Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Octubre de 2009
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Jose Silva |
| Procedimiento | Medida De Embargo Preventivo |
Exp. 09-2570
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Por cuanto en fecha 21 de septiembre de 2009, este Juzgado admitió la presente demanda y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada una vez fuesen provistas las copias simples para su certificación por la parte actora, y siendo consignadas las misma en fecha 29 de septiembre de 2009, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida solicitada en la demanda interpuesta por la abogada E.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 115.383, actuando en su carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA, (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada mediante Decreto Ley Nº 6.287, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, contra el ciudadano J.M.G.C., portador de la cédula de identidad Nº 2.225.986, por la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.68.613,42) fundada en el supuesto pago de lo indebido.
I
DE LA COMPETENCIA
Ahora bien, antes del análisis y motivación sobre la medida solicitada, considera pertinente este Tribunal analizar la problemática de las demandas en el contencioso administrativo y las medidas cautelares.
Tradicionalmente se ha considerado –antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- como acciones propias del Contencioso Administrativo en Venezuela las siguientes acciones:
-
- El contencioso de anulación; 2.- El contencioso contra las conductas omisivas (criterio cuestionado); 3.- El contencioso de interpretación (criterio superado y el cual es otorgado a las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia); 4.- Conflictos entre autoridades; 5.- Contencioso contractual; y 6.- Las demandas.
Dentro de todas acciones que se han considerado propias del contencioso, el Juez ha gozado de poderes jurisdiccionales que escapan al de derecho ordinario, en tanto y en cuanto, no estando atado al principio dispositivo, se trata de un juez pretoriano, cuyo análisis y ponderación de los intereses en juego debe necesariamente ser analizados tanto en las sentencias de fondo como en el otorgamiento de las medidas cautelares.
Dentro de este catálogo de acciones, se ha entendido que las demandas propias del contencioso son las demandas contra los poderes públicos; es decir, aquella que “emerge por el reclamo judicial, que denuncia la situación jurídica subjetiva lesionada por la conducta ilegítima de la administración, ante la ausencia de un título jurídico capaz de justificarla” (Instituciones Políticas y Constitucionales. Tomo VII, A.B.C.. Caracas 1997), o aquellas en que la acción se ejerce contra un órgano del Poder Público derivado del cumplimiento, caducidad, validez, nulidad o resolución de los contratos administrativos.
Tanto las acciones derivadas de las demandas, como del contencioso de los contratos administrativos tienen como punto común que el sujeto pasivo de la relación judicial es un ente del Poder Público con forma originaria de derecho público, tal como se encontraba previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual de manera específica, determinaba que en caso de que el sujeto pasivo fuere un particular, independientemente que el sujeto activo fuere un ente del poder público, siempre conocerían los tribunales ordinarios por el procedimiento ordinario.
Sin embargo, a raíz de la derogatoria de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ante el vacío legislativo originado, la Sala Político Administrativa, como cúspide de la Jurisdicción Contencioso administrativa, determinó la competencia para conocer de las demandas en que se encontrare involucrado un ente del Poder Público, asignando la competencia para conocer casos como el de autos, a los órganos de la jurisdicción, atendiendo a la cuantía de la demanda.
Así, no puede obviar este sentenciador que pese a que se trata de una acción que ha de conocer este órgano jurisdiccional como integrante de la “Jurisdicción Contencioso Administrativa”, se trata, no de una demanda contencioso administrativa, sino de una demanda que ha de conocer el contencioso administrativo y en tal razón, rige el principio dispositivo.
En este sentido, ha sido amplia la doctrina de las medidas cautelares, que cuando se trata de las medidas nominadas o tasadas en la Ley, el Juez se encuentra obligado a otorgar la medida solicitada, siempre que se cumplan los extremos de Ley, (Ortiz Ortiz, A.Z., entre otros), mientras que si se trata de medidas cautelares innominadas, adicionales o complementarias, son meramente facultativas, aún cuando se cumplan los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Señalando lo anterior, debe este Tribunal analizar la medida solicitada y el cumplimiento de los requisitos de procedencia de cada una de ellas y al respecto se tiene:
II
DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO
La apoderada judicial del demandante, solicita que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada arguyendo lo siguiente:
(…) El legislador patrio ha establecido dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares o preventivas, estos son el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal).
