Decisión nº 204-2014 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Agosto de 2014

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 15 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-021788

ASUNTO : VP02-R-2014-000642

DECISIÓN N° 204-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado E.B.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 132.930, en su carácter de defensora de los imputados M.G.S.D., […] y V.P.C., […], en contra de la decisión N° 723-14 de fecha 30 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, HURTO, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículos 6, 7, 13 y 14 de la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos, en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano H.A. CARRASCO, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 05 de agosto de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 06 de agosto de 2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS M.G.S.D. y V.P.C.

Se evidencia en actas que el abogado E.B.F., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

En el punto denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION”, “PRIMERA DENUNCIA”, manifestó el apelante, que el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión en contra de sus defendidos y otras personas más, atendiendo a una denuncia realizada por el ciudadano J.M.B.M., titular de la cédula de identidad numero V-17.567.906, quien funge a su decir como Supervisor III del Departamento de Prevención y Control de Perdida del Banco Occidental de Descuento; es de resaltar que el prenombrado ciudadano no ostenta formalmente la cualidad de víctima, además de no encontrarse acreditado mediante poder autentico cualidad para actuar en nombre del Banco Occidental de Descuento, situación totalmente desapegada a las formalidades y ritualidades que prevé la norma adjetiva penal muy especialmente contrario al contenido del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que violenta el debido proceso toda, vez que la investigación mediante la cual funda la recurrida los elementos de convicción para decretar la orden de aprehensión en contra de sus representados fue una investigación sumaria, realizada por un particular que no goza de fe pública y no por un órgano de Investigación Penal, lo cual vulneró el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso, en el sentido que dichos elementos de convicción no fueron legalmente desarrollados ni incorporados al proceso con la supervisión del Ministerio Publico situación contraria al contenido de los artículos 111 ordinales 1, 2, 3, 113, 114 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que el mismo Código sanciona con Nulidad los actos desarrollados en contravención de la norma adjetiva penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido no debió la recurrida apreciar una investigación realizada sumariamente por particulares que no ostentan la condición de Órgano de Investigación Penal, que además fue realizada sin la respectiva Orden de Inicio emitida por el Ministerio Público, para fundar la decisión que recurro, pues corresponde al Tribunal de Control ejercer en su condición de Constitucionalista el respectivo Control Judicial y no valorar actuaciones realizadas a espaldas de las formalidades establecidas en la norma adjetiva penal, avalando así la mala f.d.M.P., quien debió según disposición expresa de la ley Supervisar la investigación, y actuar de acuerdo a Derecho, mis defendidos no tuvieron acceso a la defensa desde los actos iniciales de la investigación, pues la investigación no fue llevada a cabo correctamente lo cual atenta gravemente contra del debido proceso garantía constitucional columna vertebral del proceso penal.

En el aparte denominado “Segunda denuncia”, adujo que, el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputado precalificó en perjuicio de sus defendidos entre otros el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, cuyo presupuesto fáctico de procedencia no es congruente con la conducta asumida por sus defendidos, quienes no guardan ningún tipo de relación entre sí, así como tampoco la guardan con el resto de los co-imputados, pues se trata de hechos aislados, el Ministerio Público precalificó el delito de Asociación Para Delinquir en perjuicio de sus patrocinados con total desapego incluso de la doctrina del Ministerio Publico

Alegó la defensa, que no consta que sus representados hayan permanecido asociados entre sí con fines criminales, pues el ciudadano V.P.C. tiene oficio definido pues es obrero permanente y a casi tiempo completo en la Empresa Petróleos de Venezuela, así como se evidencia en constancia de trabajo que consignó mediante el presente escrito y distinguido con la letra "A", conforma el Grupo de Patrulleros del C.C.D. durante los últimos cuatro procesos electorales tal y como se evidencia en constancia que consignó y distingo con la letra "B", el mismo posee buena conducta dentro de su comunidad avalada por constancia emitida por el C.C.D., así como constancia emitida por la Intendencia Municipal de Cabimas, las cuales consigno y distingo con las letras "C" y C.1", posee residencia fija así como se acredita en constancia de residencia emitida por el C.C.D. la cual consigno y distingo con la letra "D", dicho ciudadano es un ciudadano de bien comprometido con el proceso político actual así como se evidencia en constancias que consigno y distingo con las letras "E" y "F", es decir, muy a pesar que ello no excluye la posible sospecha que pudiera recaer sobre este ciudadano sobre la presunta comisión de un crimen no es menos cierto que es demostrable el perfil que ostenta su defendido muy lejano al de un criminal como se pretende hacer ver, y que en todo caso debe ser valorado para la estimación de de un pronóstico fundado de procedencia de la precalificación planteada por el Ministerio Público muy a pesar que la Inocencia no es tema de prueba ya que esta se tiene acreditada por disposición legal.

Señaló que, existe constancia de denuncia que consignó y distinguió con la letra "G" que su representado en fecha 29 de junio de 2013 extravió su cartera con todos sus documentos de identificación personal inclusive la tarjeta de debido que según la investigación sumaria que realizaron los empleados del Banco Occidental de Descuento fue utilizada para extraer sumas de dinero depositadas en la Cuenta del ciudadano V.P.C. perteneciente a la ciudadana K.A.A.T., de quien no consta planilla de identificación de víctima ni entrevista o denuncia por ante el Ministerio Público, es decir no consta que el medio utilizado para sustraer el dinero en cuestión, es decir la tarjeta de debido estuviese bajo la disposición y uso de su representado, lo cual desvirtúa a todo evento el ánimo delictual, situación que fue manifestada por su defendido, a través de su declaración en la Audiencia de Presentación de Imputado y debió ser valorado por la recurrida, además las transferencias fueron realizadas a través de la web con Inclusión de la clave de comprobación recibida al abonado telefónico de la presunta víctima quien no consta haya extraviado su teléfono, muy por el contrario bien pudiera presumirse una simulación de hecho punible por parte de la ciudadana K.A.A. de quien si consta fue aportada la clave de comprobación desde su número telefónico, siendo así, la Indeterminación de la posible participación y responsabilidad de sus representados en los hechos que se les pretende atribuir el Tribunal de Control en caso de dudas está en la obligación de decidir a favor del imputado y de aplicar la norma que más lo beneficie; siendo además que la declaración de los imputados también es un medio de defensa, y de esta forma cumplir con los preceptos legales establecidos en la norma adjetiva penal atinentes a la finalidad del proceso, igualdad entre las partes, y más aun del principio de presunción de inocencia columna vertebral del debido proceso y consecuentemente del proceso penal, y no solo acreditarle veracidad únicamente a lo planteado por la vindicta pública.

