Decisión nº 264-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-008171

ASUNTO : VP02-R-2010-000475

DECISIÓN N° 264-10

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: M.G.G.M., sin documento personal.

DEFENSA: ABOGADO A.P., Defensor Público 30º Penal Ordinario e Indígena.

VICTIMAS: CIUDADANO Y.A.O..

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada T.R.B., Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE AUTORÍA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 12 de Julio de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO A.P., Defensor Público 30º Penal Ordinario e Indígena, contra la decisión N° 541-10, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Junio de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 13 de Julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

El recurrente alega que, el a quo abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el Principio de Proporcionalidad, previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permite a un Juez Constitucionalista, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano. Pero es el caso, que el Tribunal a quo al determinar la existencia de un hecho punible no realizó una determinación circunstanciada de los hechos que el Tribunal consideró acreditados, sólo pasó a enunciar entre otras cosas los recaudos probatorios consignados por el Representante Fiscal del Ministerio Público, en el acto de Presentación de Imputado y provocó que el Juez a quo estableciera hechos equívocos, al calificar la conducta presuntamente desplegada por su defendido dentro del tipo penal ROBO AGRAVADO, cuando lo correcto y así lo alegó la Defensa en el Acto de Presentación de Imputado, que se estaba en presencia en caso negado y sin que ello represente responsabilidad alguna en los hechos imputados, del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

Aunado a lo anteriormente expuesto, esgrime el accionante que, el Juez de Instancia, no explica cuales son los elementos de convicción que señalan al imputado como autor del delito, ni expresa por que considera que existe peligro de fuga o de obstaculización de la conducta del imputado, infringiendo con tal forma de proceder, el principio de exhaustividad que rige para las decisiones dictadas por un Tribunal y, simplemente se limita a transcribir de manera superficial, las actas cursantes en el expediente de la investigación y presentadas por la Vindicta Pública, para decretar la medida judicial privativa de libertad que dictó en contra de su defendido.

Igualmente, la defensa arguye que hubo violación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las garantías al debido proceso, que se patentiza en el derecho a la defensa de los imputados en conocer cuales son los elementos que el juez de control tomó en consideración y que estructuran la comisión del hecho punible imputado y los elementos de convicción para reputarlos como autores o participes, si estos requisitos no constan en actas, se imposibilita totalmente el derecho a la defensa de los imputados, principios que consagran el articulo 49, numeral 1 ° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la autoría o participación no existen en autos, o mejor dicho ni siquiera fueron suficientes para estructurar un pronunciamiento de medida preventiva privativa de libertad, distorsionado el juicio de valor sobre los hechos planteados en actas, que constituyen fundamento del derecho a ser aplicado.

En el mismo orden de ideas, considera la Defensa, que el Tribunal a quo ha debido de considerar todas las circunstancias y alegatos esgrimidos por las partes (Ministerio Público y Defensa) y una vez valorados los mismos, ha debido de apartarse de la precalificación dada por el Representante Fiscal del Ministerio Público a los hechos imputados en contra de su defendido y acordar lo solicitado por la Defensa, situación que no ocurrió en el caso de marras: ya que se dejó de lado la valoración de los principios constitucionales Presunción de Inocencia, del Derecho a ser Juzgado en Libertad, así como el Principio de Proporcionalidad y Magnitud del daño causado, violentando así el Juez Quinto de Control la Tutela Judicial efectiva de los derechos de su patrocinado, y tampoco realizó pronunciamiento alguno sobre a lo solicitado por la Defensa, incurriendo en violación al DEBIDO PROCESO, DERECHO DEFENSA E IGUALDAD DE LAS PARTES, el cual se encuentra establecido en el artículo 21 ordinal 10 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trayendo como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 en concordancia con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se puede subsanar ni convalidar, por lo que debió ser declarada por el Juez de Control, tal como lo establece el artículo 282 deI Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el accionante aduce que, con la decisión emanada del Tribunal a quo se le causa un gravamen irreparable a la libertad individual de su defendido, porque es grave que una persona inocente este privado de su libertad a través de una detención a todas luces inconstitucional y violatoria de las normas procesales previstas en los artículos 173, 250 y 254 deI Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 177 y 246 ejusdem, debiendo decretarse la NULIDAD ABSOLUTA de dicho Auto Privativo de Libertad, a tenor de lo dispuesto en lo ordenado en el artículo 173 en armonía con el artículo 254, ambos del Código Adjetivo Penal, en Orgánico Procesal Penal, ya que no motivó ni explicó las razones por las cuales consideraba llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a pesar de haber hecho la observación de que su representado tiene sólido arraigo en el país, ya que en el acto de presentación expresó su dirección exacta, y que además su defendido demostró en virtud de su comportamiento y voluntad someterse al proceso, y que en cuanto a la conducta predelictual en las actuaciones no se encuentran presentes los antecedentes policiales ni penales, ya que, él mismo no posee ninguno de ellos, prevaleciendo el principio de presunción de inocencia, establecido en el ordinal 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: El Defensor Público solicita que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación de auto, por no ser proporcional la medida de privación a los hechos imputados, y por infringir y violentar igualmente normas de rango constitucional referidas a la libertad personal, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad de las partes y en definitiva sea restituido el derecho a la libertad que le asiste a su defendido o en su defecto sea acordada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de acuerdo a lo previsto en el articulo 256 deI Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En cuanto al motivo de apelación, el cual consiste en la denuncia interpuesta por la defensa al señalar la violación del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su defendido no fue detenido de forma in fraganti, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

