Decisión nº 2013-122 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. 2013-1969

En fecha 26 de abril de 2013, los ciudadanos O.G.P. y R.S.D.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.209.404 y 25.053.172 respectivamente, debidamente asistidos de los abogados O.Á.A. y A.M.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.364 y 24.849 respectivamente, consignaron ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de la demanda por vía de hecho y por abstención o carencia, interpuesta conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su ALCALDÍA a través de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 30 de abril de 2013, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, fue recibida el día 30 del mismo mes y año, quedando signada bajo el Nº 2013-1969.

En fecha 14 de mayo de 2013, se agregó a los autos copias certificadas del Acta de Inspección Judicial N° 2013-066, realizada en fecha 10 de mayo del mismo año, ordenada en el auto de mejor proveer de fecha 06 del mismo mes y año.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar y subsidiariamente de la medida cautelar de suspensión de efectos, lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA POR VÍA DE HECHO Y ABSTENCIÓN CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La representación judicial de la parte accionante, en su escrito libelar, señaló:

Que en fecha 22 de octubre de 2010, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, dictó Resolución Nº R-L-G-10-000131, mediante la cual declaró el uso ilegal del inmueble Edificio Onnis, piso 10, apartamento Nº 104, ubicado en la calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto, Urbanización Bello Campo, identificada con el catastro Nº 15-07-01-U01-002-05-001-P10-004, que ordenó su clausura y por ende el cese de las actividades de oficina desarrolladas en el mismo.

Que interpuso Recurso de Reconsideración conforme al artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que luego de casi dos (02) años sin que la administración diese oportuna respuesta, procedió en fecha 19 de marzo de 2013, a practicar medida de clausura y en tal sentido, se procedió a desalojar el inmueble afectado.

Que la medida de clausura a su decir convertida en desalojo, se enmarca dentro de una vía de hecho, ya que dicha medida carece de título jurídico válido, por cuanto la Dirección de Ingeniería Municipal, carece de competencia para ejecutar una medida de clausura y para desalojar un inmueble, siendo los competentes para ello los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.

Denunció el vicio de incompetencia manifiesta de conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia la nulidad absoluta del acto recurrido, debido a que la Dirección de Ingeniería Municipal, al practicar la medida de clausura, usurpó funciones del Poder Judicial, siendo que no es competente para realizar la referida medida de conformidad con los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, porque los referidos artículos le otorgan a los Juzgados de Municipio con competencia territorial en el lugar donde se encuentre el inmueble cuyo uso se encuentre en controversia, la competencia para ordenar la paralización y el cierre o clausura del establecimiento cuando ello derive de una disconformidad con el uso dado a un inmueble, respecto al que le corresponda conforme a la Ordenanza de Zonificación.

Que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en su carácter de ley marco en la materia, establece que las atribuciones a favor de la administración municipal corresponden a las actividades de control sobre la ejecución de obras en construcción y no sobre edificaciones terminadas.

Alegó que “No valdría invocar en contra de lo hasta aquí expuesto ninguna n.g. que atribuya al municipio competencia en materia de urbanismos, cuando la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece taxativa e imperativamente la exigencia de un proceso judicial denominado “procedimiento para la defensa de la zonificación” y sus posibles consecuencias referidas específicamente a la clausura y por ende el cese de las actividades, reservando tal potestad a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial del Estado”.

Que la clausura y cese de actividades “incide más allá del ámbito del derecho de propiedad en virtud de afectar otros derechos constitucionales referidos al derecho al trabajo (Constitución Nacional, artículo 87) y el derecho de todos los ciudadanos a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia (Constitución Nacional, artículo 112)”.

Manifestó que la práctica de la clausura supuso un desalojo inmobiliario, “lo cual puede evidenciarse del modo como se colocaron las calcomanías de clausura, que sellaron la cerradura y unieron el marco de la reja, impidiendo de esa forma el acceso o salida del inmueble”.

Asimismo, adujo que la ley determina la potestad administrativa la cual debe ser siempre expresa, por tanto resulta manifiestamente ilegal que la Dirección de Ingeniería Municipal, haya empleado la fuerza pública a los fines de practicar una medida de clausura, ya que existe una norma expresa atributiva de competencia a favor de los órganos de jurisdicción del Estado.