Expresó, quien recurre, que en el presente caso sus representados actuaron sin dolo, no consta que las direcciones IP desde las cuales se realizaron según fraudulentamente las transferencias guarden ningún tipo de relación con sus representados, así como tampoco consta que el numero de IMEI 355637044114530 en el cual traficaron las líneas telefónicas desde las cuales fueron aprobadas las transferencias pertenezcan a mis defendidos, circunstancias que deben ser valoradas por la recurrida a los fines de determinar si ciertamente existen o no elementos de convicción para estimar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fue decretada injustamente a sus representados, y que los aleja abismalmente de los supuestos de procedencia que acreditan el ilícito injustamente planteado por el Ministerio Publico.

Manifestó el Defensor Privado, que la recurrida acogió y aceptó una precalificación desajustada y desproporcionada que violentó el debido proceso y consecuentemente el derecho a la defensa ya que valoró y sirvió como fundamento para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus patrocinados puesto que la pena que atribuye la norma le atribuye a dicho ilícito es de 6 a 10 años; y esta circunstancia fue utilizada por la Jueza Séptima de Primera Instancia en funciones de Control para decretar la procedencia de la medida restrictiva de libertad.

Indicó el profesional del derecho, que el Ministerio Público está en la obligación de individualizar y explanar debidamente la conducta individualizada de cada imputado por la cual a su considerar procede la precalificación planteada en su carácter de accionante penal, para así la defensa tener la oportunidad de objetar y contradecir de acuerdo a derecho, correspondiéndole al Tribunal de Control en su carácter de Constitucionalista evitar los excesos y controlar las pretensiones de las partes pero siempre en igualdad de condiciones, siendo que quien acá suscribe no comparte el criterio asumido por la recurrida debido a que a mi considerar esta inobservó el contenido del artículo 13 de la norma adjetiva penal, siendo que tal y como se acredita de las declaraciones de mis representados, la lejanía y aislamiento de los hechos denunciados, y no avalar la mala fe de la vindicta pública quien pretende vincular a varias personas en hechos aislados y distintos, traduciéndose a un terrorismo en la praxis de la vindicta pública en perjuicio de sus defendidos, deben considerarse los documentos que rielan en las actas, en un buen sentido justo y equilibrado debieron ponderarse estas circunstancias igualmente para fundar una resolución justa, acorde a la realidad social que rodea al caso en concreto en el que lo justo se ubica incluso hasta por encima de la norma, ya que la ley no debe aplicarse estrictamente a todos por igual, pues existen otras circunstancias que deben a.y.n.a.e. derecho de manera cibernética o mecanizada, pues el positivismo es una mera plantilla y son los principios generales del derecho los que definen la correcta e inequívoca interpretación uniforme del derecho a ser aplicado, a ello debe la existencia el principio iura novit curia según el cual el Juez esta facultado para modificar o simplemente no valorar la precalificación planteada por el Ministerio Público ante la falta de subsunción de los hechos en el derecho.

Refirió el representante de los imputados de autos, que la recurrida con su decisión solo se limitó a darle credibilidad a lo planteado por la fiscalía fundando la resolución recurrida en elementos de convicción obtenidos y desarrollados en contravención a la norma adjetiva penal, pues fueron desarrollados por particulares de manera sumaria, sin que mediara una orden de inicio y la respectiva supervisión del Ministerio Publico, violentando el debido proceso, lo cual según disposición expresa de los artículos 174 y 175 adolece de vicios de nulidad sancionados con nulidad absoluta, de esta manera el Juez Séptimo de Control contribuyó a la mecanización del proceso en la cual la realidad procesal fue sacrificada por una calificación desajustada y desproporcionada la que indiscutiblemente causa gravamen a sus defendidos debido a que la precalificación que es planteada por el Ministerio Publico quien tiene el monopolio de la Acción Penal fue homologada por la recurrida y no se realizó adecuadamente el respectivo Control Judicial ni se evitó así los excesos del Ministerio Público quien precalificó los delitos en los que fundamentó la Imputación entre ellos el de Asociación Para Delinquir.

