Decisión nº PJ0142012000056 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 7 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 07 de Mayo de 2.012

202° y 153°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2012-000030.

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2011-000494.

DEMANDANTE (Recurrente) GARCÌA ULLOA WILLYS JOSE, Titular de la cédula de Identidad Nº 16.206.205.

APODERADOS JUDICIALES JESUS RODRÌGUEZ, JUAN RODRÌGUEZ y CARLOS RODRÌGUEZ inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 24.190, 125.934 y 107.738 respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente) ALIMENTOS H.C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, el 04 de Julio de 1.991, bajo el Nº 69, Tomo 2-A.

APODERADOS JUDICIALES MARÌA CORRALES, SEBASTIÀN HERGUETA, FRANCISCO VELÀSQUEZ, M.G., H.P., M.A., J.A., inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 133.804, 135.553, 54.892, 55.779, 80.222, 128.222, 128.202, 67.551 respectivamente.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012.

ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados H.P. y JESUS RODRÌGUEZ, inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 80.222 y 24.190, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente y actora recurrente respectivamente, contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012, en el juicio incoado por el ciudadano GARCÌA ULLOA WILLYS JOSE, Titular de la cédula de Identidad Nº 16.206.205, contra ALIMENTOS H.C. A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, el 04 de Julio de 1.991, bajo el Nº 69, Tomo 2-A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo cuarto (14º) día hábil siguiente a las 09:00 a.m.

En fecha veinte (20) de Abril del año 2.012, siendo las 9:00 a.m, se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los abogados J.R., inscrito en el IPSA bajo el Nº 24.190, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente; y el abogado F.V., inscrito en el IPSA bajo el Nº 54.892, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, PARA EL DÍA VIERNES VEINTISIETE (27) DE ABRIL DE 2.012, A LAS 10:00 A. M.

En fecha veintisiete (27) de Abril del año 2.012, siendo las 10:00 a. m, se celebro audiencia a la cual comparecieron los abogados, J.R., inscrito en el IPSA bajo el Nº 24.190, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente; y el abogado H.P., inscrito en el IPSA bajo el Nº 80.222, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral de fallo el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012; en consecuencia PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano WILLYS J.G.U. contra la sociedad de comercio ALIMENTOS HEINZ , C. A y que condeno a la demandada a pagar al actor, LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. 127.255,00).

Cursa al folio 458, diligencia suscrita por el abogado H.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente de la que se l.c.:

…APELO de la sentencia definitiva dictada por este juzgado en fecha 26 de enero de 2.012…

Fin de la cita.

Cursa al folio 460, diligencia suscrita por el abogado JESUS RODRÌGUEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente de la que se l.c.:

…APELO de dicha sentencia única y exclusivamente en cuanto a los dos puntos de la sentencia que seguidamente indico:

1) La declaratoria parcialmente con lugar la demanda, cuando debió declarase “Con Lugar la demanda”, sin que fuera parcialmente, toda vez que hubo vencimiento total…

2) La no condenatoria en costa a la parte demandada…se deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total, sin importar el monto realmente condenado…

Fin de la cita.

La sentencia apelada cursa a los folios 433 al 455, en la cual se declara, se l.c.:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano WILLYS J.G.U. contra la sociedad de comercio ALIMENTOS HEINZ , C.A en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor, LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. 127.255,00).

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

En cuanto a los Intereses de Mora: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutorl, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

Con respecto a la Corrección Monetaria, de la antigüedad se declara procedente y se ordena su pago respecto a la demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

“En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

De las consideraciones para decidir, la juez a quo señalo que, se le cito:

“…La parte actora indica que prestó servicio para la accionada ALIMENTOS HEINZ, C.A, en fecha 13 de enero de 2010, en forma subordinada como médico ocupacional, percibiendo un salario mensual cancelado como si fueran honorarios profesionales en proporción a la cantidad de pacientes atendidos, utilizando los insumos propios para cada caso, suministrados por el patrono prestando todos los servicios personales, exclusivos, con la obligación de atender consulta médica ocupacional a los trabajadores de la empresa ALIMENTOS H.C.A, que acudían a la consulta médica preventivas, curativas, y de emergencias que dentro de sus funciones realizaba exámenes de audiometría y espirometría, pre-vacacional, post vacacional, Pre-Empleo, Post Empleo, que estaba obligado a asistir a las reuniones convocadas por el patrono para recibir instrucciones y directrices a través de los supervisores y gerentes de la empresa o de la coordinación del Servicio Médico de la empresa, Dra. Suárez Esmeira, trabajo que ejercía en el área destinada para consultas médicas de los trabajadores de la empresa: y dentro de las instalaciones de esta en el horario corrido de 8:00 a.m hasta las 5:00 p.m de Lunes a Viernes, con media hora de descanso para el almuerzo.

La parte accionada al dar contestación a la demanda, alega que existió una relación comercial entre la firma mercantil Espacio Médico y Alimentos Heinz, C.A, alegando que realizaba las actividades de prestación de servicios médicos a través de varios profesionales entre los que estaba el actor, asegura que la misma es de naturaleza mercantil y no laboral

De acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, se presume, (presunción Iuris Tantum), que la relación es de carácter laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, hasta prueba en contrario.

Con respecto a la presunción de existencia de la relación de trabajo, contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha establecido la jurisprudencia patria, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y acogida en la sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, en el caso -J.A., P.A., O.M., L.L., C.C., R.M. y otros contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.A.M.)-, lo siguiente:

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de marzo de 2000)

.-

Igualmente, dicha Sala, señaló en fecha 16 de marzo de 2000, caso -F.R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa- lo que sigue:

(...) una vez demostrado en hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto

.

Así mismo, la Sala en dicha sentencia señaló con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, lo siguiente:

“A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo”. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se deduce, que la carga de la prueba en los juicios laborales, tiene como finalidad principal el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste, quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador-accionante, una situación de indefensión al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos.

En la presente controversia, la demandada ha manifestado que la prestación de servicio es de carácter mercantil entre Firma Personal ESPACIO MEDICO, cuyo representante legal es el ciudadano W.J.G.U.; generando en consecuencia para la demandada la carga de probar la existencia de la relación mercantil que señala, por cuanto corresponde a ella probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.-

El artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“ Los profesionales que prestan servicios mediante una relación de trabajo tendrá los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca.

De lo establecido en la norma se desprende la protección de los derechos de los profesionales que prestan servicios en forma subordinada y por cuenta ajena, si bien es cierto, la naturaleza del servicio de los profesionales de la medicina, puede encuadrarse como una profesión de libre ejercicio, no es menos cierto, que si dicha actividad se desarrolla bajo subordinación y dependencia para el empleador, debe ser considerada como laboral.

El artículo 4 del Reglamento de la ley Orgánica del Trabajo, establece:

Los y las profesionales que presten servicios personales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento

.

De allí que la presunción debe ser desvirtuable, siendo necesario entonces evidenciar si los supuestos o elementos propios de la relación laboral se encuentran presentes:

De la citada norma en comento se desprende, que los profesionales pueden perfectamente obligarse a la prestación de servicio por cuenta propia, para lo cual es menester:

La celebración de un contrato por escrito.

Indicar su duración.

Indicar las obligaciones fundamentales de las partes, en caso contrario se presume que la contraprestación es de naturaleza laboral salvo prueba en contrario, por lo que se establece una presunción legal que opere a favor del profesional.

En este orden de ideas, la ley Orgánica del Trabajo ha establecido en el artículo 65, la presunción de existencia del contrato de trabajo cuando se verifique el hecho de la prestación de servicios, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establece un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. Se entiende a ésta como el status jurídico en que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena) que aporta su energía o capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de antemano la disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos y en virtud del cual recibe una remuneración y se compromete a acatar las órdenes e instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la organización dispuesta por el empresario.-

A “contrario sensu”, de acuerdo al criterio doctrinario, habrá una relación de carácter comercial cuando exista independencia o autonomía, se trate de una vinculación entre empresarios o comerciantes, inscritos en los organismos respectivos, que asumen el riesgo empresarial, persiguen un fin propio de lucro, cuentan con una organización propia, estructura administrativa independiente, independencia funcional, autonomía de gestión, capital de envergadura y personal propio y si bien puede existir control rígido del empresario principal sobre el otro, ello no implica sujeción a un orden disciplinario.-

En orden a lo expuesto tenemos que las relaciones jurídicas derivadas del ejercicio de una profesión por parte de una persona pueden ser, según los casos, objeto de regulación por parte del Derecho Mercantil o del Derecho Laboral, e, incluso, en determinadas circunstancias, por ambas disciplinas. Por ello, se hace imprescindible la determinación de criterios de delimitación precisos que permitan establecer cuando una determinada relación profesional debe considerarse incluida dentro del ámbito del Derecho Mercantil y cuando dentro del ámbito del Derecho del trabajo, por lo que se hace necesario determinar la existencia o no de la relación de trabajo que señala el actor, mantuvo con la demandada; en tal sentido; diversos tratadistas y doctrinarios, en atención a la propuesta aportada en el Proyecto de Recomendación sobre el Trabajo, en régimen de subcontratación, que la Conferencia de la OIT examinó en los años 1997 y 1998, han establecido una lista de los criterios o indicios, que consideran pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, lo que han denominado Test de Dependencia o Laboralidad, como es el caso por las jurisprudencias reiteradas y pacificas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Por su parte, con respecto a los elementos antes mencionados, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha incorporado los siguientes criterios:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime, si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”.

   Ahora bien, de los elementos anteriormente expuestos, que permiten evidenciar las características determinantes de una relación laboral, de los hechos alegados y probados en autos, se puede concluir lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

   De las actas procesales previamente analizada, no se pudo evidenciar un contrato de naturaleza mercantil que evidencie las condiciones de tiempo y de modo en el cual se ampara la relación donde el actor se compromete a prestar el servicio médico personalmente o a través de terceras personas, en donde por su propia cuenta asume la contratación de personal para la prestación del servicio encomendado; así como el pago de salarios, Seguro Social Obligatorio, Ince, prestaciones Sociales, por lo que, ha quedado demostrado el elemento de subordinación, en primer lugar existía prestación de servicios personales por el ciudadano Willys J.G.U., en segundo lugar, no se observó que el mencionado ciudadano asumía los riesgos de la actividad realizada, el trabajador que labora por cuenta propia, asume el riesgo que implica la prestación de servicio, por lo que surge a favor del actor otra presunción referida al carácter de la remuneración, que salvo prueba en contrario se reputa como de carácter salarial.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   Del la Inspección realizada y del testigo se pudo observar que el actor prestaba servicio para la empresa Alimentos Heinz,C.A, desde la sede de la demandada, que cumplían un horario, que la actividad era desarrollada directamente por el actor para la demandada, de manera exclusiva, ininterrumpida, que de tratarse de una persona jurídica, cumpliría con cargas impositivas, y se le realizaría retenciones legales, que realizaba una labor idéntica o similar; a aquellas propias de la prestación de un servicio por cuenta ajena, por tanto hace concluir que se está en presencia de uno de los motores de la fuerza expansiva del Derecho del Trabajo, subordinación o dependencia.