Adujo que con la medida se atentó contra las libertades y propiedades de los particulares ya que no se levantó un acta donde se dejara constancia del modo en que se practicó la medida y se procedió al desalojo del inmueble, desconociendo que los destinatarios de la medida habitan en él y que, en el referido inmueble, se garantiza el derecho a la salud de la comunidad por ser la sede de un consultorio médico, constituyendo la clausura del mismo una vía de hecho que vulnera el derecho a la vivienda.

Que en la Resolución N1 R-LG-10-00131 de fecha 22 de octubre de 2010, la administración invoca que la emisión del acto se realiza conforme a los artículos 2 y 3 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, siendo que de estos artículos se observa que la demandada debe realizar sus actos con sujeción a los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Manifestó que tanto la medida de clausura como el acto administrativo que constituye la Resolución N1 R-LG-10-00131, antes mencionada, se encuentran viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por falta de aplicación de los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por falsa aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Solicita la nulidad absoluta de la medida de clausura practicada, en virtud del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictada con prescindencia del procedimiento, toda vez que se practicó en sustitución a la respuesta del recurso de reconsideración, siendo que la administración debía pronunciarse conforme al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo en una mora de casi dos (02) años al ejecutar la Resolución recurrida “con lo cual se hace totalmente ilusorio la finalidad y esencia del recurso de reconsideración”.

Adujo que siendo los recursos administrativos, medios que le otorgan a la administración la posibilidad de revisar la legalidad de sus actos, constituyen por lo tanto, derechos subjetivos a favor de los particulares y se encuentran implícito en el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de encontrarse enmarcado dentro de las garantías al debido proceso.

Que la Dirección de Ingeniería Municipal, incurre en una subversión del procedimiento legalmente previsto, siendo que luego de casi dos (02) años en mora para pronunciarse, ejecutó dicho acto causándoles indefensión a la parte, “quien debía agotar la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional y quien estaba a la espera legítima de la decisión del recurso al cual estaba obligado el mismo órgano que practicó la medida de clausura”.

Adujo que “la Dirección de Ingeniería Municipal, con uso de la fuerza pública procedió a practicar una medida de clausura contra un consultorio médico donde se presta un servicio público de salud a la comunidad, que por su naturaleza provoca un grave atentado contra las libertades y propiedades de los particulares, por la afectación de un servicio público cuya preservación constituía un imperativo constitucional”.

Que la administración no podía adelantar ningún tipo de ejecución contra consultorios médicos que garantizan a la comunidad el derecho a la salud, siendo criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que los órganos jurisdiccionales al velar por el cumplimiento de sus sentencias definitivamente firmes, no deben afectar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de salud, vinculado el derecho a la salud de la comunidad por ser este un derecho fundamental de carácter absoluto; de tal forma, que menos aún lo debió realizar una Autoridad Municipal carente de competencia para realizar dicha medida.

Que la medida de clausura o cierre de establecimiento, se configura como una vía de hecho, viciada de nulidad absoluta por violación del artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “ya que sin respaldo jurídico se afectó un servicio médico que busca garantizar el derecho a la salud de la colectividad”.

Que se vulneró el derecho a una vivienda digna consagrado en el artículo 82 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la medida de clausura supuso el desalojo de la vivienda, ya que para el momento en que se produjo la misma, servía de vivienda a los recurrentes.

Que “la medida de clausura se practicó sin levantar ningún tipo de actas que especificará, la notificación de actos a sus destinatarios, ni la forma como se ejecutó, de la inspección extrajudicial evacuada por la Notaría Pública Sexta del municipio Chacao y de las forma como se selló la puerta del inmueble con las calcomanías de clausura, donde se sellaba la cerradura y se unía la puerta con el marco, lo cual quedó evidenciado en las fotos tomadas en la referida inspección, se puede apreciar que la medida practicada supuso el desalojo del inmueble”.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acumula a la vía de hecho denunciada recurso de abstención o carencia, por la actitud omisa de la Dirección de Ingeniería Municipal de pronunciarse sobre el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº R-L-G-10-000131 de fecha 22 de octubre de 2010, quien tiene la obligación de dar oportuna respuesta conforme al artículo 52 del Texto Constitucional.

Que la administración luego de casi dos (02) años de mora sin pronunciarse sobre el recurso de reconsideración, procedió a la ejecución del acto recurrido a través de una medida de clausura.

