementos de convicción para estimar a su patrocinado incurso en la comisión del hecho delictivo precalificado por el Ministerio Fiscal como ROBO AGRAVADO sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, sancionado en el artículo 413 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., respectivamente.

Al respecto, observa este Superior Despacho que resulta desacertada la apreciación de la defensa en este aspecto, dado que según el acta policial así como de las actas de entrevistas referidas por la recurrida, se desprende que el imputado de autos es presunto autor del ROBO perpetrado aproximadamente a la 1:30 horas de la tarde, en el negocio comercial denominado “Anauco Abasto y Licorería”, ubicado en la Avenida Sucre, Edificio Plinio, Local 4, Agua Salud.

Efectivamente, cursan a los autos, acta policial de 27 de febrero de 2010, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, Centro de Coordinación Policial La Pastora, en la que se dejó constancia de la identificación del ciudadano A.G.R.C., como presunto partícipe en la comisión del referido delito, toda vez que, fue señalado por los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., como la persona que despojó al primero de los nombrados de cierta cantidad de dinero, mediante el uso de violencia y bajo amenaza a la vida, utilizando para ello una presunta arma de fuego, y cuando se disponía a abandonar el lugar de los hechos fue abordado por el segundo de los nombrados quién impidió que esté huyera del lugar, resultando lesionado como consecuencia de un golpe que le propinara el imputado de autos con la presunta arma de fuego. Cursan a los autos, actas de entrevistas rendidas por los citados ciudadanos ante la Sub Delegación de la Policía Metropolitana, el 27 de febrero de 2010, en las cuales se corrobora lo descrito por los Funcionarios aprehensores en el acta policial aludida.

De tal forma que, en criterio de este Órgano Colegio, sí existe la pluralidad indiciaria exigida en la norma adjetiva penal, a los fines del decreto de la medida de coerción personal, lo cual fue a.p.l.r., tal como quedó establecido. Y así se decide.

Por último, la recurrida acreditó el elemento exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, se observa que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo primero del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano es superior a diez años en su límite máximo, establecido en dicha norma procesal. Por otro lado, es menester acotar que uno de los delitos imputados a los mencionados ciudadanos, es por (sic) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual es considerado por quien aquí decide, un delito de extrema gravedad y pluriofensivo, que atenta gravemente no solamente con el patrimonio de la víctima, sino también de su libertad individual así como contra su integridad física, psíquica y moral, por ende es de gran magnitud…

Como se puede apreciar, la recurrida señaló que en el caso bajo análisis el peligro de fuga conforme lo exige el artículo 251.2.3.5 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y la magnitud del daño social causado, por tratarse de un delito pluriofensivo que atenta gravemente contra el patrimonio y contra la libertad individual.

En razón a lo expuesto, considera esta Alzada que la decisión recurrida cumple con los requisitos exigidos en el artículo 173 y 254, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR el alegato planteado por la defensa del imputado A.G.R.C.. Y así se decide.

En cuanto al alegato de la defensa, referido a que la víctima no hizo acto de presencia en la audiencia de presentación de detenidos, advierte esta Alzada, que ello en modo alguno excluye los presuntos elementos de convicción que surgen de las actas del expediente, ni hace nugatorio los presuntos ilícitos cometidos, aunado a que no está obligada la víctima a acudir a la audiencia de presentación de detenidos, máxime cuando constan en el expediente declaraciones rendidas por éstos ante el Órgano Policial.

Por otra parte, alega la defensa que no consta experticia de la supuesta arma incautada que según refiere el acta policial se trata de un facsímil, y que tampoco le fue incautada al imputado, siendo entregada, supuestamente, por un tercero, así como tampoco existe nada que acredite lo supuestamente despojado.

En relación a ello, cabe acotar que, para el momento de la celebración de la audiencia de presentación no era posible exigir una experticia, en esta fase del proceso no es posible exigir una experticia que acredite la existencia del arma con la que presuntamente se perpetró el ilícito, máxime cuando el Ministerio Público solicitó en la audiencia de presentación de detenidos que el presente caso se continuara por la vía del procedimiento ordinario en razón a que existen diligencias que practicar. Será el Ministerio Público quien determine, a través de las experticias que deberán ser practicadas en esta etapa del proceso –fase de investigación-, si se trata de un arma de fuego o de un facsímil.

En cuanto a que, al imputado de autos no le fue incautada ninguna evidencia de interés criminalístico, advierte esta Alzada que cursan a los autos declaraciones de la víctima de los hechos, que señala al imputado de autos como la persona que, portando una presunta arma de fuego constriñó bajo amenaza y violencia al ciudadano J.M.F.F., para que le entregara el dinero que se encontraba en la caja registradora del local comercial. Asimismo consta la declaración del ciudadano C.A.D.S., víctima del delito de lesiones, que señala al imputado como la persona que enfrentó cuando huía del citado comercio con una presunta arma de fuego y una bolsa en la mano, resultando herido en la frente producto del enfrentamiento con el imputado.

En razón a ello, estima este Juzgado, que si bien no le fue incautado al imputado ningún elemento de interés criminalístico, existen otros elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados, como los señalados anteriormente.

En razón a lo expuesto, considera esta Sala de Apelaciones que tales alegatos de defensa deben ser declarados SIN LUGAR. Y así se decide.

Por último, destaca esta Alzada que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

En relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que:

…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…

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En razón a lo expuesto, considera quien decide, que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 05 de marzo de 2010, por la abogada E.C., en su carácter de Defensora Pública 39° de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada el de 03 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Control Circunscripcional, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.G.R.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, en concordancia con los artículos 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, sancionado en el artículo 413 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., respectivamente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 05 de marzo de 2010, por la abogada E.C., en su carácter de Defensora Pública 39° de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada el de 03 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Control Circunscripcional, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.G.R.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, en concordancia con los artículos 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, sancionado en el artículo 413 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.M.F.F. y C.A.D.S., respectivamente y en consecuencia CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así como el expediente original al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2422-10

YYCM/MAC/CSP/ch