3. Forma de efectuarse el pago (...)

   En cuanto al salario: se desprende igualmente de las Facturas que le eran pagados honorarios profesionales de manera reiterada y continua, que era variable, como contraprestación por el servicio prestado para la demandada, que le pagaron horas extras, bono nocturno en el mes de mayo como se evidencia de la factura N°. 000005, la cual consta al folio al folio 134 e igualmente en el talonario de facturas exhibido por el actor, conceptos propios de una relación de carácter laboral, es la certeza o seguridad, el cual se encuentra desprovisto de todo carácter aleatorio.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   De las pruebas aportadas al proceso quedó demostrada la prestación de servicios por cuenta ajena.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   De las actas procesales muy específicamente de la Inspección judicial donde se evidencia unas instalaciones para el servicio médico ubicado en la sede de la empresa, con insumos, utensilios, equipos, material médico de la demandada tales circunstancias pueden considerarse como definitivas para considerar la prestación de servicio como de naturaleza laboral, en consideración al servicio, ya que iría en beneficio de la accionada, evidenciando así, la voluntad de la partes de vincularse de manera exclusiva. Y ASÍ SE DECIDE.

6. Otros: (...)

   Del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, de la firma personal, Espacios Médicos representada legalmente por el actor, cuya actividad comercial es la explotación de aquellas actividades del negocio servicios publicitarios, artes y diseños, patrocinante y en general todo lo relacionado con el ramo. Así como cualquier otras actividades conexas con el objeto principal, es decir que el objeto social era distinto a la actividad que el accionante ejecutaba para la demandada todo lo cual comparado con las Facturas, en donde se le pagaba bonos nocturnos, horas extras desvirtúan el carácter mercantil que se le pretende dar al servicio prestado por el demandante, corresponden estos hechos a condiciones bien determinadas bajo un contrato laboral, no pudiendo estimarse como lo pretende la accionada, que la misma sea una labor desempeñada por un tercero (contratista), como se desprende del carnet agregado a los autos como parte de la inspección judicial pretendiendo bajo la figura de una firma personal simular bajo independencia y no subordinación personal, por cuanto la voluntad concreta de las partes, tal cual se desprende de las pruebas que corren a los autos, es de vincularse laboralmente; por lo que debe atenderse a la intención de las partes al relacionarse, esto es, el animus de ellas; tal cual lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03/09/04, caso –Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo C.A.

   De las consideraciones anteriormente expuestas, se observa con meridiana claridad, que la presunción de laboralidad que opera, no ha sido desvirtuada por la demandada. Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, se concluye que entre el actor y la accionada existió una relación de naturaleza laboral, por lo que este Tribunal pasa de seguidas al cálculo de los derechos que correspondan al accionante.

   De la determinación del salario y Tiempo de servicio:

   Del Salario:

   De las Facturas de pago se observaron los siguientes salarios:

   Mes/Año

   Salario Mensual. Bs.

   Salario Diario

   Bs.

   Ene-2010 11.733.75 391,25

   Feb-2010 13.207,50 441,91

   Mar-2010 13.207,50 441,91

   Abr-2010 11.733,37 391,25

   May-2010 15.600,00 520,00

   Jun-2010 26.460,00 882,00

   Jul.-2010 28.428,75 947,62

   Ago-2010 28.428,75 947,62

   Total 148.799,62

   Salario devengado durante 8 meses Bs.148.799,62/ 12- Bs.12.399,68/ 30_ Bs.413, 30.

   Salario promedio anual Bs.148.799, 62.

   Salario promedio mensual Bs.12.399, 68.

   Salario promedio diario Bs.413, 30.

   De la Antigüedad:

   Ahora bien, como consecuencia de quedó establecido que la prestación de servicio es el 13 de enero de 2010, y la fecha de terminación del mismo es el 15 de agosto de 2010; el tiempo de servicio es de 7 meses y dos días.

   1) Antigüedad articulo108:

   Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe establecerse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario.

   Se desprende de la clausula 8 de la Convención Colectiva suscrita entre el SINDICATO DE TRABAJADORES DE ALIMENTOS Heinz, C.A, y la referida empresa, tenemos que la demandada otorga a sus trabajadores 120 días, por año completo de servicio o la parte proporcional al tiempo de servicios durante todo el año para el caso de que la participación en los beneficios no alcance dicha cantidad.

   Cláusula N°. 9, de la Convención Colectiva establece:

   La empresa conviene en conceder a sus Trabajadores 18 días, hábiles de disfrute de vacaciones al cumplir un año completo de servicios, debiendo pagar 57 salarios dentro de cuyo pago no se encuentran comprendidos e incluidos los días feriados y domingos que transcurran dentro del periodo de vacaciones, pero si se incluyen los que están establecidos por los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Omissis.

   Corresponde en consecuencia por interpretación de la cláusula 9 del referido cuerpo normativo, (Ley entre las partes), un bono vacacional de 39 días por año; y 18 días de vacaciones para un total de 57 días por ambos conceptos, de tal manera que a efectos del cálculo de antigüedad la incidencia de bono vacacional debe computarse sobre la base de 39 días.

   Los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta el salario devengando en cada período.

   El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente.

   La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio. Parágrafo primero del citado artículo, establece: cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad 45 días de salario si la antigüedad excediere de 6 meses y no fuere mayor de 1 año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente de acuerdo al literal b), en consecuencia en aplicación a dicha norma concatenado con el artículo 6 Parágrafo Único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo corresponde al actor por un tiempo de servicio superior a seis (6) meses 45 días, así tenemos entonces los siguientes salarios de acuerdo a lo verificados de las Facturas de pago:

   Mes/Año

   SalarioDiario

   Alícuota-Utilidades

   Alícuota de B.vacacional

   Salario

   Integral

   Días

   de Antigüedad

   Total Bs.

   Ene-2009 391,25 130,41 42,38 564,04 0

   Feb-2009 441,91 147,30 47,87 637,08 0

   Mar-2009 441,91 147,30 47,87 637,08 0

   Abr-2009 391,25 130,41 42,38 564,04 5 2.820,20

   May-2009 520,00 173,33 56,33 749,66 5 3.748,30

   Jun-2009 882,00 294,00 31,85 1.207,85 5 6.039,25

   Jul.-2009 947,62 315,87 102,65 1.366,14 5 6.830,70

   Ago-2009 947,62 315,87 102,65 1.366,14 5 6.830,70

   20 23.269,15

   De acuerdo al artículo 108, parágrafo Primero concatenado con el artículo 6 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, 20 días a salario de Bs.1.366,14, la cantidad de Bs.27.322,80.

   En el caso de marras tenemos que la relación de trabajo comenzó el 13/01/2010 y terminó el 15/08/2010, por lo que el actor se hizo acreedor de 45 días de antigüedad, que multiplicados por el salario integral devengado en el mes correspondiente, arroja a favor del actor la cantidad de Bs.50.591, 95, por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad.

   En cuanto a las Utilidades:

   En relación al salario base de cálculo del concepto de utilidades, el criterio sostenido por la Sala de Casación social reiterado y pacifico ha sido a tales efectos, cito:

   Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de Marzo de 2010 caso N°.0266, caso M.M.N.P., contra la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C. A.

   El artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual.

   Con respecto al salario base de cálculo para las utilidades ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año pues, el salario integral conformado por el salario normal más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley.

   Por las razones anteriores la Sala ratifica su doctrina de que las utilidades se calculan con base en el salario normal promedio devengado en el año en que se generó el pago de tal concepto.

   (Negrilla del Tribunal).

   Utilidades fraccionadas, reclama el actor 70 días a salario de Bs. 947,63 a razón de 120 días que paga la empresa a sus trabajadores por cada año de ejercicio económico, siendo el tiempo de servicio de 7 meses completos, le corresponde ciertamente 70 días, a salario de Bs.413, 30, la cantidad de Bs. 28.931,00, que se condena a la demandada a pagar al actor.

   Vacaciones y Bono vacacional fraccionado: reclama el actor, 31, 50, a razón de 57 días , que paga la empresa a sus trabajadores por cada año, ahora bien corresponde al actor por 7 meses completos de servicios 33,25 días, a salario de Bs.13.422,25, que se condena a la demandada a pagar al actor.

   De la Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Aplicable el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, único aparte, en caso de salario variable.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión, o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año de labores inmediatamente anterior.

   Salario promedio anual /Bs. /12= Bs. 3.444,60 /30= Bs. 114,82= salario promedio diario.

   Salario promedio diario de Bs.114, 82, +38,27 (Alicota -utilidades) + 15,94 (Alicota de B. vacacional) = Salario integral Bs.169, 03.

   Indemnización por despido: de conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un tiempo de servicio de 3 año y 5 meses; el actor tiene derecho a 30 días a salario integral promedio de Bs.571,83, la cantidad de Bs.17.154,90, la cual se declara procedente.

   Del Preaviso sustitutivo: en atención al literal d) del mencionado artículo 125, le corresponde 30 días a salario promedio integral de Bs.571, 83, la cantidad de Bs.17.154,90, la cual se declara procedente.

   Se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad total de CIENTO VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 127.255,00), por los conceptos reclamados y declarados procedentes…” Fin de la cita.

   En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012, en la medida del agravio sufrido por las partes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

   ..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…

   Fin de la cita.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

   En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por las partes actora recurrente y accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012.

   CAPITULO II

   DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

   La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

   • Que apela parcialmente de la sentencia por cuanto la juez a quo aun cuando declara con lugar la demanda lo hace de manera parcial, acordando todos los conceptos demandados.

   • Que no menciona la condenatoria en costas, y que una vez vencida la parte demandada debe ser declarada con lugar la demanda y condenarla en costas.