   "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

   2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

   3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

   La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

   La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

   (Idem).

   Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante el Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

   …Acompaña al Ministerio Publico inserto a los folios (01 y 02) Acta Policial, suscrita por funcionarios adscrito (sic) a la Policía Regional Distrito Policial N° II, Departamento Polica (sic) Dr. J.E.L., quienes dejan constancia que en fecha 31 de Mayo de 2010, siendo la 01:00 de la tarde encontrándose de servicio a bordo de la Unidad Moto M-314, en compañía del Oficial 0248 O.C., en momentos que nos encontrábamos realizando un recorrido rutinario por la avenida principal la concepción a la altura del Cuartel Bermúdez, avistaron un Auto bus de la ruta La C.L.P., donde por una de las ventanas pudieron notar que un ciudadano sacaba la mano por la ventanilla y nos hacia señas como queriendo decir algo, de inmediato le indicamos al conductor del Autobús que detuviera la unidad, seguidamente vimos vestía con uniforme de liceísta, Chemise de color Beige y Pantalón de color azul, que bajaba apresuradamente, detrás venia otro ciudadano quien manifestó que el ciudadano que bajaba de la unidad, antes le había intentado despojarlo de sus partencias con un arma de fuero, seguidamente el ciudadano uniformado de liceístas emprendió una veloz carrera y en el trayecto lanzo un objeto frente a una residencia del sector, acto seguido se procedió a darle la voz de alto y posteriormente se pudo capturar, su busco minuciosamente en el área, localizando un (facsímile) arma de fuego tipo revolver, de color negro N° 138, reconocido por el ciudadano Y.A.O.P., quien viajaba en el interior del Auto Bus y había realizado las señas en busca de apoyo policial, como el arma que utilizó el ciudadano para someterlo y despojarlo de sus pertenencias…

   De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado M.G.G.M. y el Juez recurrido describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputado de actas y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, cuando el imputado de autos se encontraba alejándose del autobús, donde momentos antes estaba sometiendo a un ciudadano (quien lo señalara ante los funcionarios actuantes) con un arma de fugó para despojarlo de sus pertenencias, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

   ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

   .

   En razón a lo ut supra señalado, no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención del imputado de actas, se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia. Asimismo el Juez a quo, declaró con lugar lo solicitado por la representación del Ministerio Público, respecto al procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por la Vindicta Pública, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y así se decide.

   Ahora bien, el accionante denuncia la desproporción de la medida de privación acordada por el Juez de Instancia, dada la calificación del delito, el cual a su juicio, no corresponde con el hecho imputado; en tal sentido, quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción, como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así, como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la precalificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras, al imputado de autos, tipificado como Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar o aún en fase de juicio, pues será el Juez de mérito quien en definitiva califique el delito en la respectiva sentencia. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, del imputado M.G.G.M., en la presunta comisión del delito imputado.

   En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones que demuestran, que efectivamente el Juez a quo previo análisis de los hechos penales atribuidos por el Ministerio Público, constantes en las actas que acompañan su petición, consideró ajustada la calificación jurídica de los hechos penales impuesta al imputado de actas.

   Así mismo, aduce la defensa de autos, que se inobservó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la misma que no se encontraban cubiertos los extremos de ley para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva impuesta a su defendido.

   Al respecto, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en la normativa procesal citada. Así tenemos que, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En el caso de marras, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en acta de lo siguiente: “observa este juzgador que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que reviste carácter penal donde la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…”.

   Siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, como se mencionó anteriormente, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, ya que el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que éstos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretende atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa.

