Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 20 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CON ASOCIADOS EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.507.

JURISDICCIÓN: TRÁNSITO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PARTE ACTORA: E.R.D.J.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.998.774, de este domicilio.

ABOGADOS ASISTENTES: DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODIRGUEZ Y ANDYS MARIELYS SALAS CASTRO, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 101.655 y 126.766 respectivamente de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: J.I.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.095.888, y la sociedad de comercio SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal en fechas 12 y 19 de Mayo de 1943 anotado bajo los Nros 2.134 y 2.193. Representada esta última por el abogado N.P., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.646.

MOTIVO: DAÑOS MATERIALES DERIVADOS DE LUCRO CESANTE.

VISTOS: CON INFORMES.

Recibida en fecha 06/07/2010, las presentes actuaciones, en virtud de la apelación formulada por el abogado N.P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.646 contra la sentencia dictada en fecha 22/06/2010 proferida por el Juzgado Segundo de Municipio Del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa mediante la cual declara con lugar la acción propuesta por daños materiales derivados de Accidente de Tránsito y Lucro Cesante incoada por el ciudadano E.R.D.J.E.G. contra el ciudadano J.I.S.M. y la sociedad de Comercio SEGUROS Caracas De Liberty Mutual C.A. Hubo condenatoria en costas.

En fecha 09/07/2010 se da entrada a la causa bajo el Nº 5.507.

En su debida oportunidad el abogado Dervis Huwerley Faudito Rodríguez presenta escrito de promoción de pruebas; igualmente, el abogado N.P. consigna escrito de promoción de pruebas y solicita la Constitución del Tribunal con Asociados.

El día 26/07/2010 se lleva a cabo el Acto de Elección de Asociados compareciendo a dicho acto el abogado N.P., mientras que la parte demandante no compareció ni por si, ni por medio de Apoderado Judicial debiendo el Tribunal hacer las veces de dicha parte demandante, procediendo a realizarse la elección de los integrantes de el Tribunal con Asociados mediante insaculación, resultando elegidos para dicha conformación el abogado R.G.S. y el abogado C.G..

El día 30/07/2010 el abogado N.P. consigna dos (2) Cheques de Gerencia del Banco Banfoandes por la cantidad de un mil (Bs. 1.000,oo) los cuales serán destinados a la cancelación de los Asociados.

En fecha 30/07/2010 se notifica al abogado C.G. de la Elección de Asociados en la cual se le hace saber que ha resultado electo.

En fecha 03/08/2010 el abogado C.G.S. manifiesta su aceptación de conformar el Tribunal Asociado.

En fecha 04/08/2010 se notifica al abogado R.G.d. la Elección de Asociados en la cual se le hace saber que ha resultado electo.

En fecha 05/08/2010 el abogado R.G. manifiesta la su aceptación de conformar el Tribunal Asociado.

El día 09/08/2010 los abogados C.G.S. y R.G. aceptan el cargo de Juez Asociados respectivamente y juran cumplir fielmente con las funciones inherentes al cargo.

En fecha 16/09/2010 se lleva a cabo el Acto de Constitución de Tribunal con Asociados, constituyéndose el mismo, designándose por Insaculación como ponente al Juez Asociado Abogado C.G.S., quien con tal carácter acá suscribe.

En fecha 06/10/2010 son presentados Informes por el abogado Dervis Huwerley Faudiito Rodríguez.

En fecha 08/10/2010 es presentado escrito contentivo de Informes por el abogado N.P..

En fecha 15/10/2010 El abogado Dervis Huwerley Faudito Rodríguez presenta escrito contentivo de observaciones.

En fecha 21/10/2010 se presentan escrito contentivo de Observaciones por el abogado N.P..

El Tribunal estando dentro de la oportunidad legal dicta sentencia previa las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSIÓN

Encabezan las presentes actuaciones la reclamación de daños materiales derivados de accidente de tránsito y lucro cesante, incoada por el ciudadano E.R.D.J.E.G. debidamente asistido por los abogados DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRIGUEZ y ANDYS MARIELYS SALAS CASTRO, en su condición de propietario de un vehículo automotor Placas: ACK-33T; Clase: Automóvil; Tipo: Coupe; Año: 1978; Modelo: Chevelle; Marca: Chevrolet; Color: Rojo; Uso: Particular; Serial de Carrocería: 1T19MHV105637, Serial del Motor: T0122DNW19D488799, según se evidencia de Certificado de Registro de Vehículo Nº 1T19MHV105637-2-2 de fecha 18 de abril de 2007 expedido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, señala igualmente el actor que el vehículo está afiliado a la Cooperativa de Transporte “Vías del Sur”, y que a su vez dicho vehículo genera la cantidad Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 150,oo) diarios como ganancia a su propietario, que en fecha 13 de Octubre de 2009, siendo aproximadamente las doce y treinta (12:30 pm), ocurrió un accidente de Tránsito en la Carretera Guanare-Papelón, que en la entrada a la “Urbanización V.d.C.”, que en la colisión estuvieron involucrados los vehículos cuyas placas son las siguientes: Placa: ACK-33T el cual era conducido por la ciudadana L.L.Q. en su calidad de avance y que es señalado como el vehículo Nº 1 (propiedad del demandante), y el vehículo Placa: KBM-671, conducido por el ciudadano J.I.S.M. quien a su vez es propietario del mismo y asegurado por la empresa “SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A” el cual es identificado como el vehículo Nº 2, de acuerdo al expediente Nº 355-131009, que dicho accidente se origina cuando la conductora del vehículo propiedad del demandante ciudadana L.L.Q. se dirigía por la vía de la entrada a la Urbanización V.d.C.”, en la carretera Guanare-Papelón, aproximadamente a las doce y treinta del mediodía (12:30 p.m) específicamente en la calle principal de dicho conjunto residencial en sentido Oeste-Este, cuando observa un vehículo que se aproxima a exceso de velocidad resultando ser el vehículo Nº 2, circulando de manera negligente e imprudente por la misma calle en sentido Oeste-Este, tratando de evadir el vehículo Nº 2, realizando una maniobra de esquivarlo ahorillandose lo más que pudo hacia la acera no pudiendo evitar que el vehículo Nº 2, propiedad del ciudadano J.I.S.M. impactara en forma aparatosa el vehículo Nº 1 propiedad del demandante, por la parte delantera izquierda invadiéndole el canal de circulación de dicho vehículo con total y absoluta prescindencia que se han dictado al efecto en materia de tránsito, que de tal colisión el vehículo propiedad del demandante sufrió los siguientes daños materiales: Parachoque delantero doblado, frontal de fibra dañado, aro, faro y mica izquierdo delantero dañado, guardafango izquierdo delantero abollado, meseta izquierda doblada, capot abollado, y descuadrado, chasis compacto izquierdo doblado, volante doblado, siendo avaluados todos estos daños por la asociación de Peritos Avaluadores de Tránsito y Transporte Terrestre, Cuerpo Técnico de Vigilancia del T.T.T., Unidad Estadal Nº 54 Portuguesa, Sector Capital, Oficina Procesadora de Accidente, Asociación de Peritos Evaluadores de T.d.V. que dichos daños ascienden a la suma de Nueve Mil Doscientos Bolívares (9.200,oo). Que desde el día 23 de octubre de 2009 hasta el día de la interposición de la demanda 05-04-2010, han transcurrido un total de 175 días dejando de percibir como lucro cesante por concepto ingresos de carro taxi afiliado por puesto, la cantidad de veintiséis mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 26.250,oo) producto de la siguiente operación matemática 19 días del mes de octubre de 2009, 30 días del mes de noviembre de 2009, 31 días del mes de diciembre de 2009, 31 días del mes de enero de 2010, 28 días del mes de febrero de 2010, 31 días del mes de marzo de 2010, y 5 días del mes de abril de 2010; Fundamentó su acción en lo estipulado en los artículos 192 y 212 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, en concordancia con los artículos 864 y 865 del Código de Procedimiento Civil, y 1185 y 1.273 del Código Civil. En atención a las razones de hecho y de derecho precedidas decide demandar por Daños Materiales Derivados de Accidente de Tránsito y Lucro Cesante al ciudadano J.I.S.M., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 13.095.888, en su carácter de propietario y conductor del vehículo PLACA KBM-671, identificado como el vehículo Nº 2, según expediente Nº 355- 131009, causante de los daños sufridos a su vehículo y a la empresa “SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A” inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal, en fechas 12 y 19 de mayo de 1943, anotado Bajo el Nº 2.134 y 2.193, en su carácter de aseguradora del vehículo propiedad del ciudadano J.I.S.M., antes identificado; para que paguen los daños sufridos por su vehículo y lucro cesante, o a ello sean condenado por en pagar las siguientes cantidades. Primero: La cantidad de Nueve Mil Doscientos Bolívares (Bs. 9.200,oo) por los daños causados por su asegurado a mi vehículo. Segundo: La Cantidad de Veintiséis Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 26.250,oo) como lucro cesante por concepto de ingresos de carro taxi por puesto, así como lo dejado de percibir por el mismo monto durante los días que transcurran hasta que se dicte sentencia definitiva. Tercero: Así mismo, solicita que a las cantidades anteriormente citadas les sea aplicado el método indexatorio. Y Cuarto: En pagar las costas del presente procedimiento incluyendo los honorarios profesionales de los abogados. Promueve las siguientes pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 864 del Código de Procedimiento Civil remitido por el artículo 212 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, promoviendo las siguientes documentales 1.- Certificado de Registro de Vehículo Nº 25946058 a nombre del ciudadano E.R.D.J.E.G., de fecha 18/04/2007. 2.- Copia certificada de Expediente administrativo Nº 355-131009 con soportes de daños de vehículo, incluyendo acta de avalúo y Copia Certificada del Contrato de Póliza Nº 10-56-2205286 expedido por la Dirección de Vigilancia de T.T.U.E. Nº 54 Portuguesa. 3.- Copia de C.d.T. expedida por la Cooperativa de Transporte “Vías del Sur”R.L. Promueve testimoniales de los ciudadanos Urquiola M.C.d.C.; F.C.J.E., Andueza Parra J.A.; Querales L.L.. Estima la demanda en la cantidad de Cuarenta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 44.000,oo) equivalente a la cantidad de Seiscientas Setenta y Seis con Noventa y Dos Unidades Tributarias (U.T 676,92). Admitida la demanda el 08/04/2010 se ordena la citación de los demandados el ciudadano J.I.S.M., quedando citado en fecha 03/05/2010 y a la empresa aseguradora SEGUROS CARACAS DE LIBERTY C.A, quedando debidamente citada en fecha del 22/04/2010. En la oportunidad pautada para la contestación de la demanda no comparecieron los demandados ni por si, ni por medio para dar contestación. En fecha 01/06/2010 se fija un plazo de cinco días para promover pruebas. En fecha 09/06/2010 Fenece el lapso de promoción de pruebas sin que la parte demandada hiciere uso de este Derecho procediendo el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación hecha por parte del Abogado N.P. contra la sentencia definitiva dictada en fecha veintidós de Junio del presente año (22-06-2010) proferida por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer de la Circunscripcion Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declara con lugar la pretensión de daños materiales derivados de accidentes de Transito y lucro cesante, con fundamento a la siguiente argumentación:

CONFESIÓN FICTA.

El artículo 868 del Código de Procedimiento Civil establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicara los dispuesto en la última parte del articulo 362…”

Asimismo el artículo 362 eiusdem, establece tres requisitos para que prospere la confesión ficta y son:

a) Que el demandado no conteste la demanda.

b) Que el termino probatorio nada probare que le favorezca, y

c) Que la petición del actor no sea contraria a derecho.