Que “la existencia del llamado silencio administrativo negativo como garantía jurídica que se traduce en un beneficio para los administrados no excluye, la obligación de pronunciamiento expreso que tiene la Administración en virtud del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta prevista en el artículo 51 de la Constitución de la República”.

Que ostentan interés legítimo, personal y directo en el presente recurso, por ser destinatarios de la medida de clausura practicada, toda vez que habitan dicho inmueble y ofrecen un beneficio a la colectividad por su profesión de médicos y psicólogos y por haber sido quienes interpusieron el recurso de reconsideración.

Finalmente, solicitaron se ordene a la Dirección de Ingeniería Municipal al restablecimiento de la situación jurídica lesionada así como a remover todos los resultados materiales derivados de la ejecución administrativa, como lo son la fijación de calcomanías, sellos, etiquetas, así como la remoción, supresión o eliminación de cualquier otros elemento de índole objetivo y subjetivo, que obstaculice de alguna manera la circulación, entrada y salida del inmueble afectado. Asimismo, solicitó la condena judicial según dispone el artículo 74 en su numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de todas las medidas necesarias para restablecer la situación jurídica infringida.

Solicitó junto con su pretensión, la acción de amparo de carácter cautelar conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando se suspenda de manera provisional la medida de clausura practicada, con uso de la fuerza pública y sin levantarse ningún tipo de acta, contra el inmueble identificado con el Nº 104, piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas, a fin de garantizar su funcionamiento como consultorio médico y el derecho a la vivienda.

Alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la administración no se pronunció sobre el recurso de reconsideración interpuesto.

Denunció además la violación del derecho a la prestación de servicio a la salud a la comunidad, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, consagrado en el artículo 112 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela, argumentando que en el inmueble afectado funciona un consultorio médico que presta un servicio a la comunidad garantizando el derecho a la salud por lo que debe preservarse la continuidad en la prestación de servicio, siendo que cualquier medida que se tome, no debe conllevar al cierre o interrupción de la actividad desarrollada.

Denunció la violación del derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el inmueble afectado sirve de vivienda a los demandantes lo cual es “aceptado por la Municipalidad con el otorgamiento de la constancia de residencia”, siendo que el ejercicio de la actividad profesional en el inmueble que funge como vivienda no es incompatible.

Respecto al peligro de mora, señaló que la medida de desocupación de inmueble afecta a cualquier uso futuro del inmueble, lo que no es “solventable” por el retraso de la administración en dar oportuna respuesta al recurso de reconsideración interpuesto.

Que la administración conocía que el referido inmueble “funcionaba un consultorio médico, que deriva desde el Oficio de Notificación O-IS-081040, de fecha 25 de agosto de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, donde se le notifica la apertura del procedimiento administrativo al “Consultorio Médico Dra. Rosy de García”, hasta la Resolución No. R-LG-10-00131, de fecha 22 de octubre de 2010”.

Finalmente solicitó en forma subsidiaria y de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de forma inmediata y provisional de la ejecución a la medida de clausura practicada en el inmueble de autos, hasta que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie en la sentencia definitiva y se permita utilizar el inmueble como consultorio médico y vivienda.

Que la apariencia del buen derecho se desprende del Documento de Condominio que establece en su Cláusula Décima Tercera “(…) Del Destino dado a las cosas propias. (…) 3. Apartamentos y Pent-House. Se destinarán para vivienda, pudiendo igualmente destinarse a voluntad de sus adquirientes para oficinas de negocios, consultorios (…omissis…) con excepción de abastos, bares, clubes nocturnos y expendios de bebidas y alimentos en general (…)”.

Asimismo, manifestó que la apariencia del buen derecho se evidencia del contenido de los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que pone a favor de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, la competencia en materia de clausura y cierre de establecimientos por motivos de disconformidad con el uso urbanístico.

Que el periculum in mora, alego que éste se evidencia con la carta de residencia suscrita por la autoridad municipal, criterio éste ratificado por una inspección extrajudicial, en donde se evidencia que los recurrentes viven en el inmueble, siendo que también funciona como un consultorio médico, criterio que fue ratificado por la Resolución No. R-LG-10-00131, de fecha 22 de octubre de 2010. En tal sentido, “el peligro de mora, sería la afectación de la vivienda y la actividad profesional por vía de hecho, que impide ilegítimamente dedicarse libremente a la actividad económica de los recurrentes en el inmueble”.