   • Que le hecho que no haya coincidencia exacta entre los montos demandados y lo condenado no significa que deba ser declarada parcialmente con lugar la demanda.

   • Que ha señalado la jurisprudencia que basta que exista coincidencia entre los conceptos demandados y los condenados, para que sea declarada con lugar la demanda.

   • Que la carga de la prueba de la prestación de servicio es de la accionada por cuanto alego una relación mercantil.

   • Que se pretendió simular una relación de trabajo.

   • Que existieron facturas alteradas solicitando la exhibición, y se observa que en las copias rosadas, amarilla o verde no existe tal alteración, que las facturas originales eran entregadas a la empresa accionada y que una vez entregas realizaron las alteraciones, porque si se tratara del contenido integro estará contenido en la copia inmediata y la otra.

   • Que en ninguna relación mercantil se cancelan horas extras ni bono nocturno.

   • Que el actor empleaba los insumos de la empresa, existiendo la presunción de la relación de trabajo, y que se llega a la conclusión de la existencia de la relación laboral mediante el test, que el actor ingresaba a la empresa con un carnet, cumplía un horario de trabajo, recibiendo información y directrices de la accionada y que prestaba sus servicios de manera exclusiva no pudiendo dedicarse a su profesión.

   • Que quedo demostrado el despido injustificado en las actas del expediente.

   • Que solicita se condene en costas a la accionada.

   • Que no se trata de sopesar que elementos pesan mas o meno en el test de laboralidad, que los elementos encuadran dentro de una relación laboral, y que el hecho que sea aplicada la sentencia en la cual involucra a Cerámicas Carabobo en la que se determino que no se estaba en presencia de una relación laboral, ello es solo un parámetro establecido para determinar si se trataba o no de una relación laboral, y que de igual forma en caso de dudas hay que aplicar el principio in dubio pro operario, es decir, en caso de dudas, aplicar lo que mas favorezca al trabajador.

   • Que el salario del actor variaba porque iba depender de los trabajadores o pacientes atendidos, y contribuye igualmente que la empresa paga buenos salarios.

   Por otra parte la representación judicial de la parte accionada recurrente alego que:

   • Que nunca existió relación laboral, y que en caso que considere que si la hubo, fueron condenados conceptos que no debieron ser condenados.

   • Que el tribunal entendió que la accionada admitió la prestación de un servicio personal, cundo ello no fue así, pues en la contestación se alego que no hubo prestación personal de servicio.

   • Que el actor mediante las facturas relacionaba horas de otros médicos e incluso factura a la clínica denominada El Carmen, desvirtuando así la relación laboral.

   • Que la firma del actor es una firma operativa y no fue creada para simular una relación laboral.

   • Que el actor tenía la carga de la prueba de la prestación del servicio personal y no lo demostró.

   • Que el hecho que el actor utilizara los implementos de la empresa accionada no significa que existiera una relación de trabajo, por cuanto los contratistas pueden usar dichos implementos.

   • Que existe errónea valoración en las pruebas, por cuanto en algunas facturas por otros médicos y las mismas son desechadas del proceso; invirtiendo los hechos por cuanto en las facturas originales aparecen otros médicos y no en los duplicados, debiendo decir que prevalecían las facturas originales.

   • Que nunca se pregunto al actor como explica los supuestos salarios devengados pues de once mil a veintiséis mil, hasta tres veces más; que debió reconocer que se factura por otros médicos y consecuencia de ello eran los montos altos.

   • Que existe silencio de prueba respecto a los anexos insertos a los folios 251 y 255, de los que se evidencia que se relacionan horas de otros médicos, un Dr. Luis fuentes y Dr. L.C..

   • Que respecto a la tacha propuesta por considerar que facturas contenían agregados solicitando prueba grafotécnica, y el actor promovente de la prueba desiste de ella y aun así la juez a quo declara con lugar la tacha.

   • Que subsidiariamente si considera que existe relación laboral, no se debió condenar las indemnizaciones por despido injustificado por cuanto el actor no lo probo, y que en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se establece que la carga de la prueba del despido injustificado cuando es negado por la accionada, corresponde al actor.

   • Que conceptos como antigüedad fueron condenados en base a 45 días y luego 20 días por montos distintos, aunado al hecho que al realizar la operación de cálculo utiliza un último salario.

   • Que no puede existir condenatoria en costas por cuanto la demanda deber ser declarada sin lugar y por tanto no hay lugar a costas, y si se entiende que existe relación laboral, al no haber demostrado el actor el despido injustificado, no debe condenar las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y seria parcialmente con lugar la demanda y no se condenaría en costas.

   • Que no se desprende de las actas que se este en presencia de un despido injustificado.

   • Que en cuanto a la aplicación del test de laboralidad, hay que sopesar los elementos que indican se tratan de relación laboral y los que indican un relación mercantil, por cuanto no se puede decir que en una facturas se relaciones bono nocturno y horas extras se trata de una relación laboral, porque la accionada le cancelo dichos conceptos para que el actor le cancelara a su personal por horas extras y bono nocturno, hay que sopesar que elementos pesan mas y menos, y que en el caso de autos estamos en presencia de las llamadas zonas grises.

   • Que la sentencia se basa en una sentencia en la que una de las partes es la empresa Cerámicas Carabobo, cuando en la misma causa se concluyo que en aplicación del test de laboralidad no se trataba de una relación laboral.

   • Que el nombre de la firma mercantil constituida por el actor no se correspondan con el objeto, pero que el nombre de la firma la cual es operativa es Espacio Medico, y que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que tiene que examinarse la firma y la prestación del servicio, y que no se puede hablar de simulación de la relación de trabajo por cuanto la firma personal fue creada mucho antes, examinando igualmente la realidad sobre las formas.

   CAPITULO III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 01 al 03):

   • Que en fecha 13 de Enero de 2010, empezó a prestar servicios para la accionada, con el cargo de medico general, como un medico ocupacional, cumpliendo horario de 08:00 a.m a 05:00 p.m de lunes a viernes; hasta el 15 de Agosto de 2.010, cuando fue despedido injustificadamente.

   • Que presto servicios personales, exclusivos y directos, bajo la relación de dependencia y subordinación, sin disponer de su tiempo libre, atendiendo exclusivamente a los trabajadores de la empresa, utilizando los insumos, instrumentos y equipos de trabajo propiedad del patrono, así como aplicación de medicamentos suministrados por el patrono.

   • Que cumplía un horario destinado por la empresa para los fines de atender consultas médicas preventivas, curativas y de emergencia, realizaba exámenes de audiometría y espirometría, pre-vacacional, post-vacacional, pre-empleo, post-empleo, estando obligado asistir a reuniones convocadas por el patrono para recibir instrucciones y directrices a través de los supervisores y gerentes de la empresa o de la coordinación del Servicio Medico.

   • Que devengaba un salario mensual cancelado como si fueran honorarios profesionales en proporción a la cantidad de pacientes atendidos y que para pretender desvirtuar la relación laboral y simular contrato distinto, le exigían la expedición de facturas con descuentos de impuesto.

   • Que tiene 8 meses de servicio y que ha solicitado el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales y hasta la fecha de la presentación de la demanda no se les han cancelado.

   • Que además de estar regida la relación de trabajo por la Ley Orgánica del Trabajo, esta regida por el Contrato Colectivo suscritos entre las partes Sindicatos de Trabajadores de Alimentos Heinz y la empresa demandada.

   • Que devengo como ultimo salario la cantidad de VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 28.428,75).

   • Que en aplicación a la convención colectiva demanda las vacaciones en base a 57 días y las utilidades en base a 120 días.

   • Que demanda la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 192.066,97) correspondiente a las siguientes cantidades y conceptos:

   Concepto Días Bs.

   Intereses sobre Antigüedad 1556,27

   Antigüedad 20 35810,1

   Despido Injustificado 30 28428,9

   Sustitutiva de Preaviso 30 28428,9

   Vacaciones Fraccionadas 33,25 31508,7

   Utilidades Fraccionadas 70 66334,1

   Costas y Costos del Proceso

   Corrección Monetaria o Indexación

   Intereses de Mora

   DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA (Corre a los folios 147 al 161):

   • Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto, que el 13 de Enero de 2010 o en otra fecha, el actor haya ingresado a trabajar, ejerciendo el cargo de médico general, ya que no existió prestación de servicios entre el actor y la accionada, sino una relación comercial entre la firma mercantil ESPACIO MÈDICO y ALIMENTOS HEINZ, C.A; niega que haya sido despedido el 15 de Agosto de 2.010 y el tiempo de servicio alegado por cuanto nunca existió relación laboral.

   • Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto que, el actor haya prestado servicios personales, exclusivos y directos, bajo la relación de dependencia y subordinación, sin disponer de su tiempo libre, atendiendo exclusivamente a los trabajadores de la empresa, utilizando los insumos, instrumentos y equipos de trabajo propiedad del supuesto y negado patrono, negando el salario alegado.

   • Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto, que el actor haya estado obligado asistir a reuniones convocadas para recibir instrucciones y directrices, niega igualmente el horario de trabajo alegado por el actor.

   • Niega que el actor haya percibido un salario, ya que su firma mercantil percibió contraprestaciones contra factura y que supuestamente pretenda la accionada desvirtuar la relación laboral y simular contrato distinto; que le haya exigido expedición de facturas con descuentos de impuesto, ya que la emisiones de las facturas por parte de ESPACIO MÈDICO, fue la manera de cobrarle a la accionada los servicios profesionales prestados.

   • Niega y rechaza por ser falso e incierto que al actor le corresponda algún monto por concepto de prestaciones sociales y demás derechos laborales.

   • Niega, rechaza y contradice deba al actor, la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 192.066,97) correspondiente a los conceptos y montos demandados.

   • Que para que exista una relación de trabajo es necesario la concurrencia de tres elementos (prestación personal de servicio, dependencia o subordinación y remuneración), y la Sala ha agregado el elemento de ajenidad.

   • Que respecto a la prestación de servicio personal por cuanto de las facturas se evidencian pagos por servicios médicos prestados por terceras personas, que no era exclusividad los servicios prestados por el actor, no existiendo presunción de laboralidad y al negar la prestación personal, el actor tiene que demostrar la existencia del servicio personal.

   • Que con relación a la falta de dependencia o subordinación, el actor no estuvo sometido a jornada de trabajo, ni subordinado jerárquicamente, sin que la accionada impartiera órdenes sobre la forma de realizar la actividad encomendada.

   • Que con relación a la ajenidad, el actor era el responsable de su organización y su personal propio asumiendo los riesgos de perdida y los costos de la actividad.