Con referencia al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos de la demandada durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cuanto al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede entonces comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, tal y como se desprende de los hechos alegados en el presente libelo; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En el caso de marras, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, emana de:
1.- Misiva enviada por nuestra patrocinada (FOGADE) al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA fechada 09 de noviembre de 2000, marcada “D”,
2.- Misiva enviada por nuestra patrocinada al BANCO MERCANTIL, fechada 09 de noviembre de 2000, marcada “D-1”,
3.-Orden de Pago elaborada por la institución, por la cantidad de “Bs 2.844.661.466,93”, por concepto de “Cancelación de prestaciones Sociales por Antigüedad en la Administración Pública”. Marcada “D-2”
4.- Solicitud de pagos de gastos de personal de fecha 03-11-2000, por concepto de Cancelación de prestaciones Sociales por Antigüedad en la Administración Pública
. Marcada “D-3”
5.- Listado de las 88 personas a las cuales se pagó erradamente, marcada “D-4”,
6.- Misiva enviada por nuestra patrocinada al BANCO CENTRAL DE VENEZUELAL, fechada 09 de febrero de 2001, marcada “D-5”,
7.- Misiva enviada por nuestra patrocinada al BANCO MERCANTIL, fechada 09 de febrero de 2001, marcada “D-6”,
8.- Solicitud de pagos de gastos de personal de fecha 26-01-2001, marcada “D-7”
-
- Orden de Pago elaborada por la institución, marcada “D-8”,
-
- Dos listados de las 33 y 88 personas a las cuales, marcada “D-9”.
“(…) se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar, a saber periculum in mora y fumusboni iuris, no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, en consecuencia, de encontrarse comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora(…).
Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la medida de embargo sobre bienes muebles solicitada y al respecto señala:
Conforme lo solicitado se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)
Respecto a la medida de embargo de bienes muebles, ha dicho el autor A.S.N. en su libro “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”. 2da Edición. Editorial Paredes. Año 2008. Página 33:
Establece el artículo 534 del CPC que “El embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante”.
No es tan clara la disposición como sí lo es el artículo 587 del mismo CPC en cuanto al señalamiento de los bienes que pueden ser objeto de embargo, ya que en esta norma correspondiente al embargo preventivo de bienes, se exige la condición de que los mismos sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida. Ahora bien, al señalar el artículo 534 que el embargo se practicará “sobre los bienes del ejecutado”, debe entenderse que los mismos le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre los mismos, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo, tenga el ejecutado; tal interpretación se corresponde con el artículo 527 del CPC que determina como bienes de embargo en virtud del mandamiento de ejecución, bienes que sean propiedad del deudor.
El embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualiza bienes o derechos del ejecutado y se los sujeta a la ejecución. Su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización.
(…)
En el caso que nos ocupa, este Juzgador pasa analizar los requisitos exigidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida preventiva sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada sin tener que emitir pronunciamiento de fondo sobre la pretensión objeto del presente procedimiento ordinario.
Al respecto se observa que la apoderada judicial alega la presunción del buen derecho que se reclama “fumus boni iuris”, en los recaudos anexos al libelo de la demanda, sin fundamentar dicho alegato de manera tal que pueda este sentenciador verificar dicho requisito de manera expresa, sin necesidad de analizar mas allá de lo que se encuentre en autos y con respecto al “periculum in mora”, sostiene que en el caso de autos no es necesario verificar dicho requisito por cuanto el artículo 330 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le otorga a su representada los privilegios que son naturales de la República, por lo cual, a su decir, le resulta aplicable el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En este orden de ideas, se observa que en el caso de autos, la parte actora no fundamenta el fumus boni iuris, ya que señala que el mismo deviene de los anexos del escrito libelar, pretendiendo que el Juez intuya o hilvane ese olor a buen derecho procedente de dichos anexos, para lo cual está imposibilitado en el presente caso en virtud del principio dispositivo y de igualdad de las partes que rige en el presente juicio, para el otorgamiento de la medida preventiva solicitada, de manera que resulta impretermitible para este Juzgador declarar la IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES solicitada por la parte actora, por no llenar este requisito de procedencia de las medidas cautelares conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida de embargo de bienes muebles solicitada en la demanda interpuesta por la abogada E.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 115.383, actuando en su carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA, (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada mediante Decreto Ley Nº 6.287, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, contra el ciudadano J.M.G.C., portador de la cédula de identidad Nº 2.225.986, por la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.68.613,42) fundada en el supuesto pago de lo indebido.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) día del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO
CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.-
EL SECRETARIO
CARLOS B. FERMÍN P.
Exp. 09-2570