Alegó que, se evidencia de actas que sus representados son ciudadanos venezolanos quienes, poseen demostrado arraigo en la jurisdicción del Tribunal Primero de Control, poseen conducta pre delictual intachable, pues rielan en actas constancias de residencia que así lo acreditan, constancias de trabajo que formalmente demuestran que sus defendidos poseen oficio definido muy lejos de procurar hechos criminales de delincuencia organizada, se dedican a actividades licitas, la audiencia de presentación de imputado fue la oportunidad procesal para que el Tribunal de Control revisara y constatara los supuestos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y no solo ceñirse de manera cibernética a los supuestos de procedencia del decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solo considerando la precalificación propuesta por la vindicta pública, lo cual debió ser controlado por la recurrida, resultando mis representados en condiciones de desigualdad ante la ley en contraposición del ius puniendi del Estado ejercido a través del Ministerio Publico deliberadamente, lo que indiscutiblemente transgredió marcadamente el Debido Proceso, pues no tendría trascendencia alguna el establecimiento de derechos y garantías constitucionales enunciadas en nuestra Carta Magna si las mismas no son protegidas por el propio Estado, es por lo que en atención a todo lo antes expuesto y con suficiente razón en derecho, consideró la defensa que debe equilibrarse la balanza y reconocerse el debido respeto y cumplimiento de las formalidades legales y constitucionales que fueron violentadas en la causa, con ocasión a la decisión recurrida la cual lesiona gravemente derechos y garantías de sus representados, y la Sala acuerde revocar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control que recurre, y acuerde decretar a favor de sus representados una medida menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que injustamente les fue propiciada por el Ministerio Publico y acordada injustamente por la recurrida a espaldas de las formalidades legales y procesales, construida sobre bases contrarias a derecho, con discriminación, atropellando el derecho a la defensa y consecuentemente el Debido Proceso.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el recurrente sea declarado con lugar el recurso y acuerden revocar el fallo recurrido, y se decrete a favor de sus representados una Medida Menos Gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en el contenido de los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal decreten la nulidad de todas las actas de Investigación y Consecuentemente la decisión que causo gravamen, debido a que las pruebas allí obtenidas y en las que fundó la resolución la recurrida fueron obtenidas en contravención del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vulnerando la garantía del Debido Proceso y Derecho a la defensa.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados C.A.R.T., A.M.P.F. y EDICT CÓRDOVA NAVARRO, en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.B.F., Defensor Privado, en representación de los ciudadanos M.G.S.D. y V.P.C., de la siguiente manera:

Señalaron en cuanto al argumento esgrimido por la Defensa, como primer punto el Ministerio Público está en la obligación de acotar que, no obstante a que el Ministerio Público tuvo conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, en virtud de la denuncia efectuada por el ciudadano J.B., quien funge como Supervisor III del Departamento de Prevención y Control de Pérdidas del Banco Occidental de Descuento, el mismo no resultó ser la víctima en la causa que se ventila, ni tampoco el representante legal de las mismas, lo que no limita el derecho a denunciar que ostenta cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho punible, de conformidad con lo contemplado en el artículo 267 de la norma adjetiva, sin que para ello requiera alguna cualidad o poder.

Continuaron manifestando quienes contestan que, si bien es cierto que el denunciante, ciudadano J.B., juntamente con la denuncia consignó una serie de documentos recopilados durante una investigación desarrollada por el personal adscrito al Banco Occidental de Descuento, según sus funciones; no es menos cierto que esta Representación Fiscal apenas tuvo conocimiento del hecho, ordenó el inicio de la investigación sin solicitar diligencias a un órgano de investigación en específico, sino oficiando, según los requerimientos desprendidos durante el desarrollo de la investigación, a los órganos policiales pertinentes, a fin de que practicasen las diligencias necesarias para el esclarecimiento total de los hechos que se investigan.

Alegaron que, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez se basó en analizar todas las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, toda vez que apreciando todas las circunstancias del caso y considerando las circunstancias del procedimiento, se observan y desprenden elementos de convicción suficientes, que hacen presumir que los imputados M.G.S.D. y V.P.C. son partícipes de los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, HURTO, FRAUDE, previstos y sancionados en los Artículos 6, 7, 13, 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio del Banco Occidental de Descuento, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ciudadano H.A.C., BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, EL ESTADO VENEZOLANO, Y OTROS, los cuales les fueron acreditados por el Ministerio Público al momento de la presentación ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control.

Refirieron que, el Juez a quo luego de analizar las actas, llegó a la convicción de que existen fundados elementos para presumir que los prenombrados ciudadanos, están incursos en los delitos señalados, evidenciándose que el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, valoró todos los elementos que rielan en autos, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que para poder el Juez de Control dictar dicha medida, tiene que acreditarse la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, elemento este que no reviste mayor complicaciones, por ser de lógica apreciación; 2.- Fundados elementos de convicción, que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, condiciones estas que tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, y que en este caso fueron efectivamente consideradas por el Juez de control, cumpliendo con ello con los requisitos exigidos en la norma procesal; aunada al tercer requisito, que establece el mismo Artículo, en la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la naturaleza del caso en particular, en la pena que podría imponerse y en la obstrucción de la investigación que pudiera poner en peligro la misma, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud del daño causado; cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos para dictar dicha providencia.