   • Que con relación a la ausencia de remuneración, ya que lo que recibió ESPACIO MÈDICO corresponde a la relación mercantil.

   • Que de los salarios alegados por el actor se evidencian que son superiores al del mercado laboral, como para pensar que se trataba de una relación laboral y que de las facturas se desprende que no existía regularidad ni en los montos ni en el tiempo.

   CAPITULO III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

   POR LA PARTE ACTORA:

   ACOMPAÑADOS CON EL LIBELO DE DEMANDA (Corre inserta a los folios del 04 al 72):

   Corre inserto a los folios del 04 al 10 y del 11 al 26, Copia simple de documento constitutivo estatutario de la Compañía INDUSTRIAS DE ALIMENTOS DEL CENTRO, C.A, y actas de asamblea, marcadas letra A y B. Quien decide les otorga valor probatorio al no ser enervados. ASÌ SE APRECIA.

   Corre inserto a los folios 27 al 72, Original de Convención Colectiva de Trabajo 2007-2010 celebrada el 08 de Junio de 2.007 entre ALIMENTOS HEINZ, C.A Y EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE ALIMENTOS HEINZ, marcada letra C. Quien decide debe señalar que las convenciones colectivas no son objeto de pruebas tal como lo ha señalado en sentencias reiteradas de la sala de casación social y mas recientemente en sentencia de fecha 6 de junio de 2006, Magistrado Ponente OMAR ALFREDO MORA DIAZ en el caso : H.F.M.V.. Expresos M.C. A , cito :

   … dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)……

   Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable (sentencia N° 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003)….

   Fin de la cita. ASI SE APRECIA

   ACOMPAÑADOS CON EL ESCRITO DE PROMOCIÒN DE PRUEBAS:

   CAPITULO PRIMERO. SOLICITUD DE APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS E INDUBIO PRO OPERARIO.

   CAPITULO SEGUNDO. INDICIOS Y PRESUNCIONES.

   CAPITULO TERCERO. INSTRUMENTALES.

   CAPITULO CUARTO. EXHIBICIÒN DE DOCUMENTOS.

   CAPITULO QUINTO. PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL.

   CAPITULO SEXTO. TESTIMONIALES.

   CAPITULO PRIMERO. SOLICITUD DE APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS E INDUBIO PRO OPERARIO:

   Solicita la aplicación de posprincipios de la comunidad de las pruebas e indubio pro operario para que todos los hechos e indicios que resulten tanto de las pruebas promovidas por la parte demandada y que no sean expresamente prohibidas por la parte demandante, así como de los folios del expediente se valoren como meritos favorables y en caso de dudas aplique lo mas favorable al extrabajador demandante. Reprodujo el merito favorable de los autos, quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

   CAPITULO SEGUNDO. INDICIOS Y PRESUNCIONES:

   Invoca y hace valer el valor que se desprende de los indicios como hechos, circunstancias, signos suficientes acreditados a través de las pruebas que constan en el expediente, la presunción y máximas de experiencia. Al respecto esta sentenciadora observa que los indicios y presunciones son auxilios probatorios, pero que para ser considerado como tal, los indicios deben cumplir con tres principios: que el hecho considerado como indicio esté comprobado; que esa comprobación conste de autos; y, que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio. ASI SE APRECIA.

   CAPITULO TERCERO. INSTRUMENTALES (Corren insertas a los folios 104 al 106):

   Corre inserto al folio 104, Reporte de fecha 06 de Mayo de 2.010 en la que se deja constancia que ciertos médicos entraron sin autorización en búsqueda de documentos y que los médicos que se encontraban de guardia salvan su responsabilidad, dentro de los cuales se encuentra el actor, suscrita por el y otros médicos, signada letra A. Quien decide no le otorga valor probatorio por no ser oponible a la accionada, al no emanar de ella. ASÌ SE DECIDE.

   Corre al folio 105 y 106, Impresiones de página Web de fecha 18 de Agosto de 2.010, marcada letras B y B1. Quien decide no le otorga valor probatorio por no ser oponible a la accionada, al no emanar de ella. ASÌ SE DECIDE.

   CAPITULO CUARTO. EXHIBICIÒN DE DOCUMENTOS:

   EXHIBICIÓN UNO: Solicita se ordene a la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A, la exhibición de la nomina de pago así como el registro de pago de sueldos y salarios que lleva la empresa accionada de Enero 2.010 a Agosto 2.010 y que no acompaña copia por tratase de documentos que por mandato legal debe llevar el trabajador. Quien decide observa que, respecto a las nominas de pago, el juzgado A quo las tuvo por exhibidas derivada de la inspección judicial y reconocida por las partes, de la que se observa que el nombre de actor no aparece registrado en dichas documentales. ASÌ SE APRECIA.

   EXHIBICIÓN DOS: Solicita se ordene a la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C. A, la exhibición del libro de control de asistencia diario de Enero 2.010 a Agosto 2.010 y que no acompaña copia por tratase de documentos que por mandato legal debe llevar el trabajador. Respecto a la exhibición solicitada, la parte accionada se excepciono alegando que la empresa accionada no lleva dicho control de asistencia, y a lo que se puede observar que no es obligación de la empresa. ASÌ SE DECIDE.

   EXHIBICIÓN TRES: Solicita se ordene a la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A, la exhibición de original del reporte que se presento a la empresa accionada. Quien decide observa que dichas documentales presentadas no se les otorgo valor probatorio por no ser oponible a la parte accionada por no emanar de ella, mal podría solicitarse su exhibición. ASÌ SE DECIDE.

   EXHIBICIÓN CUATRO: Solicita se ordene a la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A, la exhibición de original de comunicación enviada por vía Internet del correo perteneciente al accionada. Quien decide observa que dichas documentales presentadas no se les otorgo valor probatorio por no ser oponible a la parte accionada por no emanar de ella, mal podría solicitarse su exhibición. ASÌ SE DECIDE.

   CAPITULO QUINTO. PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL:

   Solicita se translade y constituya en la empresa accionada y deje constancia si allí tiene su centro de operaciones económicas y funciona la empresa accionada, si dentro de las instalaciones existe consultorio medico donde se pasa consulta a los trabajadores, de ser afirmativo deje constancia si hay camillas, escritorios, sillas, balanza para el peso de pacientes, algodón, paletas, medicinas, luz, lámpara de iluminación y de otros inmuebles, enseres e insumos necesarios para uso del paciente y medico que lo trate; de la existencia de cartelera y carteles informativos, donde se indica el nombre de los médicos de guardia por turno y el horario. Dicha inspección fue realizada por el juzgado a quo tal y como consta de acta de inspección judicial de fecha 10 de Noviembre de 2.011, cursante a los folios 203 y 204, del que se desprende que la juez a quo dejo constancia que la empresa accionada funciona económica y operacionalmente, que existen tres (03) consultorios dotados de todos los implementos, tres (03) carteleras en Servicio medico (una referente a las estadísticas del mes, una referente a los procedimientos y otra referente a las guardias, enfermeras, chóferes de emergencia), el horario de trabajo de los médicos de la empresa accionada, que no se especifica si son empleados o terceros. ASÌ SE APRECIA.

   CAPITULO SEXTO. TESTIMONIALES:

   Promueve a los testigos, ciudadano G.D., D.O., Y.P., Y.C. y F.C.

   A la audiencia de juicio comparecieron los ciudadanos G.D., D.O. y Y.P.; y de sus declaraciones se desprende que:

   DEL CIUDADANO D.O.: Señala que conoce al actor desde la fecha 02 de Octubre de 2.010, posteriormente corrigiendo que es del 02 de Agosto de 2.010, con el cargo de operador, acudiendo al consultorio de 4 a 5 oportunidades de las cuales en 2 ocasiones le correspondió consulta con el actor, y que el mismo le realizo el examen pre-empleo, que para las veces que asistía a consulta no le cancelaba nada a los médicos, pues lo cancelaba la empresa, asistiendo a veces en la mañana y a veces en la tarde, que existe carteleras informativas y en las cuales a parece el actor en la lista, y que el material utilizado en la oportunidad de la consulta, fueron tomados del consultorio. Quien decide observa que existe contradicción en las fechas que alega el testigo conocer al actor, señalando una de ellas el 02 de octubre de 2.010 cuando el actor presto servicios hasta el 15 de Agosto de 2.010, es decir, un poco mas de un mes después de la finalización de la relación que unió al actor con la accionada, en consecuencia sus dichos no merecen fe y confianza, por lo que no se le otorga valor probatorio y se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   DEL CIUDADANO G.D.: Señala que conoce al actor desde el 01 de Julio de 2.010 hasta el 15 de Agosto de 2.010 oportunidad en que dejó de trabajar para la empresa, que visitó el servicio médico en 03 ocasiones siendo atendido por el Dr. Willys García, fue atendido también por quebranto, que habían dos carteleras, en la que estaba el horario de los médicos entre los cuales figuraba el actor y que las medicinas le fueron otorgadas en la consulta suministradas por la empresa. Quien decide, le otorga valor probatorio por merecer sus dichos fe y confianza. ASÍ SE DECIDE.

   DEL CIUDADANO Y.P.: Señala que presto servicios del 01 de Febrero de 2.010 al 15 de Marzo de 2.010 y que conoció al actor 5 días antes por cuanto le practicó exámenes médicos, visitando el consultorio medico y que prestaba servicios de mantenimiento, devengando salario mínimo. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia, por cuanto el hecho controvertido en la presente causa es la naturaleza de la relación entre el actor y la accionada. ASÌ SE DECIDE.

   Respecto a las Testimoniales de las ciudadanas Y.C. y F.C., esta alzada no tiene que valorar, por cuanto quedaron desiertas, vista su incomparecencia a la audiencia de juicio. ASÌ SE DECLARA.

   POR LA PARTE ACCIONADA:

   CAPITULO I. PRUEBAS DOCUMENTALES.

   CAPITULO II. PRUEBA DE INFORMES.

   CAPITULO III. PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL.

   CAPITULO IV. PRUEBA DE EXHIBICIÒN.

   CAPITULO I. PRUEBAS DOCUMENTALES (Corren inserta a los folios 112 al 145):

   Corre inserta a los folios 112 al 114, Copia simple de firma personal inscrita el 20 de Julio de 2.006, por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 122, Tomo 8-B; de la que se desprende fue constituida por el actor y que serán actividades servicios publicitarios, artes, diseños, patrocinante y en general todo lo relacionado con el ramo, evidenciándose su autenticidad de la copia certificada 228 al 233. Quien decide le otorga valor probatorio por ser documento público cuya eficacia no quedó enervada. ASI SE APRECIA.