Finalmente, manifestó que el peligro en el daño se evidencia con la afectación del servicio médico que se prestaba a la comunidad, el cual fue interrumpido por la vía de hecho realizada por la administración, lo que produce un perjuicio a los intereses públicos generales y colectivos de la comunidad, de tal forma, con la medida cautelar se busca la continuidad de la actividad a la que está destinado el inmueble donde se presta el servicio médico, siendo que esta actividad ayuda a las obligaciones del Estado a favor de la población.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del amparo de carácter cautelar y de la medida cautelar innominada

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la demanda por vía de hecho y por abstención o carencia, interpuesta conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, tal como se desprende de la sentencia interlocutoria N° 2013-107, de fecha 06 de mayo de 2013, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar y de la medida cautelar innominada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

De las Pruebas

De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

La representación judicial de la parte recurrente, consignó los siguientes documentos anexos a su escrito libelar:

- Original de Oficio N° O-IS-08-1040 de fecha 25 de agosto de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, inserto a los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y siete (47) de la pieza principal, mediante el cual se notificó al ciudadano O.G.P. la apertura del Procedimiento administrativo de Preservación y Zonificación, signada con el N° 001386 de fecha 25 de agosto de 2008.

- Copias simples del informe de Inspección de fecha 02 de agosto de 2007, N° 001386, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de Municipio Chacao, realizado en el Edificio Onnis, que riela al folio cuarenta y ocho (48) al cincuenta y tres (53) de la pieza principal

- Original del Acto Administrativo Sancionatorio identificado como Resolución N° R-L-G-10-00131 de fecha 22 de octubre de 2010 y su respectiva notificación, que corren insertos desde el folio cincuenta y nueve (59) al sesenta y seis (66) de la pieza principal.

- Copia simple del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 04 de abril de 2011, ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, contra la Resolución N° R-L-G-10-00131 de fecha 22 de octubre de 2010, que corre inserto desde el folio sesenta y siete (67) al noventa y dos (92) de la pieza principal.

- Original de Carta de Residencia del ciudadano O.A.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-3.209.404, expedida por la Dirección de Justicia Municipal del Municipio Chacao, que corre inserta al folio noventa y tres (93) de la pieza principal.

- Copia simple de Contrato Compra-Venta de fecha 18 de junio de 2010, del inmueble identificado con el Apartamento Nº 104, Piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas, realizado entre la ciudadana R.S.d.G., hoy demandante en su carácter de vendedor y la ciudadana F.L.G.S., en su carácter de comprador, que corre inserto a los folios ciento ocho (108) al ciento once (111), de la pieza principal.

- Copia simple de Poder General otorgado por la ciudadana F.L.G.S., titular de la cédula de identidad N° V-18.810.922, a los ciudadanos O.G. y R.S.d.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.209.404 y N° V-25.053.172 respectivamente, hoy demandantes que corre inserto del folio ciento trece (113) al ciento diecisiete (117) de la pieza principal.

- Copia certificada del documento de Condominio del Edificio Onnis, inscrito ante la Oficina de Registro del Segundo Circuito del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 08 de octubre de 1971, anotado bajo el N° seis (6), Tomo once (11) del protocolo primero, que corre inserto a los folios ciento dieciocho (118) al ciento treinta y nueve (139) de la pieza principal.

- Original de la Inspección Extrajudicial, realizada por la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, Dra. J.M.P.C., en fecha 09 de abril de 2013, en virtud de la solicitud realizada por el ciudadano O.A.G.P., hoy recurrente que corre inserta a los folios cien (100) al ciento siete (107) de la pieza principal.

Del auto de Mejor Proveer

Mediante auto de mejor proveer de fecha 06 de mayo de 2013, se ordenó: 1.- A la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la remisión del expediente contentivo del presunto procedimiento administrativo relacionado con la orden de clausura del inmueble identificado como “Edificio Onnis, piso 10, apartamento Nº 104, ubicado en la calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto, Urbanización Bello Campo e identificada con el catastro Nº 15-07-01-U01-002-05-001-P10-004” y 2.- La práctica de una Inspección Judicial en el inmueble antes identificado, siendo notificados del referido auto en fecha 09 de mayo de 2013, la parte actora y en fecha 10 del mismo mes y año, el Síndico Procurador del Municipio Chacao, el Alcalde del referido Municipio y al Director de Control Urbano del referido ente Municipal.