Con respecto a la Segunda Denuncia por parte de la defensa, quien insiste en traer a colación circunstancias que tocan el fondo del asunto que deben ser debatidas en un Juicio Oral y público y no esta fase del proceso en el cual el Ministerio Público, se encuentra solicitando y recabando una serie de diligencias para arribar al acto conclusivo correspondiente, aunado al hecho que uno de los delitos que en la presente causa se investiga, es cometido por un grupo estructurado a realizar o ejercer acciones que en nuestro Ordenamiento Jurídico es catalogado como delito, como es el caso del Delito de Asociación para Delinquir, en el cual cada persona cumpliendo el rol especifico que le corresponde desarrollar en esta organización realizan tales acciones con el único y común propósito de causar un perjuicio económico a particulares como en el presente caso a los ocho (08) clientes, al Banco Occidental de Descuento y al Estado Venezolano, tal es el hecho que en su oportunidad la Vindicta Publica solicitó ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, orden de aprehensión en contra de Quince (15) personas de las cuales Nueve (09) han sido ejecutadas, que se encuentran presuntamente involucradas en los hechos investigados, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación, en contra de la decisión NQ 723-14, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30-05-14, en la causa signada bajo el N9 7C-2946-14, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos M.G.S.D. y V.P.C., por considerar que los mismos tienen presuntamente responsabilidad penal en los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, HURTO, FRAUDE, previstos y sancionados en los Artículos 6, 7, 13, 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio del Banco Occidental de Descuento, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ciudadano H.A.C., Banco Occidental de Descuento, El Estado Venezolano. y Otros.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por el abogado E.B.F., en su carácter de defensor de los imputados M.G.S.D. y V.P.C., en contra de la decisión N° 723-14 de fecha 30 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigido a cuestionar el procedimiento efectuado por parte del Ministerio Público, y la calificación jurídica dada por la vindicta publica en el acto de la audiencia de presentación de imputados y finalmente solicita una medida menos gravosa.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, HURTO, FRAUDE, previstos y sancionados en los Artículos 6, 7, 13, 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio del Banco Occidental de Descuento, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ciudadano H.A.C., BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Y EL ESTADO VENEZOLANO, Y OTROS, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1.- DENUNCIA, de fecha 15/01/2014, interpuesta por el ciudadano J.M.B.M., 2.- COPIA CERTIFICADA DE LA CARTA DE RECLAMO DEL CLIENTE, H.A.C., 3.- COPIA CERTIFICADA DE LA SOLICITUD DE GESTIÓN DE RECLAMO N° 318590, de fecha 09-01-14 emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 4.- COPIA CERTIFICADA DE LOS COMPROBANTES ELECTRÓNICOS, EMITIDOS POR LA ENTIDAD BANCARIA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, 5.- COPIA CERTIFICADA DE LOS ESTADO DE CUENTAS, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 6.- COPIA CERTIFICADA DATOS PERSONALES DE LOS CLIENTES RECEPTORES, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 7.- COPIA CERTIFICADA DE SOPORTE DE ENTREGA DE CÓDIGO DE VALIDACIÓN, emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 8.- COPIA CERTIFICADA DE LA CARTA DE RECLAMO DEL CLIENTE, IRWYN VELAZQUEZ cédula de identidad número V-17.295.662, 9.- COPIA CERTIFICADA DE LA SOLICITUD DE GESTIÓN DE RECLAMO N° 319854, de fecha 06-12-13 emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 10.- COPIA CERTIFICADA DE LOS COMPROBANTES ELECTRÓNICOS, emitidos por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 11.- COPIA CERTIFICADA DE LOS ESTADO DE CUENTAS, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 12.- COPIA CERTIFICADA DATOS PERSONALES DE LOS CLIENTES RECEPTORES, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de las operaciones no reconocidas por el ciudadano IRWYN VELAZQUEZ cédula de identidad número V-17.295.662, mediante el cual se desprende que los clientes receptores de las mismas fueron: G.P.E.A. y M.A.J.. 13.- COPIA CERTIFICADA DE SOPORTE DE ENTREGA DE CÓDIGO DE VALIDACIÓN, emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de fecha 04/12/2013, 14.- COPIA CERTIFICADA DE LA CARTA DE RECLAMO DEL CLIENTE FRANCIZORELI RODRÍGUEZ, 15.- COPIA CERTIFICADA DE LA SOLICITUD DE GESTIÓN DE RECLAMO, N° 317948, de fecha 29-11-14 emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 16.- COPIA CERTIFICADA DE LOS COMPROBANTES ELECTRÓNICOS, emitidos por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 17.- COPIA CERTIFICADA DE LOS ESTADO DE CUENTAS, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 18.- COPIA CERTIFICADA DATOS PERSONALES DE LOS CLIENTES RECEPTORES, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de las operaciones no reconocidas por la ciudadana FRANCIZORELI RODRÍGUEZ cédula de identidad número V-16.530.249, mediante el cual se desprende que el cliente receptor de las mismas fue: PIRONA R.M.E.. 19.- COPIA CERTIFICADA DE SOPORTE DE ENTREGA DE CÓDIGO DE VALIDACIÓN, emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de fecha 25/11/2013, 20.- COPIA CERTIFICADA DE LA CARTA DE RECLAMO DEL CLIENTE, K.A.A.T., 21.- COPIA CERTIFICADA DE LA SOLICITUD DE GESTIÓN DE RECLAMO N° 320153, de fecha 09-12-13 emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 22.- COPIA CERTIFICADA DE LOS COMPROBANTES ELECTRÓNICOS, emitidos por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 23.- COPIA CERTIFICADA DE LOS ESTADO DE CUENTAS, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 24.- COPIA CERTIFICADA DATOS PERSONALES DE LOS CLIENTES RECEPTORES, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 25.- COPIA CERTIFICADA DE SOPORTE DE ENTREGA DE CÓDIGO DE VALIDACIÓN, emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de fecha 07/12/2013, 26.- COPIA CERTIFICADA DE LA CARTA DE RECLAMO DEL CLIENTE, L.M.D.L.C.C.R., 27.- COPIA CERTIFICADA DE LA SOLICITUD DE GESTIÓN DE RECLAMO N° 318310, de fecha 29-11-14 emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 28.- COPIA CERTIFICADA DE LOS COMPROBANTES ELECTRÓNICOS, emitidos por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 29.- COPIA CERTIFICADA DE LOS ESTADO DE CUENTAS, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 30.- COPIA CERTIFICADA DE LOS DATOS PERSONALES DE LOS CLIENTES RECEPTORES, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de las operaciones no reconocidas por la ciudadana L.M.D.L.C.C.R. cédula de identidad número V-5.683.403, mediante el cual se desprende que el cliente receptor de las mismas fueron: H.G.B.B. y OSCAR VILLAROEL. 31.- COPIA CERTIFICADA DE SOPORTE DE ENTREGA DE CÓDIGO DE VALIDACIÓN, emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de fecha 25/11/2013, 32.- COPIA CERTIFICADA DE LA CARTA DE RECLAMO DEL CLIENTE, M.A.N.M. cédula de identidad número E-81.301.800, de fecha 28 de Noviembre de 2013, 33.- COPIA CERTIFICADA DE LA SOLICITUD DE GESTIÓN DE RECLAMO, N° 318505, de fecha 02-12-14 emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 34.- COPIA CERTIFICADA DE LOS COMPROBANTES ELECTRÓNICOS, emitidos por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 35.- COPIA CERTIFICADA DE LOS ESTADO DE CUENTAS, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, correspondiente a la cuenta bancaria N° 0116-0153-76-0007049277, de los Meses de Noviembre y Diciembre de 2013, perteneciente al ciudadano M.A.N.M. cédula de identidad número E-81.301.800, mediante el cual se evidencia las Siete (07) operaciones web no reconocidas. 36.- COPIA CERTIFICADA DE LOS DATOS PERSONALES DE LOS CLIENTES RECEPTORES, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de las operaciones no reconocidas por el ciudadano M.A.N.M. cédula de identidad número E-81.301.800, mediante el cual se desprende que el cliente receptor de las mismas fue: G.A.A.N.. 37.- COPIA CERTIFICADA DE SOPORTE DE ENTREGA DE CÓDIGO DE VALIDACIÓN, emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, 38.- COPIA CERTIFICADA DE LA CARTA DE RECLAMO DEL CLIENTE Y.M.C. 39.- COPIA CERTIFICADA DE LA SOLICITUD DE GESTIÓN DE RECLAMO N° 316596, de fecha 26-11-14 emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 40.- COPIA CERTIFICADA DE LOS COMPROBANTES ELECTRÓNICOS, emitidos por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 41.- COPIA CERTIFICADA DE LOS ESTADO DE CUENTAS, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 42.- COPIA CERTIFICADA DATOS PERSONALES DE LOS CLIENTES RECEPTORES, emitidas por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de las operaciones no reconocidas por la ciudadana Y.M.C. cédula de identidad número V-5.371.746, mediante el cual se desprende que el cliente receptor de las mismas fue: A.B. MIQUELENA BARRIOS. 43.- COPIA CERTIFICADA DE SOPORTE DE ENTREGA DE CÓDIGO DE VALIDACIÓN, emitida por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 44.- COPIA CERTIFICADA DEL REPORTE DE LOS CLIENTES AFECTADOS, emitido por la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, 45.- COPIA CERTIFICADA DEL REPORTE DE LAS OPERACIONES REPORTADAS CON SUS DIRECCIONES IP, 46.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de Enero de 2014, realizada al ciudadano J.M.B.M., titular de la cedula de identidad V-17.567.906. 47.- COMUNICACIÓN S/N, DE FECHA 20 DE ENERO DE 2014, suscrita la Abg. Gainza Fuenmayor, Gerente de Atención a Entes Públicos – Consultaría Jurídica, de la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, Banco Universal. 48.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de Enero de 2014, realizada al ciudadano J.M.B.M., 49.- COMUNICACIÓN S/N, de fecha 22 de Enero de 2014, suscrita por el ciudadano A.A., coordinador de Protección y Control de Activos de CANTV Región Occidente, 50.- INFORME PERICIAL CONTABLE, de fecha 22 de Enero de 2014, suscrita por el funcionario F.P., experto contable, adscrito al Área de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia. 51.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de Enero de 2014, realizada al ciudadano J.A.A.A., 52.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de Enero de 2014, realizada al ciudadano R.A.M.G., 53.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de Enero de 2014, realizada a la ciudadana A.A. OCHOA URDANETA, 54.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de Enero de 2014, realizada a la ciudadana NORALIS ALEXANDRA BASTIDAS ROJAS, 55.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de Enero de 2014, realizada al ciudadano E.A. OCHOA BRAVO, 56.- INFORME PERICIAL CONTABLE, de fecha 30 de Enero de 2014, suscrita por el funcionario F.P., experto contable, adscrito al Área de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia. 57.- INFORME, de fecha 20 de Marzo de 2014, suscrito por el T.S.U A.P., Experto Analista I, adscrito a la Unidad Nacional Antiextorsión y Secuestro, adscrita a la Dirección General Contra la Delincuencia Organizada. 58.- COMUNICACIÓN S/N, de fecha 23 de abril de 2014, emanado de la Empresa de Telefonía Móvil Movistar, 59.- DENUNCIA, de fecha 07 de Diciembre de 2014, interpuesta por el ciudadano YRWIN OSCAR VELASQUEZ MELENDEZ, 60.- DENUNCIA, de fecha 09 de Diciembre de 2014, interpuesta por la ciudadana K.A.A.T., titular de la cedula de identidad Nº 18.743.987. 61.- ACTA POLICIAL Y DE APREHENSIÓN, de fecha 27/05/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; 62.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, suscrita por funcionarios actuantes y debidamente firmada por los imputados. 63.- INSPECCIONES TÉCNICAS, de fecha 27-05-2014.-