Del análisis minucioso de las actas procesales se observa que la parte demandada no dio contestación a la demanda, ni probo nada que le favoreciera en el lapso estipulado para ello, todo lo contrario, se evidencia del expediente administrativo signado con Nº 355-131009, emanado de la Unidad Estatal de Vigilancia y T.T. Nº 54, de fecha 24 de febrero de 2010, así como el acta policial del funcionario que levanto el accidente, en la parte correspondiente a la dinámica del accidente el cual expresa: “que el vehículo Nº 1 circulaba con su conductor por la calle principal de la Urbanización V.d.C., en sentido Oeste-Este, y el vehículo Nº 2 que circulaba con su conductor por la misma calle en sentido Este-Oeste, impacta al vehículo Nº 1 por la parte delantera izquierda invadiéndole el canal, violándole el derecho a la circulación por parte del vehículo Nº 2. Que el conductor del vehículo Nº 2 infringió en el articulo Nº 169 numeral 10 de la Ley de Transporte Terrestre…”, que al ser expedido por funcionario público cumpliendo atribuciones conferidas por la Ley de T.T. para ello demuestra la fecha, lugar, hora y daños materiales sufridos por los vehículos intervinientes en el accidente de tránsito. En consecuencia considera quien decide que el ciudadano J.I.S.M., conductor del vehículo Nº 2 es el responsable por los daños materiales causados al vehículo Nº 1, propiedad del ciudadano E.R.d.J.E.G. y se considera solidariamente responsable a la empresa aseguradora SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil que lleva Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal en fechas 12 y 19 de Mayo de 1943, anotada bajo los números 2134 y 2193, en la persona en su representante judicial ciudadano N.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 23646, con domicilio en la Avenida Unda, entre carreras 11 y 12, Centro Comercial del Este, piso 1, local 14, de esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa; quien deberán cancelar la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS BOLIVARES EXTACTOS (Bs. 9.200,00) por concepto de daños materiales causados al vehículo de la parte actora, tal como consta del acta de avalúo de fecha 22 de Octubre de 2009, expedida por la Asociación de Peritos Avaluadores de T.d.V.. En cuanto a la pretensión del Lucro Cesante solicitada por el ciudadano E.R.D.J.E.G., propietario del vehículo signado con el Nº 1, por cuanto el vehículo se encuentra afiliado a la Cooperativa de Transporte “Vías del Sur” S.R.L., desde el 20 de Marzo de del año 2009, tal como refleja de constancia de afiliación, emanada el 22 de Febrero del año 2009, emitida por el ciudadano J.A.A.P., en su condición de Presidente de Cooperativa de Transporte antes mencionada, indicando que el mismo genera la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 150,00) diarios como ganancia para el propietario desde su afiliación hasta el día que se produjo el accidente y que ha dejado de percibir los mismos como resultado del accidente anteriormente señalado, por cuanto consta en el escrito liberar que el referido ciudadano fue promovido como testigo a los fines de la ratificación de la escrita documental, se acuerda el mismo por ser procedente, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CIENCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 37.950,00) por concepto de lucro cesante correspondiente a los doscientos cincuenta y tres (253) días que ha dejado de laborar el vehículo anteriormente señalado, contados a partir del momento en que ocurrió el accidente hasta la presente fecha.

Y por cuanto la petición del demandante no es contraria a derecho, pues se trata de una acción de reparación de Daños Materiales derivados de Accidente de Tránsito y Lucro Cesante; considerando quien Juzga que el presente caso están llenos los requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para la declaración de la Confesión Ficta del demandado, teniéndose como cierto todos los hechos alegados por la parte demandante esta debe declararse como lugar, de acuerdo a lo que prevé la primera parte del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

En cuanto a la indexación de la moneda demandada por el actor, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe ser realizada por Expertos Contables de acuerdo al índice inflacionario que establezca la tasa del Banco Central de Venezuela sobre el cálculo del monto señalado, contados a partir de la fecha de interposición de la demanda 05 de Abril de 2010, hasta la fecha en que se realice la experticia correspondiente.

Se condena en costas a la parte demandada en virtud de la naturaleza del fallo.

Arguye el recurrente en su escrito de informes que se encontraba firmando cuatro boletas de citación y en la cual se “coló” una boleta que firmó inadvertidamente, que al reaccionar y conocer su contenido no le fue devuelto por el alguacil en donde le citaban en su calidad de consultor jurídico de Seguros Caracas de Liberty Mutual, que le comunicó tal situación al tribunal y al Apoderado Judicial de la accionante, que este último le prometió que volvería a pedir la citación a los verdaderos apoderados judiciales de la Aseguradora Seguros Caracas de Liberty Mutual, que transcurrido el tiempo sin poder contestar la demanda, ni probar se decidió confesión ficta, que el demandante por intermedio de su apoderado judicial señala que N.P. es Consultor Jurídico de Seguros Caracas de Liberty Mutual motivado al hecho de que en el año 2006 la Empresa Mercantil Seguros caracas de Liberty Mutual otorgó un poder especial para un juicio que se ventilaba ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa signado con el Nº 14.936, que el otorgamiento de ese poder especial que le fue conferido por la empresa aseguradora no lo convierte en su apoderado judicial y solicita se reponga la causa al estado en que se citen a los verdaderos autores del conflicto.

Previo a las motivaciones que conllevan a este Tribunal a pronunciar el fallo que acá se transcribe, resulta oportuno hacer la siguiente consideración de previo y especial pronunciamiento, el cual está referido a lo que respecta al escrito de promoción de pruebas, informes y observaciones presentados por parte del abogado Dervis Huwerley Faudito, se denotan de los mismos que están suscritos por dicho abogado actuando en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano E.R.D.J.E.G. quien es el demandante de autos, sin embargo, se observan de las actas procesales que tal carácter de apoderado judicial no consta en el expediente, toda vez que no obra en éste, ningún poder que otorgue tal facultad, razón por la cual dichas actuaciones procesales se deben tener como no realizadas, puesto que sólo pueden actuar en juicio quienes sean partes.

El Tribunal para decidir observa:

Ante la apelación presentada por el Abogado N.P. y vistos como se encuentra el escrito de informe presentado por éste, en el cual señala al Tribunal no poseer el carácter de apoderado judicial que le es atribuido en el libelo de la demanda, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones.

Se observa que conjuntamente con el informe al cual se hace referencia es consignado poder otorgado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 27 de Julio de 2006 el cual quedó inserto bajo el Nº 76, Tomo 143 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha Notaria, más sin embargo, dicho alegato en cuestión resulta extemporáneo, toda vez que el mismo, debió haberse planteado en la oportunidad establecida para las Cuestiones Previas aunado al hecho de que el apelante de autos señala en su escrito de informes que transcurrido el tiempo, el mismo no podía contestar la demanda, ni probar, y por ende, se decidió la Confesión Ficta de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, criterio éste que no comparte esta Alzada, dado el hecho de que para la situación fáctica planteada por el apelante, el legislador previó la Cuestión Previa establecida en el ordinal 4 del artículo 346 del mismo código el cual pauta lo siguiente: “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo o su apoderado”, de acuerdo con la norma antes transcrita, se evidencia claramente de la misma, que tal cuestión previa podía ser opuesta por quien haya citado como representante del demandado, siendo que la oportunidad para oponerla corresponde al lapso establecido para la contestación de la demanda, por lo que transcurrido dicho lapso, sin que se haya opuesto la cuestión previa a que haya lugar, no habrá nueva oportunidad para proponer la misma, en este sentido, el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: “Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.” Siendo ello así, en el caso de autos, se observa que de existir el vicio denunciado por el apelante en su escrito de informes, éste debió plantearlo al momento de la oportunidad para la contestación oponiendo oportunamente la cuestión previa pautada en el ordinal 4 del artículo 346, ya que de no hacerlo en tal oportunidad procesal, convalidó con su actuación el vicio denunciado por él, no pudiendo ser el recurso de apelación la vía para proponer tal situación, en este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de mayo de 2004, Nº RC.00483, A.J.N. contra banco de Venezuela S.A.C.A. ha establecido lo siguiente: “La persona llamada a juicio tiene dos maneras de librarse del procedimiento seguido contra él: una, en forma temporal; otra, en forma definitiva (…omisis…) La segunda manera de librarse del juicio, en este caso en forma definitiva, es mediante la cuestión previa consagrada en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, alegando y probando el demandado la ilegitimidad de su persona por no tener el carácter de representante de otro que se le ha atribuido, carácter este con el cual se haya propuesto la acción contra él, ya que de prosperar dicho alegato, el juicio se paraliza hasta que se cite al demandado mismo o a su verdadero representante, con lo cual el excepcionante habrá logrado escapar de la acción propuesta indebidamente contra él. En el caso concreto se observa por lo que respecta a la citación, que ésta fue solicitada en la persona del Gerente de la Sucursal del Banco de Venezuela en Puerto Cabello, Sr. P.V.; e incluso, se aportó su dirección: Calle Colón, cruce con Comercio, Puerto Cabello.