De igual manera, se observa que en fecha 10 de mayo de 2013, este Órgano Jurisdiccional se trasladó al inmueble identificado con el Apartamento Nº 104, Piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la Ciudad de Caracas, a fin de realizar la Inspección Judicial; asimismo, se observa del Acta N° 2013-066, la cual corre inserta a los folios ciento setenta (170) al ciento setenta y uno (171) de la pieza principal y de la misma se desprende lo siguiente: “(…) Constituidos en la Avenida Independencia con Avenida Coromoto Edificio Onnis, Piso 10, Apartamento n° 104, Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, encontrándonos en la entrada del inmueble descrito una reja de color blanco en la cual hay un sello en el se lee: “Alcaldía del Municipio Chacao, Dirección de Ingeniería Municipal CLAUSURADO Este inmueble ha sido clausurado en virtud del uso ilegal desarrollado en el mismo, declarado en la Resolución RLG-00131 de fecha 22/10/2010 por lo que deberán cesar permanentemente las actividades ejercidas, conforme a lo preceptuado en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao. El incumplimiento de la orden contenida en este Cartel y en el acto administrativo antes indicado podría acarrear las sanciones establecidas en el artículo 485 del Código Penal Venezolano”, Cartel este que está ubicado en el lado izquierdo donde se abre la reja y que está adherido a otro Cartel parcialmente tapado por este y que tiene el mismo contenido, al igual que otro cartel, pegado en la misma puerta, pero hacia el lado derecho, donde se encuentra en las bisagras también con el mismo contenido, para un total de tres (03) Carteles. (…)”

En este mismo orden de ideas, respecto al expediente administrativo solicitado se observa que mediante oficio N° O-IS-13-0373 de fecha 08 de mayo de 2013, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, se recibió en este Tribunal en fecha 14 de mayo del presente año, una (01) pieza del expediente administrativo constante de noventa y seis (96) folios útiles, el cual se ordenó agregar a los autos mediante auto de fecha 15 del mismo mes y año.

De dicho expediente signado bajo el N° 001386, se desprende que en fecha 25 de agosto de 2008, se dio inicio al “Procedimiento Administrativo de Preservación y Defensa de la Zonificación” el cual culminó con el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-10-00131 de fecha 22 de octubre de 2010, que ordenó “(…) la CLAUSURA y por el cese de las actividades de oficina desarrolladas en el mismo, y restituir el uso de de Vivienda al inmueble con la finalidad de preservar y defender la normativa de zonificación expresada en el punto anterior (…)”.

De los documentos y actas señaladas se puede de manera preliminar concluir:

Que la ciudadana F.L.G.S., es la presunta propietaria del Inmueble identificado con el Nº 104, piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas.

Que el ciudadano O.A.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-3.209.404, supuestamente reside actualmente en el inmueble identificado con el Nº 104, piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas.

Que en fecha 25 de agosto de 2008, fue notificado el ciudadano O.A.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-3.209.404 hoy demandante, del inicio del “procedimiento administrativo de preservación y defensa de la zonificación” llevado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en el expediente administrativo signado con el N° 001386 de fecha 25 de agosto de 2008 que culminó con un acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000131 de fecha 22 de octubre de 2010, mediante la cual se declaró el uso ilegal del inmueble ubicado en el Edificio Onnis, Piso 10, Apartamento Nº 104, de la calle Independencia entre Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto, Urbanización Bello Campo, identificada con el catastro Nº 15-07-01-U01-002-05-001-P10-004, que ordenó su clausura y por ende el cese de las actividades de oficina desarrolladas en el mismo y contra el cual en fecha 04 de abril de 2011, se interpuso Recurso de Reconsideración ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Que presuntamente para el momento de la actuación de la administración demandada, materializada en el cierre del inmueble identificado con el Nº 104, piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas, el mismo fungía como un Consultorio Médico y como vivienda.

Ahora bien, la parte actora solicitó conjuntamente a su pretensión de abstención y vía de hecho, la acción de amparo de carácter cautelar conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando se suspenda de manera provisional la medida de clausura practicada, contra el inmueble identificado con el Apartamento Nº 104, Piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas, a fin de garantizar su funcionamiento como consultorio médico y el derecho a la vivienda, en tal sentido, para decidir este Juzgado observa:

Respecto al amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: L.G.M.), estableció que cuando se interponga una demanda conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Aunado a lo anterior, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone respecto a las medidas cautelares en los procedimientos breves lo siguiente:

Artículo 69: Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad posible.