   Corre inserto a los folios 115 al 116, Copias simples de recibos de pago de los que se desprende la fecha del recibo, el periodo cancelado y el monto cancelado por la accionada al actor, a saber:

   Fecha Periodo Bs.

   16/08/2010 27/07/10 al 13/08/10 16222,5

   23/08/2010 16/08/2010 al 19/08/2010 5040

   Quien decide les otorga valor probatorio, pues se evidencia su autenticidad de los recibos originales cursante a los autos. ASÌ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 117 al 119, 121 al 122 y 124 Listado del que se desprende fechas, horas y honorarios, en los cuales consta el logo de la firma personal ESPACIO MEDICO. Observa esta alzada que las mencionadas documentales fueron impugnadas por la parte actora por carecer de su firma y no emanar de el, y la parte accionada al no promover medio alguno por el cual hacerlos valer, no se le otorga valor probatorio. ASÌ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 120; 123; 125 y anexo a los folios 126 al 130; y 131 y anexo al 132 y 133, Copias simples de recibos de pago y anexos de los que se desprende la fecha del recibo, el periodo cancelado y el monto cancelado por la accionada al actor y a otro ciudadano llamado Fuentes Luis, a saber:

   Fecha Periodo Bs.

   27/07/2010 08/07/2010 al 26/07/2010 13308,75

   07/07/2010 21/06/2010 al 07/07/2010 15120

   18/06/2010 01/06/2010 al 18/06/2010 17010

   02/06/2010 17/05/2010 al 31/05/2010 9450

   Quien decide les otorga valor probatorio, pues se evidencia su autenticidad de los recibos originales cursante a los autos. ASÌ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 134, Copia simple de recibo de pago del que se desprende lo cancelado por la accionada al actor la cantidad de 7.800 correspondiente al periodo 03/05/10 al 14/05/10 por concepto de servicio medico, horas extras y bono nocturno. Quien decide le otorga valor probatorio, pues se evidencia su autenticidad del recibo original cursante a los autos. ASÌ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 135 al 144, Copias simples de recibos de pago y sus anexos, de los que se desprende lo cancelado por la accionada al actor, de los que se desprende la fecha, el periodo y monto cancelado, a saber:

   Fecha Periodo Bs.

   26/04/2010 19/04/2010 al 30/04/2010 5591,25

   16/04/2010 05/04/2010 al 16/04/2010 6142,5

   25/01/2010 Mes de Enero 5985

   09/02/2010 01/02/2010 al 12/02/2010 6063,75

   Quien decide les otorga valor probatorio, pues se evidencia su autenticidad de los recibos originales cursante a los autos. ASÌ SE DECIDE.

   CAPITULO II. PRUEBA DE INFORMES:

   Solicita se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a que informe si en sus archivos o alguna de sus dependencias, reposa un documento perteneciente a Espacio Medico F.P, inscrito bajo el Nº 122, Tomo 8-B en fecha 20 de Julio de 2.006 y si el contenido es la constitución de una firma personal por parte del actor. Dicha prueba no se valora, por cuanto no constan las resultas. ASI SE DECIDE.

   Solicite se oficie a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región central, del SENIAT, a fin que informe si el numero de registro de información fiscal del actor, desde que fecha, si es contribuyente regular que declara y paga impuestos sobre la renta, suministre historial y provea copias de las distintas declaraciones de impuesto sobre la renta presentada por el actor por los ejercicios fiscales que comiencen a partir de Enero de 2.008 hasta la actualidad. Dichas resultas corren inserta al folio 427, oficio signado SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DT-2011-2341, de fecha 16 de Agosto de 2.011, suscrito por el gerente regional de tributos internos región central H.G., del que se desprende que el numero de registro de información fiscal, del actor es V-1606205-7, que esta inscrito desde el 01 de Agosto de 1995, que hasta la fecha no ha presentado declaraciones de impuesto sobre la renta y que tiene domicilio fiscal en Avenida Las Delicias con 2do Callejón, Casa Nº 08, Barrio El Toro, Las Delicias, Maracay, Estado Aragua. ASÌ SE APRECIA.

   Solicita se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin que informe si el actor aparece inscrito como trabajador de ALIMENTOS HEINZ, C.A. Dicha prueba no se valora, por cuanto no constan las resultas. ASI SE DECIDE.

   CAPITULO III. PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL:

   Solicita se translade a la sede de la empresa accionada a fin de dejar constancia si en la nomina diaria o mensual existente en el departamento de recursos humanos, desde el 13 de Enero de 2.010, hasta la fecha en la que sea evacuada la presente inspección, aparece el actor. Dicha inspección fue realizada por el juzgado a quo tal y como consta de acta de inspección judicial de fecha 10 de Noviembre de 2.011, cursante a los folios 203 y 204, del que se desprende que la juez a quo dejo constancia que se ingreso al maestro principal de personal en la acción de consulta consolidada de personal procediendo a buscar al actor por su numero de cedula y luego por relación en el sistema de los médicos que se encontraban en la lista, y se observo que otros médicos si laboraron mas de seis meses; y que la empresa accionada presenta a solicitud del actor carnet identificado 2118. ASÌ SE APRECIA.

   CAPITULO IV. PRUEBA DE EXHIBICIÒN:

   Solicita la exhibición de las facturas y anexos que ESPACIO MEDICO F.P emitía contra HEINZ. Esta sentenciadora observa que fue solicitada dicha exhibición de facturas con sus anexos; dicha prueba no debió admitirse por cuanto solicita exhibición de facturas que reposan en poder de la accionada, tal como constan en los autos, traídas y que cursan a los folios 235 al 265, y en consecuencia mal podría imponérsele la carga al actor de exhibirlas cuando las mismas se encuentran en poder de la empresa accionada; sin embargo dicha prueba fue admitida; igualmente aprecia esta alza que la parte actora en virtud que no podía exhibir los originales por cuanto se encontraban en poder de ALIMENTOS H.C.A,, exhibe talonario identificado con el nombre de DR. W.G. ULLOA. ESPACIO MÉDICO, consignada en la audiencia de fecha 23 de Noviembre de 2.011, de facturas cursante a los folios 280 al 414; pero en virtud que no se cumple con los requisitos de promoción de la prueba de exhibición, mal puede aplicarse la consecuencia jurídica que se deriva del articulo 82 de la Ley Procesal del Trabajo. ASÌ SE DECLARA.

   CAPITULO IV

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   DE LA TACHA INCIDENTAL

   En el caso de marras respecto a las pruebas documentales cursante a los autos, específicamente a los folios 120, 123,125 y 131 contentivos de Copias fotostáticas simple de Facturas en las que se evidencian de ESPACIO MEDICO. DR. WILLYS J.G.U., a nombre de ALIMENTOS HEINZ, C. A, signadas con los Nº 00013, 000009, 000008, 000007, en las que consta el pago de Bs. 13.308,75, Bs. 15.120, Bs. 17.010, Bs. 9.450, respectivamente; las mismas fueron promovidas por la representación judicial de la parte accionada, siendo objeto de tacha por la parte actora en la audiencia de juicio, por considerar que las mismas contienen añadiduras correspondientes a los nombres de doctores entre los que se encuentra el nombre del actor.

   Ahora bien, la tacha de instrumentos se encuentra prevista en el Capitulo IV De la Tacha de Instrumentos, del articulo 83 al 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establece la tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, y que se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, en la audiencia de juicio. En el caso de autos, la parte actora promueve la tacha presentando, escrito en el cual manifiesta que las facturas objeto de tacha, son ciertas en su elaboración por el actor, así como el contenido original, observo que con posterioridad a la fecha de su elaboración y entregada a la empresa accionada, le fueron agregadas contenidos legibles que producen alteraciones materiales capaces de modificar su sentido y alcance, promoviendo la prueba grafotécnica y promoviendo igualmente como documentos indubitados las facturas que alega son originales, ello para verificar si lo que alega son “agregados”, se corresponde con el resto del texto del contenido de la misma factura y si ese agregado fue escrito o no por el actor. Ahora bien, lo que se evidencia en esta causa es que la parte actora DESISTE del medio promovido en la tacha, y la consecuencia de ello es que debe dársele valor probatorio a las documentales objeto de tacha, teniéndose por reconocidas, es decir, opero el efecto jurídico previsto en la ley, dándolas por ciertas y en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR LA TACHA. ASÌ SE DECIDE.

   DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

   La parte actora alega que en fecha 13 de Enero de 2010, empezó a prestar servicios para la accionada, con el cargo de medico general, como un medico ocupacional, cumpliendo horario de 08:00 a.m a 05:00 p.m de lunes a viernes; hasta el 15 de Agosto de 2.010, cuando fue despedido injustificadamente, prestando servicios personales, exclusivos y directos, bajo la relación de dependencia y subordinación, sin disponer de su tiempo libre, atendiendo exclusivamente a los trabajadores de la empresa, utilizando los insumos, instrumentos y equipos de trabajo propiedad del patrono, así como aplicación de medicamentos suministrados por él, recibiendo instrucciones y directrices a través de los supervisores y gerentes de la empresa o de la coordinación del Servicio Medico, devengando un salario mensual cancelado como si fueran honorarios profesionales en proporción a la cantidad de pacientes atendidos y que la accionada para pretender desvirtuar la relación laboral y simular contrato distinto, le exigían la expedición de facturas con descuentos de impuesto. Que la relación de trabajo esta regida por la Ley Orgánica del Trabajo, y por el Contrato Colectivo suscritos entre las partes Sindicatos de Trabajadores de Alimentos Heinz y la empresa demandada, que establece el pago de las vacaciones en base a 57 días y las utilidades en base a 120 días. Demandando la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 192.066,97) correspondiente a conceptos como antigüedad y sus intereses, despido injustificado, sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, costas y costos del proceso, corrección monetaria o indexación e intereses de mora.