Practicada válidamente la citación personal del Sr. P.V., como representante del Banco de Venezuela S.A.C.A. nada la impedía concurrir al proceso, mediante la segunda forma antes referida, así como alegar y probar que no tenía el carácter de representnte legal de dicho Banco con el cual se había propuesto la acción contra él. De modo que de haber pedido el prenombrado P.V., en el acto de informes en segunda instancia, la reposición de la presente causa alegando vicios en la citación, por no ser el representante de la sociedad demandada, tal solicitud de reposición resultaría improcedente con respecto a él, porque esa falta entrañaba más bien el contenido de la cuestión previa mencionada, que debió ser opuesta en vez de la contestación de la demanda y solamente en esa oportunidad.” (Subrayado de este Tribunal), siendo que en el caso de autos el apelante contaba con los medios adecuados que la ley le otorga para plantear los argumentos que en su criterio resulten procedentes, toda vez que estaba en conocimiento pleno del proceso, y, por ende, nada le impedía participar en el mismo, sin embargo, pese a existir tal situación, el apelante no hizo uso oportuno de los medios defensivos otorgados por la ley en la oportunidad señalada. Tal situación conlleva a este Tribunal asociado a declarar Sin Lugar la Reposición solicitada. Así se decide.

Expuesto lo anterior y con relación al fondo de la controversia, el Tribunal observa:

Quedando establecido que la parte demandada no concurrió en la oportunidad ni a oponer cuestiones previas que pudiesen ni desde luego, a rechazar la pretensión deducida en la presente causa, en tal sentido se debe precisar si la parte demandada incurrió o no en confesión ficta de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado no hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso…

Ahora bien, del estudio de las actas procesales se puede constatar que tanto el co-demandado, ciudadano J.I.I.M., como la co-demandada la sociedad de comercio Seguros Caracas De Liberty Mutual C.A., no concurrieron en la oportunidad legal a dar contestación a la demanda, ni durante el probatorio promovieron las pruebas pertinentes que demostraran hechos que los favorecieran.

En tal sentido, vale destacar que la referida empresa de seguros, representada por el Abogado N.P., sólo concreta su actuación a apelar del fallo de la primera instancia y de solicitar ante esta alzada la reposición de la causa, aduciendo que no tiene la representación que se le abroga, aún cuando fue apoderado especial de la sociedad de comercio Seguros Caracas De Liberty Mutual, C.A., pero tal petición fue declarada sin lugar en razón que en la primera oportunidad procesal que le confiere la Ley no opuso la cuestión previa atinente a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, y siendo ello así, sólo le correspondía en este caso a la empresa demandada por intermedio de cualquier representante o apoderado, durante el procedimiento, peticionar la nulidad de dicta citación y la correspondiente reposición de la causa, pero no al sedicente apoderado Abogado N.P., por haber convalidado tal situación jurídica y conforme el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Civil en sentencia de fecha 26-05-2004, el cual comparte plenamente esta alzada. Así se resuelve.

Sobre la base de las anteriores consideraciones y habiendo la parte demandada incurrido en confesión ficta ha lugar al cobro demandado por los conceptos de daños y perjuicios generados de accidente de tránsito y resulta procedente el derecho la reclamación deducida por los conceptos siguientes: daños materiales y lucro cesante que totaliza la suma de Setenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta Bolívares (Bs. 73.550,oo); igualmente resulta procedente la aplicación de la indexación o corrección monetaria en virtud que es un hecho notorio la desvaloración de la moneda por la inflación que ocurre en el país.

En consecuencia, para la aplicación de la corrección monetaria de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda una experticia complementaria del fallo que se verificará mediante expertos, los cuales ajustarán su dictamen al Índice de Precios para el Consumidor en el área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, y conforme al lapso comprendido, desde el día 08-04-2010, exclusive, y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo. Los honorarios de los expertos, serán cancelados de por mitad por las partes. Así se establece.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes señaladas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con Competencia transitoria en Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa con Asociado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado N.P.. Confirma la sentencia definitiva, proferida en fecha 22/07/2010 dictada por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Declara Con Lugar la demanda y condena al demandado a cancelar la cantidad de Nueve Mil Doscientos Bolívares (Bs. 9.200,oo) por concepto Daños Materiales causados al vehículo del demandante. La Cantidad de Sesenta y Cuatro Mil Trescientos Cincuenta Bolívares (Bs. 64.359,oo) por concepto de Lucro Cesante, en cuanto a la indexación solicitada se acuerda la misma únicamente sobre la cantidad condenada respecto de los daños materiales ocasionados al vehículo propiedad del demandante, no pudiendo extenderse dicho método indexatorio para el concepto del lucro cesante, toda vez que el mismo genera una ganancia diaria.

A los fines de la determinación de la corrección monetaria, se acuerda una experticia complementaria del fallo que se verificará en la forma ya previamente establecida. Así se dispone.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Civil, en Guanare, Estado Portuguesa, veinte (20) de Diciembre de Dos Mil Diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.D.C..

Juez Asociado Ponente Juez Asociado

Abg. C.G.. Abg. R.G.S.

La Secretaria

Abg. Soni Fernández de Pagliocca.

En la misma fecha se dictó y publicó, siendo las 3:00 p.m. Conste.

Stria.