En efecto y tratándose la presente solicitud de presuntas vías materiales así como abstención por parte de la administración conjuntamente con medidas cautelares, este Tribunal ordenó la realización de actuaciones para tal fin, por lo que, encontrándose a los autos del presente expediente judicial las resultas de las mismas, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

Ahora bien, visto lo alegado por la accionante en su escrito recursivo, observa esta Juzgadora que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional cautelar, que “(…) se suspenda de manera provisional la medida de clausura practicada, con uso de la fuerza pública y sin levantarse ningún tipo de acta, contra el inmueble identificado con el Nº 104, piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas, a fin de garantizar su funcionamiento como consultorio médico y el derecho a la vivienda. (…)”; en tal sentido, este Tribunal pasa a examinar la procedencia del amparo constitucional cautelar en los siguientes términos:

Se verifica de los alegatos anteriormente precisados que la parte solicitante del amparo constitucional cautelar fundamentó su pedimento, manifestando que se incurrió en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la administración no se pronunció sobre el recurso de reconsideración interpuesto.

Denunció además la violación del derecho a la prestación de servicio a la salud a la comunidad consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La vulneración del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, consagrado en el artículo 112 de la Constitución Nacional, por cuanto a su decir en el inmueble afectado funciona un consultorio médico que presta un servicio a la comunidad garantizando el derecho a la salud, por lo que debe preservarse la continuidad en la prestación de servicio.

Y finalmente esgrimió la violación del derecho a la vivienda, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que el inmueble afectado sirve de vivienda a los demandantes lo cual es “aceptado por la Municipalidad con el otorgamiento de la constancia de residencia”.

Al respecto este Tribunal observa:

En relación a la presunta violación del debido proceso y la defensa, teniendo en cuenta que su fundamento es el mismo argumento de la pretensión de abstención contenida en la demanda principal, observa quien decide, que siendo el soporte de la denuncia de violación del derecho citado la presunta omisión de respuesta por parte de la administración, considera esta juzgadora en forma preliminar, que involucrando dicha garantía constitucional el perjuicio o limitación respecto a distintas manifestaciones para su ejercicio, tales como ser oído, notificado, ejercer defensas, presentar pruebas entre otros, no se logró crear al menos la convicción en esta fase preliminar, que la supuesta actuación denunciada haya ocasionado la vulneración al derecho a la defensa y debido proceso de los demandantes, de tal forma que sea necesario un decreto cautelar para su protección y ejercicio. Así se decide.

En relación al derecho a la salud presuntamente violado el cual esta establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inserto en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, contiene la protección constitucional a la salud, consagrada de la siguiente manera:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tiene derecho a la protección a la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Así las cosas, el derecho a la salud ha sido considerado como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares, no obstante, en el presente caso se demanda la protección del derecho a la salud en concordancia con el de la actividad económica, relación que encuentra fundamento en el hecho de que el ejercicio de la profesión de medicina de los hoy demandantes beneficia la colectividad, al tiempo de enfatizar el servicio público que pudiera prestar el consultorio médico a la comunidad y que con la actuación de la administración pudiera afectarse.

Sin embargo, de los elementos consignados a los autos, observa quien decide de forma preliminar, que no se logró en esta etapa traer elementos que al menos crearan la convicción de que el cierre de dicho inmueble impida satisfacer el derecho a la salud, teniendo en cuenta que se hace referencia en la presente “a la comunidad en general” por lo que no se logra verificar de los elementos hasta ahora contenidos en los autos que la falta de ejercicio de los demandantes de las especializaciones de medicina interna, neuroquímica clínica y neumonología en ese local, pudiera vulnerar el derecho a la salud de tal forma que amerite una protección cautelar, en consecuencia debe forzosamente este Tribunal desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.

Por otra parte, respecto a la presunta violación del artículo 112 constitucional, que establece que toda persona tiene derecho a dedicarse a cualquier actividad económica de su preferencia, observa esta Juzgadora, tomando en cuenta los documentos producidos, que no se desprende presunción alguna de lo cual al menos se desprenda el impedimento a los hoy demandantes para dedicarse a cualquier actividad económica de su preferencia, por lo cual considera este Tribunal que no encuentra al menos elementos que hagan presumir la supuesta infracción alegada, en consecuencia resulta improcedente dicho fundamento. Así se declara.