.(Las negrillas son de la Instancia).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

Sobre el particular primero referido a que el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión en contra de sus defendidos, atendiendo a una denuncia realizada por el ciudadano J.M.B.M., quien funge como Supervisor III del Departamento de Prevención y Control de Perdida del Banco Occidental de Descuento; resaltando que el prenombrado ciudadano no ostenta formalmente la cualidad de víctima.

En atención a lo alegado por la parte apelante referente a la inexistencia de denuncia en la presente causa, esta Sala hace del conocimiento al recurrente que el proceso penal no solo se inicia por denuncia tal y como lo alega en el presente recurso, sino que el mismo puede iniciarse de acuerdo a tres circunstancias establecidas en la norma adjetiva penal, y a tal efecto considera este Tribunal de Alzada señalar:

Artículo 265. Investigación Del Ministerio Público:

…El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…

Artículo 267. Facultades:

…Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales…

Artículo 274. Legitimación:

… Sólo la persona, natural o jurídica, que tenga la calidad de víctima podrá presentar querella…

En este sentido, se observa que el proceso penal se inicia por denuncia directa de la víctima, o bien por querella particular en los casos de los delitos de acción pública y querella acusatoria en los casos de delitos de acción privada, a sabiendas que el Ministerio Público como titular de la acción penal y en base al principio de la noticia criminis, le corresponde dar inicio a la investigación al tener conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible perseguible de oficio; entre los cuales se encuentra la aprehensión en flagrancia de quien comete delito, a tal efecto señala nuestra Carta Magna en el numeral 4 del artículo 285 lo siguiente:

…Son atribuciones del Ministerio Público:

… Ejercer en nombre del estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la Ley..