El Abogado R.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.738.176, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.010, actuando con la condición de Juez Asociado en la presente causa, manifiesta su disentimiento respecto de la sentencia que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 9 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, expresa su voto salvado en los siguientes términos:

1. En primer lugar, la citación, constituye el núcleo fundamental del derecho a la defensa y debido proceso, toda vez que esta tiene la finalidad de que le asegure al demandado la posibilidad de alcanzar un conocimiento suficiente, y, por ende efectivo, de la pretensión deducida en su contra. Así las cosas, debe entenderse que las normas procesales relativas a la citación, por proteger un derecho constitucional fundamental (derecho a la defensa), son normas de orden público y en consecuencia no pueden ser relajadas o convalidadas ni por los particulares, no por los juzgadores. Así lo ha dejado establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional, nuestro máximo tribunal, en sentencia Nº 988 de fecha 11 de mayo de 2006, Expediente Nº 06-0169, Caso: L.P. en Revisión, Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, que dejó sentado: …“Esta Sala observa que la constitucionalidad de la norma que se impugnó ya fue objeto de debate y de pronunciamiento del juez constitucional mediante sentencia de la Sala Plena del 29 de junio de 1999, en la que se decidió una pretensión de nulidad que, por razones de inconstitucionalidad, también planteó quien hoy actúa como demandante, conjuntamente con la abogada N.G.D., bajo el alegato de la violación al derecho a la defensa que reconocía la Constitución de 1961 en su artículo 68. Para la confrontación de dichas normas con la garantía constitucional de la defensa procesal, la Sala Plena puso énfasis en el supremo valor y jerarquía que le corresponde a dicho derecho en el ordenamiento positivo de todo moderno y genuino Estado Democrático de Derecho. Dicha Sala hizo mención a la dogmática constitucional-procesal foránea que vincula esta garantía con principios tales como el del contradictorio y la necesidad de oír a todas las partes que actúan en el proceso; de ahí que la exigencia al legislador va dirigida a la creación de un régimen legal “que le asegure al demandado la posibilidad de alcanzar un conocimiento suficiente, y, por ende efectivo, de la pretensión deducida en su contra y de la específica oportunidad en la cual, so pena de preclusión, le corresponde aducir su correlativa asistencia.” Lo que significa, contrario sensu, que si el régimen legal para la “puesta a derecho” no asegura al demandado la posibilidad de alcanzar el conocimiento suficiente de la pretensión que ha sido deducida en su contra y de la específica oportunidad para aducir su correlativa resistencia, se configurará un supuesto de inconstitucionalidad. Así, para la realización del análisis de la inconstitucionalidad del artículo 216 en su aparte único del Código de Procedimiento Civil, la Sala Plena contrastó esta norma con los principios que están relacionados con la “garantía constitucional de la defensa procesal” y que hoy recoge la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de su artículo 49, como el derecho al debido proceso, el cual está conformado, entre otros, por el derecho a la defensa, a la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso, el derecho a tener conocimiento de las actas procesales y el derecho de toda persona a ser oída en juicio…. En relación con la constitucionalidad del artículo 216, aparte único, del Código de Procedimiento Civil, la Sala considera: En sentido procesal, la citación es el acto judicial mediante el cual se llama al demandado para que comparezca a dar contestación a la demanda dentro de un plazo determinado. Su consecuencia jurídica inmediata es poner a la parte demandada a derecho, de manera que pueda comparecer y contestar la demanda en la oportunidad correspondiente. Es evidente la importancia de la citación dentro del proceso, pues ella garantiza el derecho a la defensa del demandado, en tanto que fija el inicio del plazo o del término, según el caso, para la contestación de la demanda, ocasión en la cual el demandado podrá promover sus excepciones o defensas, tal como dispone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, como expresamente regula el artículo 215 de ese mismo Código, la citación del demandado para la contestación de la demanda “es formalidad necesaria para la validez del juicio”, al punto que la falta de la misma trae, como consecuencia inmediata, la nulidad de todo lo que haya sido actuado sin la previa observancia de ese requisito (cursivas, subrayado y negritas mías). Así las cosas, de lo contenido en autos no consta ninguna prueba fehaciente que sirva para determinar que el abogado apelante, funge como representante judicial de la codemandada SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A, mas bien, la conducta o actuación de quien apela, en criterio de quien disiente, se encuentra autorizada en el artículo 19 de la Ley de Abogados que dispone: Es función propia del abogado, informar y presentar conclusiones escritas en cualquier causa sin necesidad de poder especial ni de que la parte por quien abogue esté presente o se lo exija, a menos que exista oposición de ésta. Esta actuación no causará honorarios, salvo pacto en contrario. En tal sentido, se debía declarar con lugar el recurso de apelación propuesto, ordenándose la reposición de la causa al estado de que se indicaran la persona natural que funge como apoderado judicial o representante legal de la empresa. No hacerlo en estos términos anteriormente expresados, permitiría que se elaboren precedentes jurisprudenciales de tribunales de última instancia que den cabida para que las partes o sus apoderados, puedan demandar a personas jurídicas, en la cabeza de personas naturales que nada tienen que ver, ni con la representación legal o estatutaria de la empresa, ni con la representación judicial; lesionando a todas luces, el derecho a la defensa, específicamente, en el caso de marras, el derecho a la defensa de la personas jurídica codemandada SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A,. Por este primer punto, no comparto, en forma alguna, la motiva del fallo.