Finalmente, respecto al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir “(…) derivado que el citado inmueble sirve de vivienda a los recurrentes, lo cual es expresamente aceptado por la Municipalidad con el otoramiento de la constancia de residencia (…)”; considera necesario esta Juzgadora traer a colación el contenido del referido artículo 82 Constitucional, el cual establece lo siguiente:

(…) Artículo 82. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.

El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas. (…)

En relación al artículo antes transcrito, se observa que el mismo contiene el reconocimiento del derecho a la vivienda, la cual debe ser digna o adecuada, con lo que se pretende dar satisfacción a la necesidad que tiene toda persona de disponer de un espacio para vivir, pues no se trata solamente de un derecho para que cada quien pueda tener un lugar “para estar” o “para dormir”, sino de una condición esencial que incluso garantiza la satisfacción de otros derechos.

Asimismo, se observa que el ordenamiento jurídico de nuestro país impone la obligación a los jueces de la República de dar protección especial a las personas naturales y sus grupos familiares que ocupen de manera legítima, incluso en calidad de arrendatarios o comodatarios, inmuebles destinados a vivienda principal, lo cual deberá aplicarse en forma preferente dado la necesidad de garantizar las condiciones, requisitos y procedimientos de ejecución para los sujetos de protección, para la solución de conflictos que se susciten con ocasión de los mismos.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de los alegatos y documentos producidos por la parte solicitante, se desprende de manera preliminar que el referido inmueble identificado con el Apartamento Nº 104, piso 10 del Edificio Onnis de la Urbanización Bello Campo de la ciudad de Caracas, tiene un uso de vivienda además de consultorio médico y en el cual el ciudadano O.A.G.P., titular de la cédula de identidad Nro.V-3.209.404, parte accionante en la presente causa, residía para el momento de la medida de clausura.

Así qué, tomando en cuenta lo antes a.y.l.d. que corren insertos al presente expediente puede esta Juzgadora verificar prima facie, que dicha actuación de la administración no permite el libre acceso al inmueble tal y como se mencionó líneas arriba, el cual funge aparentemente como vivienda del hoy demandante. En tal sentido, considera este Tribunal que se cumplió con el requisito del fumus boni iuris, sólo en lo que corresponde a la presunta necesidad de protección cautelar del derecho a la vivienda, teniendo en cuenta que el uso y disfrute del mismo implica también su libre acceso. Así se declara.

Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: L.G.M.), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora, se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: N.J.Á.P.).

En consecuencia, efectuadas las consideraciones anteriores este Tribunal Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado, sólo en lo que refiere al libre acceso al inmueble y en tal sentido se suspende parcialmente la orden de clausura recaída sobre el inmueble ubicado en el Edificio Onnis, Apartamento Nº 104, Piso 10, de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y se ordena al Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda por órgano de la Alcaldía del referido Municipio, a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, permitir el libre acceso a los accionantes al inmueble ubicado en el Edificio Onnis, Apartamento Nº 104, Piso 10, de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en los términos antes establecidos. Así se decide.

II.1.3 De la Medida de Suspensión de Efectos

Vista la procedencia del amparo cautelar solicitado fue declarado procedente, considera inoficioso quien aquí Juzga pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en forma subsidiaria. Así se decide.

III

DECISION

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, en tal sentido se ordena:

1.1-. Se suspende parcialmente la orden de clausura recaída sobre el inmueble ubicado en el Edificio Onnis, Nº 104, Piso 10, de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, sólo en lo que refiere al libre acceso al inmueble y su uso como vivienda.

1.2-. Se ordena al Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda por órgano de la Alcaldía del referido Municipio, a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, permitir el libre acceso a los accionantes al inmueble ubicado en el Edificio Onnis, Apartamento Nº 104, Piso 10, de la Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en los términos antes establecidos.

2. - INOFICIOSO pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada en forma subsidiaria, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a la ciudadana Fiscal General de la República, al Director de Ingeniería Municipal del referido Municipio y a la parte actora. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo _____________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ___________

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. Nro. 2013-1969/GLB/CV/JEC