   Por otra parte, la representación judicial de la parte accionada niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto, que el 13 de Enero de 2010 o en otra fecha, el actor haya ingresado a trabajar, ejerciendo el cargo de médico general, ya que no existió prestación de servicios entre el actor y la accionada, sino una relación comercial entre la firma mercantil ESPACIO MÈDICO y ALIMENTOS HEINZ, C.A; negando que haya sido despedido el 15 de Agosto de 2.010 y el tiempo de servicio alegado por cuanto nunca existió relación laboral, ni prestación de servicios personales, exclusivos y directos, bajo la relación de dependencia y subordinación, sin disponer de su tiempo libre, atendiendo exclusivamente a los trabajadores de la empresa, utilizando los insumos, instrumentos y equipos de trabajo propiedad del supuesto y negado patrono, negando el salario alegado (que son superiores al del mercado laboral, como para pensar que se trataba de una relación laboral y que de las facturas se desprende que no existía regularidad ni en los montos ni en el tiempo), que haya estado obligado asistir a reuniones convocadas para recibir instrucciones y directrices, niega igualmente el horario de trabajo y que haya percibido un salario, ya que su firma mercantil percibió contraprestaciones contra factura; y que le hayan exigido expedición de facturas con descuentos de impuesto, ya que la emisiones de las facturas por parte de ESPACIO MÈDICO, fue la manera de cobrarle a la accionada los servicios profesionales prestados. Niega y rechaza por ser falso e incierto que al actor le corresponda algún monto por concepto de prestaciones sociales y demás derechos laborales, y que le corresponda la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 192.066,97) correspondiente a los conceptos y montos demandados. Que no existen los tres elementos de la relación de trabajo (prestación personal de servicio, dependencia o subordinación y remuneración), ni ajenidad y que con relación a ello, el actor era el responsable de su organización y su personal propio asumiendo los riesgos de perdida y los costos de la actividad.

   En principio antes de realizar alguna consideración al respecto, se debe partir en principio en determinar si lo que existió entre las partes fue una relación laboral alegada por el actor, o si existió una relación mercantil como alega la parte accionada.

   DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

   En los límites en que ha quedado planteada la litis, se observa que la parte actora alega la existencia de la relación de trabajo, siendo ello negado por la representación de la parte accionada alegando que lo que existió entre las partes fue una relación mercantil.

   En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.

   En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el actor, alegando una relación de tipo mercantil, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, demostrando tal relación mercantil, por cuanto se evidencia tal prestación de servicio como se detallara posteriormente; destacando que tal presunción admite prueba en contrario. Considera, este sentenciadora, que lo que debe determinar es si existió o no entre ambas partes una relación de carácter laboral, por ello, estima conveniente esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA P.E., C.A, determinó lo siguiente:

   “…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita.

   Del precedente anteriormente transcrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la accionada contesto la demanda, teniendo esta ultima, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor; en el caso bajo estudio al haber alegado la parte accionada que se trataba de una relación mercantil y no laboral; corresponde a la parte accionada demostrar tal relación mercantil.

   Entonces tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el actor, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo demostrando la relación mercantil. Ahora bien, para resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, aplicando el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O.D.S. CONTRA FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA, COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA, que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de ciertas consideraciones, y los criterios añadidos al mencionado test en sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha nueve (09) de Julio de 2004, caso M.E.C.D.R., CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A, ello con la finalidad de determinar si efectivamente existió una relación laboral o no entre el actor y la accionada; pasando a analizar cada ítems de la siguiente manera:

   1. En relación a la forma de determinar el trabajo: Esta sentenciadora, observa que efectivamente el actor presto servicios de manera personal y dependiente a favor de la accionada, por cuanto su labor se delimitaba, a cumplir un horario, y que el demandante estaba llamado a prestar sus servicios personales, condiciones y habilidades como Medico, en la sede de ALIMENTOS H.C.A, en la que el actor explotaba sus conocimientos como medico, no evidenciándose ningún contrato mercantil que evidencie la forma de determinar el trabajo, de tratarse de un relación mercantil.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La vigencia de la contratación se presume era a tiempo indeterminado, concluyéndose que culmino por despido injustificado, toda vez que no quedó establecido que haya mediado otra causa de terminación de la relación que los unió, no evidenciándose ningún contrato mercantil que evidencie la forma de determinar el trabajo, y que de tratarse de una relación mercantil, la accionada debió demostrar el por que termino esa relación mercantil, bien sea por incumplimiento de contrato, acuerdo entre las partes, etc.

   3. Forma de efectuarse el pago: De las documentales cursante a los autos se evidencia que la accionada efectuaba pagos al actor, en forma regular, en función del trabajo realizado durante el tiempo de la prestación del servicio personal, dependiendo de la cantidad de pacientes atendidos, no evidenciándose ningún contrato mercantil que evidencie la forma de efectuarse el pago, de tratarse de un relación mercantil.

      De las documentales inserta a los autos, se evidencia que el actor entregaba a la accionada facturas en las que se reflejaban los importes correspondientes a la prestación de sus servicios en el periodo respectivo, en las cuales además de reflejar que el pago era por concepto de honorarios profesionales, en la factura cursante al folio 134 (copia) y al folio 236 (original), le es cancelado al actor por parte de la accionada, conceptos como horas extras y bono nocturno, no evidenciándose prueba alguna que determine que el actor participaba en la fijación de precios de los servicios que recibían los llamados pacientes, sino que iba depender de la cantidad de pacientes que atendía, no existiendo a los autos contrato mercantil alguno, de tratarse de un relación mercantil.

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La accionada establecía las actividades bajo sus términos y condiciones al actor, quedando obligado a prestar sus servicios, quedando el actor obligado a respetar las condiciones establecidas por la accionada, en cuanto a horarios de atención al público, calidad de los productos y equipos que utilizare para la prestación de sus servicios personales. Lo que permite advertir que el demandante estaba sometido a un régimen disciplinario que excede la subordinación de las contrataciones de índole mercantil.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La accionada suministraba al actor el consultorio donde prestaba sus servicios, los implementos utilizados, y como se desprende de la Inspección realizada en la sede de la accionada, en el acta se dejo constancia que se encuentran dotados de todos los implementos enunciados en el particular tercero, y el particular al cual hace referencia la parte actora en el particular tercero, señala los siguientes implementos: camillas, escritorios, sillas, balanza, algodón, paletas, medicinas, luz y lámparas de iluminación y de otros muebles y enseres e insumos necesarios para el uso del paciente y del medico que lo trate.

   6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria: de la Inspección judicial se deriva, que en la sede de la demandada, se encuentran consultorios en el que el actor prestaba sus servicios, así como los implementos que serviría para la prestación de sus servicios, de los que se encontraba dotados como se señalo en el punto anterior. Por lo que se concluye que el actor no era el propietario de los implementos utilizados por el para la realización de su trabajo, ni asumía los costos en la explotación del servicio, lo que hace concluir que el margen de ganancias y pérdidas era controlado por la accionada.

   7. En relación a la naturaleza jurídica del pretendido patrono: Se aprecia que esta tiene por objeto el ejercicio de la industria y el comercio, especialmente la manufactura, proceso, compra, venta, importación, exportación y de cualquier forma de negociación sobre toda clases de comestibles y productos alimenticios; asociarse con otras empresas, etc.

   8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución: Como se dijo en el numeral anterior, su objeto es el ejercicio de la industria y el comercio, especialmente la manufactura, proceso, compra, venta, importación, exportación y de cualquier forma de negociación sobre toda clases de comestibles y productos alimenticios; asociarse con otras empresas, y que se encuentra legalmente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, el 04 de Julio de 1.991, bajo el Nº 69, Tomo 2-A.

   9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Como se observa los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio eran suministrados por la accionada; y no se constata que el actor pagara cantidad alguna por ello.

   10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: El quantum de los salarios alegados por el demandante en su libelo de demanda como contraprestación recibida por su servicio, dependía de los pacientes atendidos.

   11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: Son características del trabajo por cuenta ajena que, el costo del trabajo corra a cargo del empresario, que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso sub iudice, ya que el actor no asumía los riesgos en relación a la remuneración de su trabajo, no habiendo lugar a dudas que el ciudadano WILLYS GARCÌA, prestó un servicio personal y por cuenta a la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A.

       Analizado el material probatorio de autos no se evidencia contrato mercantil alguno u otros elementos que determine que estamos en presencia de una relación mercantil, lo que se evidencia es el pago de conceptos propios de una relación de trabajo como lo es el bono nocturno y horas extras, no pudiendo estimarse como pretende la accionada como una relación mercantil, y como se observa que de le firma personal a pesar de denominarse ESPACIO MEDICO, C.A, su objeto no se corresponde con los servicios que presta el actor, por cuanto la firma tiene por objeto el negocio de servicios publicitarios, artes y diseños, patrocinante y en general todo lo relacionado con el ramo; y en virtud de la aplicación del test de laboralidad y del principio de la unidad de la prueba, quedó plenamente establecido que la relación habida entre el ciudadano WILLYS GARCÌA y ALIMENTOS HEINZ, C.A, fue de carácter laboral, ya que en el decurso del proceso se demostró que la prestación de servicio fue ejecutada por el actor, a través de un esfuerzo continuo en beneficio y provecho de la accionada, quien obtuvo las resultas de ese esfuerzo en la medida y la proporción en que éste se fue ejecutando, asumiendo ésta los riesgos de la actividad económica; sin que la accionada haya demostrado la relación mercantil que alega. ASI SE DECLARA.

       DE LA TERMINACIÒN DE LA RELACIÒN DE TRABAJO.

       En el caso de marras, la parte actora aduce que existe relación laboral y que la terminación de la misma, fue por causa de un despido injustificado; cuestión que fue negada por la representación judicial de la parte accionada, alegando que nunca existió relación laboral, negando igualmente un despido injustificado en la relación comercial que alega.

       Ahora bien, en atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.

       Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419, caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A, citada anteriormente, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la accionada contesto la demanda, teniendo esta ultima, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor; en el caso bajo estudio al haber alegado el actor que la terminación de la relación de trabajo fue objeto de un despido injustificado; y la accionada alegado una relación mercantil y que la misma tampoco finalizo por despido injustificado, debió además de probar la relación mercantil alegada, la causa de finalización o no de esa relación; y en el caso de marras al evidenciarse que estamos en presencia de una relación de carácter laboral; aunado a que el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que, se l.c.:

       Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

       Fin de la cita

       En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado OMAR MORA DÍAZ, de fecha 01 de Abril de 2.008, caso NEXI DEL C.R., contra la empresa GRUPO H.H.S., COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la que se estableció se l.c.:

       …En este orden de ideas, constata la Sala que el juzgador de Alzada, aplicó correctamente las normas acusadas como infringidas, en virtud de los límites en que fue establecida la controversia, es decir, ante el alegato del actor de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, la parte accionada en su escrito de contestación negó el mismo, alegando la existencia de una relación de naturaleza mercantil, correspondiéndole a la accionada, desvirtuar la presunción legal de laboralidad activada, la cual resulta el fundamento de la demandada en cuanto a los hechos alegados por el actor, tales como el despido injustificado…

       Fin de la cita.