2. En segundo lugar, y para complementar las anteriores aseveraciones, no consta en autos ninguna prueba que señale al abogado apelante N.P., como apoderado judicial de la parte codemandada SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A. Esto es, que las documentales promovidas por la parte demandante, contentivas de sentencias definitivas dictadas por tribunales de instancia, que se acompañaron como documentos consultados del portal oficial portuguesa.tsj.gov.ve, no merecen ningún valor probatorio y mal puede concedérsele autenticidad a tales actas, que no aparecen suscritas por ninguna persona. Así lo ha dejado establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional, en sentencia Nº 988 de fecha 11 de mayo de 2006, Expediente Nº 06-0169, Caso: L.P. en Revisión, Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, que dejó sentado: “En el presente caso, observa la Sala que la parte accionante, acompañó a su escrito, copia de la decisión que se impugna, extraída de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y no anexó al mismo, copia certificada de dicha decisión, lo cual es necesario para el examen de la solicitud formulada. En este punto, es menester señalar que dicho instrumento no merece fe pública y, por tanto, no es suficiente para fundamentar una solicitud de revisión como la planteada. La necesidad de consignar un instrumento fehaciente, obedece a la certeza que debe obtener esta Sala, respecto del contenido del fallo, que pretende impugnarse a través de la revisión, más aun cuando éste es ejercido en contra de una decisión emanada de otra Sala de este Tribunal Supremo de Justicia, dada la entidad de la sentencia que pretende revertirse. La doctrina de la notoriedad judicial, que ha mantenido esta Sala y que sigue vigente, se refiere a que ella puede (como facultad) indagar en los archivos del Tribunal, la existencia de fallos que se hayan dictado y que sean conexos a la controversia. Considera la Sala que se trata de un conocimiento que puede adquirir el tribunal, sin necesidad de instancia de las partes, ya que su archivo y las causas que lo componen las conoce el Tribunal. Pero el hacer uso de estos conocimientos, es facultativo del juez, ya que ninguna ley lo obliga a tener que hurgar en cada caso, si existe o no una sentencia dictada por alguna de las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Por ello, la Sala ha considerado que quien solicita una revisión, debe presentar copia auténtica (fehaciente) del fallo a revisarse, no pudiendo suplantarse el mismo, ni siquiera por la vía del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que en materia de revisión, no hay contraparte que controle lo aportado por el solicitante. Lo cierto es que para admitir las revisiones, la Sala requiere que el accionante le facilite la sentencia impugnada y ello en prueba fehaciente. La razón que justifica que, a partir de la sentencia n° 157(caso: Grazia Tornatore), la posición que había sostenido la Sala respecto que la notoriedad judicial haya sido abandonada para la admisión de la revisión, planteando ahora la exigencia de que las solicitudes de revisión sean acompañadas de copias certificadas del fallo impugnado; estriba en el hecho de que, si bien el sitio electrónico www.tsj.gov.ve es un órgano de difusión de la labor jurisdiccional y administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, como herramienta tecnológica que está a disposición de todos los Magistrados que lo integran y, a través de dicho portal, obtienen conocimiento de las decisiones dictadas por sus distintas Salas, e incluso por otros tribunales de la República; no merecen fe pública los documentos electrónicos allí contenidos. Además, debe reconocerse el hecho de que -en escasas oportunidades y debido a errores o fallas meramente técnicas- el contenido de tales instrumentos electrónicos no se compadece con el publicado en el expediente de una determinada causa que, en cambio, sí goza de autenticidad y es el que surte todos sus efectos. Con vista en tales circunstancias, como quiera que en el presente caso, se acompañó tan solo un ejemplar impreso del fallo cuya revisión se pretende, la solicitud objeto de estos autos debe ser declarada inadmisible, de conformidad con lo previsto en el quinto aparte del artículo 19 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”. En tal sentido, tomando en consideración que el apelante consigna, dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, instrumento público contentivo de poder judicial especial, para la causa signada con el Nº 14.936 (folios 96 al 99); era necesario valorar el citado instrumento, para determinar que efectivamente la persona que se cita como representante judicial de la empresa, no funge como apoderado de la misma, razón por la cual nunca se debió citar a una persona jurídica, en la persona de una persona natural que no tiene tal carácter, o en su defecto, que de los autos tampoco se desprende esta cualidad. Aceptar esta situación, implicaría que cualquier persona natural pueda demandar a una persona jurídica, en cabeza de cualquier persona natural, para hacerse de una cosa juzgada fraudulenta que le permita ejecutar al demandado que no ha sido legalmente citado tal como lo establece la ley vigente. Por este segundo punto, no comparto, en forma alguna, la motiva del fallo.

3. En tercer lugar, se lesiona el principio de seguridad jurídica denominado confianza legítima o expectativa plausible, toda vez que esta alzada, en decisiones anteriores y en casos análogos (demandas contra empresas de seguros), se ha pronunciado señalando que la citación de una persona jurídica agotada en cabeza de una persona que de autos no se desprenda como representante legal estatutario o representante judicial, debe considerarse no conforme a lo establecido en el artículo 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil. Para ello, también me permito citar sentencia de este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, de fecha 14 de abril del año 2009, Expediente Nº 5318, Caso: Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P. contra PROSEGUROS, que dejó sentado: Dispone el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, que ‘es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda’; y tratándose el presente juicio de una acción mercantil por cumplimiento de contrato de seguro, en tal sentido, prevé el artículo 1.098 del Código de Comercio que ‘la citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio’, disposición concordante con el artículo 138 del mismo código procesal, al establecer que ‘las personas jurídicos estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos, si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas’.

   El artículo 49 Constitucional, consagra el principio del debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia; dicho principio ha sido desarrollado por el legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, entre ellos, la citación, notificación o intimación a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento así lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y evitar su indefensión.

   Esta superioridad, para decidir la controversia, considera necesario hacer un recuento de los siguientes eventos procesales: 1º) En fecha 02-10-2008, la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.e.P., interpone demanda de cumplimiento de contrato de seguro contra la ciudadana Y.P., en su condición de Directora de la sociedad de comercio PROSEGUROS S.A., cuya pretensión es admitida por el a quo, en fecha 07-10-2008. Posteriormente el actor, consigna escrito de reforma de demanda, señalando como representantes legales de la empresa accionada, a las ciudadanas S.A.d.R. y B.A.d.V., para que sean citadas en la siguiente dirección de la empresa: Avenida F.d.M., Centro Lido, Torre E piso 14, oficina 141-E, Urbanización El Rosal, Caracas. En fecha 22-10-2008 se admite la reforma de la demanda.

   2. ) el día 23-10-2008, la co-apoderada actora, Abogada F.B., declara, que retira la citación librada contra la empresa PROSEGUROS S.A., en la persona de sus mencionadas directoras a los fines de gestionar la citación de acuerdo a los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil. 3º) En fecha 30-10-2008, la Abogada F.B.M., consigna las resultas de las actuaciones con motivo de la citación de la accionada la cual llevó efecto el Juzgado de Municipio Nº 11 del Área Metropolitana de Caracas, el día 28-10-2008. Se aprecia de estas actuaciones, que el ciudadano F.J.A., en su condición de Alguacil del Circuito Judicial Los Cortijo, en fecha el 28-10-2008, compareció ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa y expuso textualmente: “ Consigno orden de comparecencia debidamente firmado por la ciudadana M.A.F., apoderada judicial de Pro-Seguros S.A., la cual me informó que las ciudadanas S.d.R. y B.d.V., quienes ya no trabajan en la empresa antes mencionada, ahora el Director es el ciudadano Á.C.L. con quien me entrevisté en el piso 10 del Centro Comercial Lido, PROSEGUROS S.A., Así mismo quiero dejar constancia que mi interlocutora quedó identificada con el número de cédula Nº 8540270…” Igualmente al folio 71, riela constancia de la boleta original de citación recibida por la Abogada M.A.F., adscrita según la leyenda, a la Consultoría Jurídica de dicha empresa de seguros.