En este mismo orden de ideas, es necesario señalar el contenido de los artículos 29 y 30 tercer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los cuales se desprende la obligación que tiene el Estado Venezolano de investigar y sancionar legalmente los delitos cometidos, así como de garantizar y proteger los derechos de las victimas, en consecuencia quienes aquí deciden consideran que no le asiste razón alguna al recurrente cuando alega la inexistencia de denuncia como inicio de investigación penal, toda vez que la falta de denuncia no es óbice para que en el presente caso no pudiera haberse iniciado la investigación, y mas aún cuando se desprende de las actas que los ciudadanos M.G.S.D. y V.P.C. fueron aprehendidos por orden aprehensión librada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, y presentados ante el mismo Juzgado de Instancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Declara.

Revisada y examinada exhaustivamente por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al segundo argumento esgrimido por el apelante en su escrito recursivo, el cual tal como se expresó anteriormente, va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en los delitos de los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, HURTO, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículos 6, 7, 13 y 14 de la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos, en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar a objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la representación fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, el apelante indica en este segundo particular de su escrito, que la Jueza a quo, al acoger la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, le causó un gravamen irreparable a sus representados, violentando de esta manera el debido proceso, la presunción de inocencia y la regla del juzgamiento en libertad, por tanto, lo ajustado a derecho es la desestimación del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del acta policial, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano del estado Zulia, Sección de Búsqueda y Procedimientos de Información , en fecha 29 de mayo de 2014, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…"Siendo las 01:30 horas de la tarde de hoy, encontrándome en la sede de esta Dirección y prosiguiendo a darle cumplimiento al oficio signado bajo el Nro. 24-F14-14-2283, de fecha 26 de Mayo de 2.014, procedente del despacho de la abogada Edlct Jacnely Córdova Navarro, Fiscal (A) Décimo Cuarta (14ta.) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que guarda relación con la investigación fiscal signada bajo el numero MP-22949-14, y anexo al mismo Orden de Aprehensión, de fecha 21 de Mayo de 2.014, emanada del despacho del doctor R.G.R., Juez Séptimo (7mo.) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de listado Zulia con competencia Municipal, según causa signada bajo el Nro., 7C-S-2946- 14, asunto VP02P 2014 021/88, la misma librada en contra de quince (15) ciudadanos, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, O DAÑO A SISTEMA, FRAUDE ELECTRONICA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, en tal sentido este despacho logró procesar información según la cual dos (02) de los ciudadanos de nombre: A.J.M. y V.J.P., quienes se encuentran requeridos según la antes precitada ORDEN DE APREHENSION, y es el hecho que para la presente fecha los mismos se encontraban trabajando en una de las instalaciones de la empresa Estatal Petrolera Petroleos de Venezuela (PDVSA), ubicada en la Parroquia A.d.M.C., dicha instalación identificada con el nombre de Diques y Astilleros “Batalla Naval del Lago; en este sentido a! tener conocimiento de dicha información, constituí una comisión de funcionarios adscritos a la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento de Información, conformada por los funcionarios: SUPERVISOR AGREGADO (GPBFZ) JENSI SANCHEZ,, […], OFICIAL JEFE ARMANOO BOLAÑO, […], OFICIAL JEFE (CPBEZ) JAIME WOVAR, […], OFICIAL JEFE (CPBE2) RXXIO OTL, […], 0IBXCIAÍL JEFE (CPKEÍZ) YORSE RODRÍGUEZ, […] y OFICIAL AGREGADA (CPBEZ) Y.G., […] y a bordo de los vehículos particulares .Jeep Cheroke, color plata, placas identificadores: AE772KM y Mitsubishi tourin, color azul, placas identificadores: AB656VF, procedimos a trasladarnos hacia la dirección supra referida, específicamente a la avenida principal del sector R.V., donde al llegar a la referida instalación nos entrevistamos con los ciudadanos: RAFAEL STHORMES, […] y WILDER CASTELLANO, […], quienes fungen como Gerente General de Diques y Astilleros "Batalla Naval del Lago" y L.d.P. y Control de Perdidas (PCP), respectivamente, quienes, luego de habernos identificado plenamente como funcionarios activos del Cuerpo de Policía Bolivariana del listado Zulia y de haber expuesto el motivo de nuestra presencia, hicieron hacer comparecer hasta la Sala de Conferencias de la referida instalación a los dos ciudadanos, quienes, se identificaron plenamente como queda escrito: 1..- A.J.M.,. […] y 2.- V.J.P. CASTELLANO, […], a quienes inmediatamente les informamos el motivo de nuestra presencia y de la Orden de aprehensión que fue librada en su contra por el Juzgado Séptimo (7mo.) de Primera' instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con competencia Municipal, procediendo en ese sentido y conforme a lo establecido en el articulo Nro. 734 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar la aprehensión de dichos ciudadanos, no sin antes haberle notificado y respetado sus derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro,, 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo Nro. 119 ordinal 6to. y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, tal corno se evidencia en actas de notificación de derechos del aprehendido de fecha 29 de Mayo de 201.4 y hora 03:00 de la tarde, mientras que conforme a lo establecido en el artículo Nro. 191 del Código Procesal Penal, se les informó a ambos ciudadanos que serían objeto de una revisión corporal, requiriéndoseles que exhibiesen cualquier sustancia u objeto que llevaran adherido a sus cuerpos u ocultos entre sus vestimentas, accediendo los mismos a la revisión, sin que en la misma lográramos encontrarles alguna clase de sustancia u, objeto de interés criminalístico, practicándose en ese momento la correspondiente inspección técnica del sitio con sus respectivas fijaciones fotográficas, tal como está establecido en los artículos Nro, 186 y 766 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procediendo a retirarnos del sitio para seguidamente trasladar a los ciudadanos detenidos, hasta la sede de esta Dirección Policial a fin de, realizar las actas policiales correspondientes y de esta forma colocar a los ciudadanos supra identificados, a la orden del Ministerio Publico, notificándose los pormenores de la actuación practicada, a través del número telefónico (0414) 535 14 05, al abogado C.R., fiscal Décimo Cuarto (1.4to.) del Ministerio Publico con competencia en materia de delitos Comunes, quedando el procedimiento registrado en la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (DIISIP) con el número de expediente DIEP-0786-14. Es todo terminó se leyó y conformes firman…”. (Las negrillas son de esta Alzada). (Folios 61 al 63 de la causa).