       Se desprende de lo anteriormente expuesto que, el empleador tiene la carga de probar la causa del despido, cualquiera que sea su presencia subjetiva, además que no demostró la empresa accionada que la relación entre las partes fuere de tipo mercantil, ni demostró que la supuesta relación mercantil no haya terminado por despido injustificado, ni el por que finalizo o no; en consecuencia la carga de la prueba de la finalización de la relación de trabajo corresponde a la empresa accionada, es decir, la regla según la cual el actor tiene la carga de la prueba de los hechos fundamentales o constitutivos de su pretensión, puede sufrir una importante excepción cuando el demandado alega a su vez la existencia de otro hecho capaz de impedir, de modificar o de extinguir la pretensión; en tal supuesto el actor queda dispensado de la prueba de los hechos de su demanda y la carga de la prueba se translada al demandado, respecto al hecho enervante que invoco en la contestación; y al no demostrarlo se tiene que la causa de la finalización de la relación de trabajo fue por causa de despido injustificado, en fecha 15 de Agosto de 2.010. ASÌ SE DECLARA.

       DEL RÈGIMEN APLICABLE.

       Una vez establecido que lo que unión a las partes en este proceso, fue una relación laboral, antes de proceder al calculo de las reclamaciones, se debe señalar el régimen aplicable, por cuanto el actor solicita la aplicación de la convención colectiva de trabajo 2007-2010 celebrada entre ALIMENTOS HEINZ, C.A y EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE ALIMENTOS HEINZ.

       El servicio prestado por el actor a la accionada deriva de su profesión como medico, y cuando los profesionales prestan servicios mediante una relación de trabajo, los mismos se encuentran amparados por la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, tal como se establece en los artículos 09 y 04 respectivamente; que establecen, se l.c.:

       Artículo 9º Ley Orgánica del Trabajo. Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca.

       Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario

       .

       Artículo 4° Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Profesionales. Los y las profesionales que presten servicios personales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento.

       Lo establecido, no les impedirá la celebración con su patrono o patrona de contratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nombre y por cuenta propia. En este supuesto, el contrato deberá celebrarse por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes.

       Si el contrato de servicios profesionales no fuere celebrado por escrito y coexistiere con un contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes, se presumirá que la retribución percibida reviste naturaleza salarial, salvo prueba en contrario

       .

       De lo anteriormente transcrito se evidencia que el actor se encuentra amparado por la Ley Orgánica del Trabajo, y en la misma se establece que las convenciones colectivas de trabajo y sus cláusulas son de carácter obligatorio, además de ser fuente del derecho laboral y de aplicación en primer orden de conformidad con el artículo 60 de la ley sustantiva laboral, en consecuencia, en el caso de autos resulta aplicable la convención colectiva de trabajo alegada. ASÌ SE DECLARA.

       DEL SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR.

       En el caso de marras se observa que alega la parte actora ciertos salarios en su libelo; siendo enervados y negados por la representación judicial de la parte accionada; pero observa esta sentenciadora que cursan a los autos recibos de pago de los cuales se evidencia lo verdaderamente devengado por el actor (que varia el monto de acuerdo a los pacientes atendidos) incluyendo de los recibos los cuales fueron objeto de tacha pero que en virtud del desistimiento de la parte promovente de la tacha, los mismo quedaron firmes con todo el valor probatorio y de los que se desprende el pago realizado, además del actor, a otros médicos, derivándose de los anexos no impugnados, el verdadero monto correspondiente al actor, de las documentales cursante a los autos se desprende que:

       Folio Fecha Periodo Bs. Anexos No impugnados Exhibidos Febrero M.J.J.

       115 16/08/2010 27/07/10 al 13/08/10 16222,5

       116 23/08/2010 16/08/10 al 19/08/10 5040 2520

       120 27/07/2010 08/07/10 al 26/07/10 13308,75 5748,75

       123 07/07/2010 21/06/10 al 07/07/10 15120 7560 4410 3150

       125 18/06/2010 01/06/10 al 18/06/10 17010 7560

       131 40331 17/05/10 al 31/05/10 9450 6300

       134 40312 03/05/10 al 14/05/10 7800

       135 40294 19/04/10 al 30/04/10 5591,25

       136 40284 05/04/10 al 16/04/10 6142,5

       143 19/03/2010 16/02/10 al 31/03/10 18821,25 5670 13151,25

       141 09/02/2010 01/02/10 al 12/02/10 6063,75

       139 25/01/2010 Mes Enero 5985

       En consecuencia lo que devengo el actor por cada mes, corresponde a:

       Periodo Bs.

       Enero 5985

       Febrero 11733,75

       Marzo 13151,25

       Abril 11733,75

       Mayo 14100

       Junio 11970

       Julio 8898,75

       Agosto 16222,5

       Antes de proceder al cálculo de los conceptos demandados, se señalara el salario integral promedio y el salario promedio normal, por cuanto deberán ser tomados en cuenta al momento de realizar algunos cálculos, por devengar el actor un salario variable, ello de conformidad igualmente con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Ponencia del magistrado A.V.C., caso A.C., contra la FUNDACIÓN SOTILLO (FUNDESO), de fecha 03 de Septiembre de 2.004, en la que se estableció se l.c.:

       …Efectivamente los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen la noción de salario y el salario base para el cálculo de las indemnizaciones, respectivamente, en los siguientes términos:

       Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participaciones en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda. (...).

       Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el Artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

       En caso de salario por unidad de obra, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. (...).

       Los artículos precedentemente transcritos, se refieren al salario que debe considerarse a los fines de calcular lo que corresponde al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación laboral, entendiéndose que para el cálculo de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo -antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso-, que correspondan al trabajador, el salario que debe servir de base, es el devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, y en el caso de que el salario sea calculado por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior….

       …En consecuencia, y pese a lo señalado en el texto de la sentencia recurrida, considera esta Sala de Casación Social que el Juez Superior Laboral yerra al calcular el monto de las indemnizaciones por despido injustificado -antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso- sobre la base del salario normal y, no del salario devengado en el año de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, visto el salario variable devengado por el trabajador y no controvertido en juicio, por la declaratoria en autos de la admisión de los hechos invocados por el demandante, por lo que con tal actuación incurrió el sentenciador de alzada en la infracción de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara… Fin de la cita.

       En consecuencia se detallan a continuación los salarios devengados por el actor, a saber:

       Periodo Salario Mensual Salario Diario Días Bono Vac Incidencia Bono Vac Días Utilidades Incidencia Utilidades Salario Integral

       Ene-10 5985,00 199,50 39 21,61 120 66,50 287,61

       Feb-10 11733,75 391,13 39 42,37 120 130,38 563,87

       Mar-10 13151,25 438,38 39 47,49 120 146,13 631,99

       Abr-10 11733,75 391,13 39 42,37 120 130,38 563,87

       May-10 14100,00 470,00 39 50,92 120 156,67 677,58

       Jun-10 11970,00 399,00 39 43,23 120 133,00 575,23

       Jul-10 8898,75 296,63 39 32,13 120 98,88 427,63

       Ago-10 16222,50 540,75 39 58,58 120 180,25 779,58

       Salario Promedio Anual 93795/7=13399,28 Salario Promedio Diario 13399,28/30=446,64 Incidencia Bono Vacacional

       338,7/7/30=1,61 Incidencia Utilidades

       1042,19/7/30=4,96 Salario Integral Promedio Diario 446,64+1,61+4,96=453,21

       Igualmente con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., caso J.N.; contra la empresa EL JARDÍN DE SABANETA S.A., de fecha 24 de Abril de 2.012, en la que se estableció que, se l.c.:

       …En tal sentido, observa la Sala, que la accionada le adeuda al actor los conceptos derivados de la relación laboral afines con la fracción correspondiente a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, razón por la cual, la accionada debe pagar al actor por vacaciones, la fracción de siete (7) meses, es decir, catorce (14) días de salario promedio diario del último año, incluyendo lo devengado por días de descanso y feriados laborados en ese período, que será establecido mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, así como el pago del bono vacacional, del cual debe la fracción equivalente a 9,33 días de salario promedio del último año incluyendo lo devengado por los días de descanso y feriados trabajados, lo cual se hará de igual forma, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo. De igual forma le corresponde al trabajador, la diferencia por concepto de utilidades la fracción de 7,5 días de salario promedio del último año, incluyendo los días de descanso y feriados laborados en ese lapso, todo lo cual será calculado a través de la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se resuelve.

       En virtud de lo anterior, y por cuanto resulta imposible calcular el salario promedio diario devengado por el trabajador en el último año por insuficiencia de pruebas, el experto designado a tal efecto, examinará los libros contables de la demandada. Una vez determinado el monto total del salario integral y establecido el monto total de los conceptos antes señalados, el experto debe proceder a realizar la correspondiente deducción de lo pagado por la demandada al trabajador, es decir, la cantidad siete mil doscientos siete bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 7.207.48), que es la sumatoria total de los conceptos percibidos por éste, por concepto de prestaciones sociales, durante la relación laboral. Así se decide…

       Fin de la cita.

       Como puede apreciarse para el cálculo de algunas indemnizaciones que correspondan al actor, por tratarse de un salario variable, deberá ser tomado en consideración el salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, o como en el caso de autos, afines con la fracción correspondiente, a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, en consecuencia tenemos que el salario normal promedio e integral promedio del actor es:

       Salario Normal Promedio: CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 446,64).

       Salario Integral Promedio: CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (BS. 453,21).

       DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:

       Habiendo quedado establecido que estamos en presencia de una relación de trabajo entre el actor y la accionada, que la terminación de la relación de trabajo fue objeto de un despido injustificado, resultando aplicable la convención colectiva que alega el actor, una vez determinado el salario devengado por él, y que dicha relación corresponde del periodo desde el 13 de Enero de 2.010 y de egreso el 15 de Agosto de 2.010; lo que equivale en tiempo de servicio de siete (07) meses y dos (02) días; corresponde a esta sentenciadora pronunciarse con respecto a los conceptos y montos demandados. Al efecto, se observa que:

       ANTIGÜEDAD: Alega el actor que la accionada le adeuda por este concepto la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 35.810,10), correspondiente a la cantidad de 20 días. Dicho concepto resulta procedente, conforme a la convención colectiva invocada y el articulo 108 de la ley adjetiva laboral, en su parágrafo primero literal B, establece que, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. Para proceder al calculo se tomara en consideración los importes de los salarios diarios, la incidencia salarial de la participación en los beneficios (utilidades: 120 Días de conformidad con la cláusula 08 de la convención colectiva) y la incidencia salarial del bono vacacional (39 Días de conformidad con la cláusula 09 de la convención colectiva); en consecuencia, corresponde al actor por tiempo de servicio de siete (07) meses, la cantidad de 45 días por exceder la antigüedad de seis meses no mayor de 1 año:

       Periodo Salario Mensual Salario Diario Días Bono Vac Incidencia Bono Vac Días Utilidades Incidencia Utilidades Salario Integral Días Antigüedad Antigüedad

       Ene-10 5985,00 199,50

       Feb-10 11733,75 391,13

       Mar-10 13151,25 438,38

       Abr-10 11733,75 391,13

       May-10 14100,00 470,00 39 50,92 120 156,67 677,58 5 3387,92

       Jun-10 11970,00 399,00 39 43,23 120 133,00 575,23 5 2876,13

       Jul-10 8898,75 296,63 39 32,13 120 98,88 427,63 5 2138,17

       Ago-10 16222,50 540,75 39 58,58 120 180,25 779,58 5 3897,91

       16222,50 540,75 39 58,58 120 180,25 779,58 5 3897,91

       16222,50 540,75 39 58,58 120 180,25 779,58 5 3897,91

       16222,50 540,75 39 58,58 120 180,25 779,58 5 3897,91

       16222,50 540,75 39 58,58 120 180,25 779,58 5 3897,91

       16222,50 540,75 39 58,58 120 180,25 779,58 5 3897,91

       45 31789,65

       En consecuencia corresponde al actor, la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 31.789,65), por concepto de antigüedad, correspondiente a 45 días.

       INTERESES SOBRE ANTIGUEDAD: Demanda el actor a la accionada por la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (BS. 1.556,27). En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales; de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único Experto nombrado, por el Tribunal de ejecución , para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

       INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Alega el actor que la accionada le adeuda la cantidad de VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 28.428,90) por indemnización por despido injustificado. Por cuanto quedó determinado que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se declara procedente el pago de indemnización de antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses. En consecuencia, corresponde al actor por tiempo de servicio de siete (07) meses, la cantidad de 30 días por exceder la antigüedad de seis meses.

       Dicho concepto deberá ser calculado con el salario integral promedio durante el año, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del trabajo y los criterios citados, en el caso de autos, durante los siete meses, esto es la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (BS. 453,21).

       30 Días x Bs. 453,21 = 13.596,3

       En consecuencia corresponde al actor, la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 13.596,3), por concepto de indemnización por despido injustificado, correspondiente a 30 días, por el ultimo salario integral promedio.

       INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Alega el actor que la accionada le adeuda la cantidad de VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 28.428,90) por indemnización sustitutiva de preaviso. Por cuanto quedó determinado que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se declara procedente el pago de indemnización de antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, literal B, treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año. En consecuencia, corresponde al actor por tiempo de servicio de siete (07) meses, la cantidad de 30 días por exceder la antigüedad de seis meses.

       Dicho concepto deberá ser calculado con el salario integral promedio durante el año, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del trabajo, en el caso de autos, durante los siete meses, esto es la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (BS. 453,21).

       30 Días x Bs. 453,21 = 13.596,3

       En consecuencia corresponde al actor, la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 13.596,3), por concepto de indemnización por despido injustificado, correspondiente a 30 días, por el ultimo salario integral promedio.

       VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Demanda la parte actora a la parte accionada, la cantidad de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 31.508,70), correspondiente a 33,25 días conforme a la convención colectiva de trabajo alegada por el actor. De conformidad con la cláusula 09 de la convención colectiva 2007-2010 celebrada entre ALIMENTOS HEINZ, C.A y EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE ALIMENTOS HEINZ, dicho concepto es procedente conforme a la convención colectiva mencionada, mediante la cual se otorga la cantidad de 57 días anuales. Procediendo a realizar el cálculo por dicho concepto, debe tomarse los días que otorga la empresa accionada anualmente de 57 días, dividirlos entre los 12 meses del año y el resultado multiplicarlo por la fracción de los meses trabajados. Por lo que le correspondería al actor, por tiempo de servicio de siete (07) meses, la cantidad de:

       57/12 = 4,75 x 7 = 33.25 Días.

       Total Días: 33.25 Días.

       Dicho concepto deberá calcularse en base al último salario normal promedio devengado por el actor, es decir, CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 446,64), que multiplicados por los días correspondientes al actor, obtenemos:

       33.25 x 446,64 = bs 14.850,78

       En consecuencia corresponde al actor la cantidad de 33.25 días, correspondiente a la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 14.850,78).

       UTILIDADES FRACCIONADAS: Demanda la parte actora la cantidad de 70 días, correspondiente a la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 66.334,10) conforme a la convención colectiva de trabajo alegada por el actor. De conformidad con la cláusula 08 de la convención colectiva 2007-2010 celebrada entre ALIMENTOS HEINZ, C.A y EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE ALIMENTOS HEINZ, dicho concepto es procedente conforme a la convención colectiva mencionada, mediante la cual se otorga la cantidad de 120 días anuales. Procediendo a realizar el cálculo por dicho concepto, debe tomarse los días que otorga la empresa accionada anualmente de 120 días, dividirlos entre los 12 meses del año y el resultado multiplicarlo por la fracción de los meses trabajados. Por lo que le correspondería al actor, por tiempo de servicio de siete (07) meses la cantidad de:

       120/12 = 10 x 7 = 70 Días.

       Total Días: 70 Días.

       En consecuencia tenemos que el último salario promedio diario devengado por el actor fue de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 453,21), que multiplicados por los días correspondientes al actor, obtenemos:

       70 x 453,21 = 31724,7.

       En consecuencia corresponde al actor la cantidad de 70 días, correspondiente a la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 31.724,7)

       INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

       …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

       En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

       En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

       En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

       (…….)

       En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

       (…..)

       En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

       En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

       Fin de la cita.

       DE LAS COSTAS:

       Respecto a la apelación de la representación judicial de la parte actora, manifiesta en la audiencia ante esta alzada que, la juez a quo debió declarar CON LUGAR LA DEMANDA Y NO PARCIALMENTE CON LUGAR, por cuanto no condeno en costas a la parte accionada por la declaratoria parcialmente con lugar cuado debió declararse con lugar la demanda y en consecuencia por resultar la accionada totalmente vencida, debió condenarla en costas, alegando que cuando se declaran con lugar todos los conceptos reclamados debe declararse con lugar la demanda y condenar en costas, citando una sentencia de fecha 22 de Julio de 2.004 con ponencia del Magistrado Perdomo, que estableció que lo único que debe tomarse en cuenta para el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la acción con el dispositivo de la sentencia, esta sentenciadora procede a realizar sus consideraciones respecto a tres puntos.

       Esta sentenciadora observa en primer lugar que, la juez a quo omite pronunciamiento respecto a la condenatoria o no de las costas, cuando de conformidad con el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, se esta en presencia de una orden cuyo destinatario es el juez, lo que indica que debe ser de expreso pronunciamiento tanto en la sentencia que ponen fin al proceso como en sentencias sobre alguna incidencia, ello por cuanto no debe ser precedida de una solicitud expresa por las partes, en virtud que es el juez quien debe observar si existe vencimiento total para condenar en costas; en consecuencia al haber omitido pronunciamiento al respecto la juez a quo, se le exhorta al cumplimiento del deber que le exige la ley. ASÍ SE DECLARA.

       En segundo lugar, que las sentencias o criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente los jueces debían acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, actualmente derogado.

       En tercer lugar, esta alzada comparte el criterio sostenido por el Magistrado Alfonso Valbuena, respecto a la teoría objetiva de la condenatoria en costas, según el cual, el que haya sido vencido totalmente en un juicio o en una incidencia, debe ser condenado la pago de costas; igualmente comparte esta sentenciadora el criterio sostenido por el mismo magistrado, en cuanto a que, cuando el monto pretendido por el actor contenido en el libelo de su demanda, no es el monto acordado por la recurrida, existiendo variación entre el monto solicitado y el acordado, no encuadra en el vencimiento total contemplado en el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación por analogía, establecido en el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia al no haber vencimiento total por parte del demandante, no procede la condenatoria en costas; es por todo lo anteriormente expuesto que al existir variación entre el monto solicitado por el actor y el monto condenado por la juez a quo no encuadra en vencimiento total y por ello no ha lugar a las costas en primera instancia. ASÍ SE DECLARA.

       DISPOSITIVO

       Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara: : PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Enero de 2.012; en consecuencia PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, es por lo que se condena a ALIMENTOS H.C.A, a cancelar al ciudadano GARCÌA ULLOA WILLYS JOSE, anteriormente identificados, la cantidad de CIENTO CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 105.557,73), correspondiente a los siguientes montos y conceptos:

       ANTIGÜEDAD: Se condena a la parte accionada a cancelar al actor, la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 31.789,65), por concepto de antigüedad, correspondiente a 45 días.

       INTERESES SOBRE ANTIGUEDAD: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales; se condenan, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único Experto nombrado, por el Tribunal de ejecución , para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

       INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se condena a la parte accionada a cancelar al actor, la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 13.596,3), por concepto de indemnización por despido injustificado, correspondiente a 30 días.

       INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Se condena a la parte accionada a cancelar al actor, la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 13.596,3),.por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, correspondiente a 30 días.

       VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Se condena a la parte accionada a cancelar al actor, la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 14.850,78), correspondiente a la cantidad de 33.25 días.

       UTILIDADES FRACCIONADAS: Se condena a la parte accionada a cancelar al actor, la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 31.724,7), correspondiente a 70 días.

       INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

       …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

       En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

       En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

       En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

       (…….)

       En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

       (…..)

       En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

       En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

       Fin de la cita.

       No se condena en costas por no haber vencimiento total.

       Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

       Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los siete (07) días del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

       ABG Y.S.D.F.

       LA JUEZ TEMPORAL

       ABG. L.M.

       LA SECRETARIA

       En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 12:00 .m.

       ABG. L.M.

       LA SECRETARIA

       YSDF/VJPM/LM/ysdf

       GP02-R-2012-000030.