   4. ) En fecha 14-01-2008, la co-apoderada del actor, Abogada F.B.M., consigna escrito donde solicita al Tribunal de cognición que proceda a sentenciar con fundamento en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y hace un relato de los alegatos formulados y señala las pruebas que sustentan la pretensión deducida. 5º) En fecha 19-01-2009 el Tribunal a quo, dicta la sentencia interlocutoria objeto de la presente impugnación. De las actuaciones procesales señaladas, queda evidenciado lo siguiente: En primer término, que el Alguacil del mencionado Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se trasladó a las oficinas de la empresa demandada en el piso 03 del Edificio Centro Los Cortijos, avenida Principal de los Cortijos de Lourdes con Calle Bernadette o 1ª Transversal, del Municipio Sucre del Estado Miranda y citó a la ciudadana, Abogada M.A.F., que se presentó como consultora jurídica de la empresa, quien suscribió la boleta de citación y recibió copia certificada del libelo de demanda. Al respecto, considera el Tribunal que la actuación por la cual firma dicha profesional del derecho la boleta de citación de la demandada en su condición de consultora jurídica, se pudiera asemejar a la llamada tácita citación, contemplada en el artículo 216 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, que previene. “…Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”. Pero como quiera, que la facultad para darse por citado el apoderado en representación de su mandante, debe ser conferida especialmente, a tenor del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que cualquier apoderado que no ostente tal facultad, no puede dar por emplazado a su representado; y este es el caso en autos, al advertirse del expediente, que la Abogada M.A.F., no está facultada por la empresa demandada a darse por citada procesalmente, su citación es ineficaz, ya que con ello, no puede emplazar legalmente a su representada, aún y cuando por su intermedio, la empresa tiene sobrado conocimiento de la demanda interpuesta en su contra. En esta misma dirección, apunta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 1385 de fecha 21-11-2000 (caso Aeropullmans Nacionales, S.A. (AERONASA), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al establecer: “Resulta chocante para esta Sala, y contrario a la tutela del derecho a la defensa, la interpretación que se ha dado a los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil. Según ambos artículos, el demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem, mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un acto auténtico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante. Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo. Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la mas aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, sí lo pueda hacer tácitamente. En segundo término, se constata de las actas del expediente, que las directoras de la empresa demandada, ciudadanas S.d.R. y B.d.V., para el momento de la práctica de la citación por el Alguacil del respectivo Juzgado Comisionado, no se encontraban en la sede de la demandada, como lo manifestó su Consultora Jurídica, Abogada M.A.F., y quien adicionalmente, informó a dicho Alguacil, que dichas ciudadanas “ya no trabajan en la empresa antes mencionada, ahora el director es el ciudadano Á.C.L.”, con quien el Alguacil correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada…” En tales razones, al darse por citada la mencionada profesional del derecho en representación de la parte demandada en la condición acreditada, tal actuación no puede equipararse a una tácita citación que tenga por efecto jurídico inmediato, el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda y por tanto, la misma, está predeterminada de nulidad. Así se juzga. se entrevistó en el piso 10 del Centro Comercial Lido, Pro-Seguros S.A. En relación a estas actuaciones, conviene señalar que el mencionado Alguacil, cumplió de buena fe con la labor encomendada, cual era poner en conocimiento de la demandada de la pretensión accionada en su contra, ello en base a estos acontecimientos: a) Haberse dirigido a la dirección donde tiene su sede la empresa demandada a practicar la citación ordenada; b) Recibir firmada de la Consultora Jurídica de la accionada, ciudadana, Abogada M.A.F., la boleta de citación, y a quien además, le hizo entrega de la copia certificada del escrito libelar; y c) Haberse entrevistado con el ciudadano Á.C.L., quien en decir de dicha profesional del derecho, es el nuevo director de la empresa Pro-Seguros S.A., informándole de las diligencias que realizaba. Resulta contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la citación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte demandada con la actuación de alguno de sus apoderados, ya está en conocimiento de la orden de emplazamiento para dar contestación a la demanda incoada en su contra, de lo que se puede percibir, que el acto logró el fin para el cual estaba destinado; el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente en sus artículos 26 y 257, de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin. ‘Desde este ángulo se considera que constituiría una formalidad no esencial y contraria al principio de rechazo a las dilaciones indebidas, la necesidad de llevar a cabo las gestiones de intimación o citación del sujeto pasivo en los procedimientos como el de autos, cuando ese sujeto pasivo, por si o mediante apoderado ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el proceso. Fundamentalmente por esa razón, el Tribunal debe apartar la rigidez en cuanto a las formas del proceso, que lejos de contribuir con el afianzamiento de la justicia y la equidad, señalan el camino para que estos principios sea irrespetados y pocas veces puedan lograrse’ (Vid. Sentencia de fecha 30-11-2000 de la Sala Civil del TSJ, Nº 390). Este Tribunal, luego de reflexionar sobre los actos citatorios cumplidos por el Alguacil del Tribunal comisionado, llega a la convicción de que en la presente causa, debe aplicarse el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “…Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez, y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.