   De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado M.G.G.M., se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar el Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, tales como el Acta Policial de fecha 31-05-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional Distrito Policial Nº II, en la cual constan las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos, así como la Inspección Ocular Técnica, la Cadena de Custodia, el acta de denuncia; constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

   Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 del mismo cuerpo legislativo; aunado al hecho que en el caso en concreto se verificó en actas el primer y segundo presupuesto establecido en la norma adjetiva penal en su artículo 250; así mismo en virtud del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública al imputado de autos, y a tenor de lo establecido en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, no es obligatorio decretar únicamente medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino que el Juez puede razonablemente decretar alguna de ellas, que a su juicio asegure las resultas del proceso, lo cual en el caso de marras el Juez de instancia consideró improcedente en razón de la gravedad del delito imputado, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Puede constatarse, que en la decisión recurrida en cuanto a este presupuesto requerido en la ley adjetiva penal, el Juez de Control, luego de enumerar los elementos de convicción y estimar que el imputado pudiera ser autor o partícipe en el delito que se le atribuye, estableció:

   …Ahora bien, como quiera que los hechos inquiridos al hoy imputado de autos, según la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal nos encontramos (sic) la presunta existencia de un grave daño social, habida consideración de la entidad del delito precalificado así como, se ha evidenciado que ambos imputados se encuentran sometidos a medida cautelar sustitutiva de libertad, considera que lo aplicable en derecho es atender a lo dispuesto en el último aparte del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se hace concordante con lo previsto con el numeral 5 y el parágrafo segundo del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla lo relacionado al peligro de fuga, siendo esta una presunción de ley, y considerando la entidad del delito mencionado dicho imputado pudiera obstaculizar la investigación en la presente causa, y en aras de resguardar la finalidad del proceso conforme a lo dispuesto en el Artículo 13 del mencionado Código Adjetivo Penal se hace necesario resguardar la presencia del imputado en el presente proceso, por lo que este Juzgador considera que se encuentra ajustado a derecho la Solicitud Fiscal la cual debe ser declarada CON LUGAR como en efecto lo es…

   (Folio 35).

   Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que el Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública, plasmando de manera razonada tales elementos. Y así se resuelve.

   Igualmente, referido a lo denunciado por el recurrente, respecto a la falta de respuesta del Juez de Instancia, sobre los argumentos esgrimidos por la defensa; precisa esta Sala, que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

   En este orden de ideas, resulta necesario destacar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

   Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya falta de respuesta se endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

   …La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

   Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

   Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.

   Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

   . (Negritas y subrayado de la Sala)

   En el caso de autos, el vicio de falta de respuestas a lo esgrimido por el recurrente es inexistente, pues conforme se observa de la decisión recurrida y en atención al criterio ut supra, la solicitud de la medida cautelar sustitutiva de privación, quedó tácitamente desestimada en el mismo momento en que procedió a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que no le asiste la razón al recurrente, en este punto de impugnación, por cuanto no se observan violaciones de garantías constitucionales ni procesales denunciadas por el mismo. Y así se decide.

   Por último, considera menester esta Sala, señalar en cuanto a la presunta violación del principio de inocencia, alegada por el recurrente, que éste es una regla constitucional y procesal que ampara a las personas, en este caso específico, al imputado M.G.G.M., a quien desde el momento de imputarlo el Ministerio Público de la presunta comisión del delito, hasta la posible aplicación de una pena condenatoria, ya sea por la posibilidad voluntaria de admitir los hechos o de ser hallado culpable luego del juicio oral y público, y lo seguirá amparando en caso de ser enjuiciado y ser declarado inculpable o serle sobreseída la causa, ya que este derecho debe estar garantizado en todo el proceso penal, materializado en el ejercicio del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, principios éstos, que luego de una revisión exhaustiva de la decisión recurrida, han sido respetados por el Juzgado de Instancia, por lo que a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón al accionante, respecto a esta denuncia. Y así se decide.

   En torno a todo lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en derecho, en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO A.P., Defensor Público 30º Penal Ordinario e Indígena, actuando con el carácter de defensor del imputado M.G.G.M., contra la Decisión Nº 541-10, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Junio de 2010, seguida en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Y.A.O.. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el ABOGADO A.P., Defensor Público 30º Penal Ordinario e Indígena, actuando con el carácter de defensor del imputado M.G.G.M., identificado en actas, contra la Decisión Nº 541-10, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Junio de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado.- ASÍ SE DECIDE.-

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

   Publíquese, regístrese y notifíquese

   LOS JUECES DE APELACIONES

   DR. R.R.R.

   Juez de Apelación/Presidente

   DRA. N.G.R.D.. A.H.H.

   Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

   ABOG. M.E.P.

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 264-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

   ABOG. M.P.

   La Secretaria