Igualmente, se trae a colación del acta policial en la cual fue detenida la ciudadana M.G.S.D., en fecha 29 de mayo de 2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano del estado Zulia. Sección de Búsqueda y Procedimientos de Información, de la cual se desprende lo siguiente:

…"Siendo las 06:00 horas de la mañana de hoy, encontrándome en la sede de esta Dirección y prosiguiendo a darle cumplimiento al oficio signado bajo el Nro. 24-F14-2283, de fecha 26 de Mayo de 2.014, procedente del despacho de la abogada Edict Jacnely Córdova Navarro, Fiscal (A) Décimo Cuarta (14ta.) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que guara relación con la investigación fiscal signada bajo el numero MP 22949-14, y anexo al mismo Orden de Aprehensión, de fecha 21 de Mayo de 2,014, emanada del despacho del doctor R.G.R., Juez Séptimo (Vmo.) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con competencia Municipal, según causa signada bajo el Nro. 7G-S-2946-14, asunto VP02 P-2014-021788, la misma librada en contra de quince (15) ciudadanos, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de ACCESO INPEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, FRAUDE ELECTRÓNICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en tal sentido en compañía de los funcionarios: SUPERVISOR AGREGAPO (CPBEZ) JENSX SÁNCHEZ[…], OFICIAL JEFE (CPBEZ) ARMANDO BOLAÑO, […], OFICIAL JEFE (CPBEZ) .MIME YOYAR, […], OFICIAL JEFE: (CPBEZ) RIXIO GIL […] OIFICIAL JEFE (CPBEZ) YORGE RODRIGUEZ, […] y OFICIAL AGREGADA (CPBEZ) Y.G., […] y a bordo de los vehículos particulares Jeep Cheroke, color plata, placas identificado-ras: AE772KM y Mitsubishi tourin, color azul, placas identificadoras: A6656VF, procedimos a trasladarnos […], lugar donde, según información procesada por ante el despacho, habita la ciudadana: MARÍA. G.V.N., quien se encuentra requerida según la antes referida ORDEN DE APREHENSIÓN, y es el caso que al llegar a dicha dirección aproximadamente a las 06:50 horas de la mañana, fuimos atendidos por una ciudadana, quien luego de habernos identificado plenamente como funcionarios activos del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla y de haber expuesto el motivo de nuestra presencia, se identificó como: M.G.S.D., […], a quien inmediatamente le informamos el motivo de nuestra presencia y de la Orden de aprehensión que fue librada en su contra por el Juzgado Séptimo (/TÍO.,) de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con competencia Municipal, procediendo en ese sentido y conforme a lo establecido en el articulo Nro., 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar la aprehensión de dicha ciudadana, no sin antes haberle notificado y respetado sus derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro, 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo Nro, 1.1.9 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia en actas de notificación de derechos del aprehendido de fecha 29 de Mayo de

2.014 y hora 07:10 de la mañana, mientras que conforme a lo establecido en el artículo Nro,, 192 del Código Procesal Penal, la Oficial Agregada Venís Gutiérrez, practicó en un sitio cerrado y aislado de la referida residencia de la ciudadana, la correspondiente revisión corporal a la misma, solicitándole que exhibiese cualquier sustancia u objeto de interés o valor criminalístico, si que lograra en dicha inspección incautarle sustancia u objeto alguno de interés criminalístico, practicándose en ese momento la correspondiente inspección técnica del sitio con sus respectivas fijaciones fotográficas, tal como está establecido en los artículos Nro. 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procediendo a retirarnos del sitio para seguidamente trasladar a la ciudadana detenida conjuntamente con la evidencia colectada, hasta la sede de esta Dirección Policial a fin de realizar las actas policiales correspondientes y de esta forma colocar a la ciudadana supra identificada, a la orden del Ministerio Publico, notificándose los pormenores de la actuación practicada, a través del número telefónico (0414) 535-14-05, al abogado C.R., fiscal Décimo Cuarto (14to„) del Ministerio Publico con competencia en materia de delitos Comunes, quedando el procedimiento registrado en la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (DIEP) con el número de expediente DIEP-0785-14. Es todo terminó se leyó y conformes firman.…

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado) (folios 69 y 70)

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones insertas a la causa, y los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, y del analisis realizada todas y cada una de las actas que integran el presente asunto esta Sala de Alzada, en primer lugar, se pronunciará con respecto a los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, HURTO y FRAUDE, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 13 y 14 respectivamente, de La Ley Especial contra Los Delitos Informáticos, los cuales se encuentran contemplados en el ordenamiento jurídico, en la cual se indican los presupuestos que se exigen en cada delito, de la manera siguiente:

Artículo 6. Acceso indebido. El que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias.