   Parágrafo Único.- La citación personal podrá gestionarse por el propio actor o pos su apoderado mediante cualquier otro Alguacil o Notario de la jurisdicción del Tribunal, como se indica en el artículo 345”. Concordante con lo expuesto, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en conexión con el artículo 26 eiusdem, postulan en su orden, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público y no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades, por una parte, y por la otra, el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. En tal sentido, se puede apreciar de las señaladas actuaciones procesales destinadas a la citación de la parte demandada, que el Alguacil del Tribunal comisionado, se presentó en las oficinas o sede de la empresa demandada a practicar la citación en las personas de sus representantes, ciudadanas S.d.R. y B.d.V., pero, la persona que finalmente firma la boleta de citación y recibe la compulsa es la Abogada M.A.F., en su condición de Consultora Jurídica de la demandada, y quien a su vez, manifestó al Alguacil que aquellas ciudadanas, dejaron de laborar en la empresa y que el nuevo Director, es el ciudadano Á.C.L., con quien se entrevistó el referido funcionario judicial, pero no logró su cometido, esto es, que recibieran la boleta de citación, y es por ello, que existe la presunción cierta, que habida tal negativa, es por lo que la mencionada Abogada, procedió a firmar la boleta de citación y en cuyo acto recibe copia certificada del libelo de demanda con su auto de admisión, con lo cual se cumple el cometido de la Ley, cual es, poner en conocimiento de la demanda a la empresa accionada. Dentro de este marco y ante tales acontecimientos procesales, proceder a declarar nulos los actos de citación del Alguacil del comisionado, como si no se hubiesen realizado, y ordenar nuevamente la citación de la demandada, bien sea por carteles, dilatarían aún más el procedimiento y, desde luego, atentarían contra el postulado constitucional que consagra el derecho de los justiciables a una justicia responsable, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, en tal sentido, conviene resaltar las palabras de la Magistrada Dra. L.E.M.L. en la apertura del año judicial, celebrado el 23-03-2009 en el Estado Trujillo, cuando dijo: “…Otros aspectos que para el Poder Judicial también son importantes: la calidad jurisprudencial generada, cuál es el resultado del estudio y la profundización de los jueces, así como el análisis y la visión de justicia expresadas a través de la sentencia. No se trata, como les decía en años anteriores, de jueces que pueden emitir sentencias como máquinas, sino de jueces que valoren los términos y la equidad al momento de sentenciar y que a través de sus decisiones dejen translucir, sobre todo en el colectivo, una sensación de seguridad, porque hay confianza en la justicia y porque los resultados expresen una verdadera y auténtica equidad para cada caso. Cuando hablamos de equidad nos referimos a la necesidad de apartarnos de los formalismos para buscar la verdad material. Este esfuerzo es necesario en los jueces y juezas, y para ello hay que tener integridad y un alto sentido ético. La virtud debe adornar al juez y no descansaremos hasta concretar este esfuerzo, les pedimos a los jueces alejarse de toda imagen de corrupción y mucho más cuando los ciudadanos observan a los hombres y mujeres que deciden sobre los asuntos importantes de su vida, su familia y sus bienes…” El Tribunal, a los fines de salvaguardar el derecho de defensa de las partes y la seguridad jurídica, de conformidad con los artículos 206 y 213 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario, en primer término, declarar válidas las diligencias de citación y consignación de la boleta de citación ante el Tribunal a quo, realizadas por el ciudadano F.J.A., en su condición de Alguacil adscrito al Juzgado Décimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y en segundo término, acordar la nulidad de los actos procesales subsiguientes a tales diligencias procesales, y hasta el presente fallo, exclusive, y la reposición de la causa al estado que el mencionado Tribunal comisionado, a los fines de perfeccionar dicha citación, de cumplimiento al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y en base a la declaración dada por dicho Alguacil el día 28-10-2008, ante el Juzgado de la Primera Instancia de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, el referido Tribunal Comisionado, ordene que el Secretario libre una boleta de notificación en la cual comunique dicha declaración del Alguacil relativa a su citación y a los fines que esta boleta sea entregada por el Secretario en las oficinas de la demandada y/o en su domicilio y dejando constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado; y a cuyos fines, el Tribunal a quo, desglosará las actuaciones pertinentes y las remitirá al Comisionado para la realización de las diligencias ordenadas en este fallo. Así se juzga. Por las razones expuestas ha lugar parcialmente a la apelación formulada por la parte demandante. Así se decide”... En tal sentido, aceptar que se permitan modificar precedentes jurisprudenciales, sin hacer el debido anuncio de cambio de criterio y aplicar el nuevo cambio a casos futuros (nunca al presente caso), por cuanto existe una confianza o expectativa para el justiciable de que, en casos análogos, se decida su litigio, conforme a los criterios que los juzgadores de instancia han resuelto y nunca por el contrario, que se aplique un criterio para unas personas y otro criterio para otras. Por este tercer punto, no comparto, en forma alguna, la motiva del fallo.

4. En cuarto lugar, es evidente que la sentencia que sirve de fundamento en la parte motiva la decisión (sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil de fecha 26 de Mayo de 2004, Nº RC.00483, partes A.J.N. en contra del BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A), no se corresponde en forma alguna, al caso que nos ocupa, toda vez que en el citado dispositivo, los apoderados de la empresa BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., acudieron, en etapa de informes, a solicitar la reposición de la causa al estado de que se libre nueva citación. En el caso que nos ocupa, ningún representante legal, estatutario o judicial de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., ha comparecido, en esta causa, a solicitar reposición alguna, porque legalmente (conforme a las normas procesales sobre citación), no se encuentran enterados sobre este proceso. En síntesis, este juez asociado considera que no hay citación validamente consumada. Por este cuarto punto, no comparto, en forma alguna, la motiva del fallo.

5. En quinto lugar, la sentencia adolece del vicio de inmotivación contradictoria, toda vez que la misma, en una parte de la motiva, señala como fenecida la oportunidad del apelante de aducir su falta de representación, por cuanto le correspondía hacerlo en etapa de cuestiones previas y conforme al ordinal 4 del artículo 326 del Código de Procedimiento Civil y no en otra oportunidad y, por otra parte, indica que solo le correspondería, a la empresa demandada, por intermedio de cualquier representante o apoderado, durante el procedimiento, peticionar la nulidad de dicha citación y la correspondiente reposición de la causa, pero no al sediciente abogado N.P., por haber convalidado tal situación jurídica. Es evidente la contradicción del fallo en su motiva y por este quinto punto, tampoco comparto en forma alguna, la decisión dictada.

   En conclusión, a juicio de este juez asociado disidente la mayoría sentenciadora incurrió en los equívocos debidamente detallados y puntualizados, y es deber de quien suscribe esta decisión, manifestar detalladamente los fundamentos por los cuales no comparte, en forma alguna, la sentencia que hoy se dicta, por lesionar esta principios tan fundamentales como el derecho a la defensa, debido proceso y seguridad jurídica. Es criterio de quien juzga, que se debía declarar, en aras de preservar el orden público procesal, CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P., por no haber citación conforme lo establece la normativa adjetiva vigente, reponer la causa al estado de que se practique citación de la demandada en la persona codemandada SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., en la persona de su representante legal, estatutario o judicial y no imponer condenatoria en costas, dado el carácter repositorio del fallo. Queda así expuesto el criterio del Juez Asociado que rinde este voto salvado.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la causa.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Civil, en Guanare, Estado Portuguesa, veinte (20) de Diciembre de Dos Mil Diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Superior Civil

   Abg. R.D.C..

   Juez Asociado Ponente Juez Asociado

   Abg. C.G.. Abg. R.G.S.

   La Secretaria

   Abg. Soni Fernández de Pagliocca.

   En la misma fecha se dictó y publicó. Siendo las 3:00 p.m.

   Stria.