Artículo 7. Sabotaje o daño a sistemas. El que destruya, dañe, modifique o realice cualquier acto que altere el funcionamiento o inutilice un sistema que utilice tecnologías de información o cualquiera de los componentes que lo conforman, será penado con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias.

Artículo 13. Hurto. El que a través del uso de tecnologías de información, acceda, intercepte, interfiera, manipule o use de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes o valores tangibles o intangibles de carácter patrimonial sustrayéndolos a su tenedor, con el fin de procurarse un provecho económico para sí o para otro, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

Artículo 14. Fraude. El que, a través del uso indebido de tecnologías de información, valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes o en la data o información en ellos contenida, consiga insertar instrucciones falsas o fraudulentas que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de tres a siete años y multa de trescientas a setecientas unidades tributarias.

Considerando quienes aquí deciden, que de acuerdo a la narración e indicación de la forma como se produjeron los hechos constitutivos de las imputaciones realizadas por el ministerio público como: ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, HURTO, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículos 6, 7, 13 y 14 de la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos, en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano H.A. CARRASCO, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; evidencian que algunas de éstas imputaciones no se corresponden a los hechos señalados en la investigación realizadas hasta este momento. Es por ello que al evidenciar la forma como acaecieron los hechos en el presente asunto, y al adecuarlos a los elementos de delitos de adecuación típica no se subsumen en las normas prevista de los artículos 6, 7, que se relacionan con los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, , previsto y sancionado en el artículos 6, 7, de la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos.

Esta Alzada, considera que en la etapa inicial de la investigación con los hechos concreto y antijurídico que se presenta hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y que fue avalada por el Juez de Control, relativa a los delitos de ACCESO INDEBIDO y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículos 6, y 7, de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, no se encuentran ajustadas a las normas prevista en la antes referida Ley Especial Contra los delitos Informáticos, por cuanto se observó de las actas policiales ut-supra citadas, que no se logró evidenciar que las imputados hayan accedido al sistema del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), o causado algún daño o modificación al sistema; por lo que, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran que del cúmulo de actuaciones se evidencia que existe un posible hecho punible, y debe ser calificado, por cuanto se presume una acción delictiva por parte de los imputados de autos, por tanto, lo ajustado a derecho, es realizar la adecuación típica al calificar e imputar la presunta conducta desplegada por los ciudadanos M.G.S.D. y V.P.C., de la manera siguiente: HURTO Y FRAUDE, previstos y sancionados en los artículos 13 y 14 de La Ley Especial contra Los Delitos Informáticos. Y Así se Declara.

Con respecto a la solicitud de la defensa, relativa a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hecho punible que se encuentra consagrado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la manera siguiente: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”; esta Sala de Alzada realiza los siguientes pronunciamientos:

De análisis y de revisión exhaustivas de las actuaciones, no evidencian estos jurisdicentes, hasta este estadio procesal, la existencia de elementos de convicción que permitan determinar la presunta asociación por parte de los imputados de autos, además por cierto tiempo, con la intención de cometer hechos punibles, para obtener un beneficio económico, situación que les permite concluir, que en el caso bajo análisis se constata tal y como lo afirma la defensa que la conducta de sus representados no se subsume en el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, endilgado por el Ministerio Público y acogido por la recurrida, procediendo esta Sala a realizar la correcta adecuación del tipo penal.

Desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y los delitos de ACCESO INDBEIDO y SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, en el caso bajo examen, no se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía del Ministerio Público debe de hacer todas las averiguaciones necesarias, ordenar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, puesto que no resulta ajustado a derecho, aunque este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener una imputación que no se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

En razón de lo antes expuestos este Cuerpo Colegiado, modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole a los ciudadanos M.G.S.D. y V.P.C., la presunta comisión de los delitos de HURTO y FRAUDE, previstos y sancionados en los artículos 13 y 14 respectivamente de La Ley Especial contra los Delitos Informáticos, desestimando los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y los delitos de ACCESO IDEBIDOS y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMAS, previsto y sancionado en los artículos 6 y 7 de La Ley Especial contra Los Delitos Informáticos; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada, destacan que tal situación no constituye una decisión definitiva, y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar: parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.B.F., en su carácter de defensor de los imputados M.G.S.D., y V.P.C., en contra de la decisión N° 723-14 de fecha 30 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; se revoca parcialmente la recurrida; se desestiman los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículos 6, y 7 respectivamente de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se modifica la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, atribuyendo a los imputados de autos, ciudadanos M.G.S.D., y V.P.C., la presunta comisión de los delitos de HURTO y FRAUDE, previsto y sancionado en los artículos 13 y 14 respectivamente, de La Ley Especial contra Los Delitos Informáticos; y se debe Mantener las medidas cautelares de la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos M.G.S.D., y V.P.C., de conformidad con lo previsto en el articulo 236, del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.B.F., en su carácter de defensora de los imputados M.G.S.D., y V.P.C., en contra de la decisión N° 723-14 de fecha 30 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia;

SEGUNDO

SE REVOCA PARCIALMENTE, la decisión N° 723-14 de fecha 30 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. todo de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE DESESTIMAN LOS DELITOS DE ACCESO INDEBIDO y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previstos y sancionados en el artículos 6 y 7 respectivamente, de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo;

CUARTO

SE MODIFICA la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, atribuyendo a los imputados de autos, ciudadanos M.G.S.D., y V.P.C., la presunta comisión de los delitos de HURTO y FRAUDE, previstos y sancionados en los artículos 13 y 14 respectivamente de La Ley Especial contra Los Delitos Informáticos.

QUINTO

SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS CIUDADANOS M.G.S.D., y V.P.C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 204-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA

NGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2014-000642