Decisión nº PJ0192009000328 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 28 de Mayo de 2009

El día 29 de febrero de 2008 fue recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y distribuido para este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial en la misma fecha 29-02-08 demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA, DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES Y M.P.H.I. intentado por R.G.A., representado por el abogado P.R.G.M. contra la firma mercantil PROMOTORA & CONSTRUCTORA HAKA S.A., representada por los abogados J.T.R., L.A.S. Y M.C.A.C., todos plenamente identificados en autos.

Alega la parte actora en el libelo de la demanda:

Que el día 03 de mayo de 2004 celebró formal contrato de compra venta de un inmueble identificado como N° P-01-01 del Conjunto Residencial Villa Europa I ubicado en las F.d.A.S., Parroquia Agua Salada del Municipio Heres del Estado Bolívar, e integrado por una casa de 120 M2 de construcción y una (1) parcela de terreno donde está construida y propiedad de la vendedora Promotora & Constructora Haka S.A. con un área de 260 M2 de superficie.

Igualmente dice que en el contrato suscrito asumió la obligación y compromiso de cancelar el valor convenido de compra venta que fue pactado en sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000) de la siguiente manera: anticipo reserva Bs. 1.000.000 en fecha 09-03-2004; para el día 24 de marzo de 2004 pagó la suma de Bs. 8.500.000 conforme lo convenido; en fecha 07 de abril de 2004 canceló la suma de Bs. 8.500.000 lo que complementaría el valor de la inicial del inmueble montante a Bs. 18.000.000. Asimismo asumió pagar la suma de Bs. 21.000.000 durante el lapso de ocho (8) meses a partir del día 08 de abril de 2004, término que se supone otorgado en beneficio del deudor, repartidos en ocho (8) cuotas o letras de cambio por un monto de Bs. 2.265.000 cada una con vencimientos: la primera el día 10-05-2004 y sucesivamente el 09-06-2004, 09-07-2004, 09-08-2004, 09-09-2004, 11-10-04 y 09-12-2004 la última.

Señala que la vendedora Promotora & Constructora Haka S.A., se obliga a entregarle totalmente terminado y habitable el inmueble para el día 9 de enero de 2005 por cuanto se fijó contractualmente un término de diez (10) meses contados a partir del día 09 de marzo de 2004; y para lo cual a la presente fecha no se ha hecho y lo que es peor aún para el día 23 de febrero de 2008 el identificado inmueble no ha sido terminado y presenta retardo significativo en su construcción.

Expone igualmente que demanda a Promotora & Constructora Haka S.A., en la persona de su Presidente ciudadano C.B.B. en ejecución del contrato celebrado para que cumpla con el mencionado contrato a lo siguiente: Primero: Hacer la tradición del inmueble P-01-01 del Conjunto Residencial Villa Europa I ubicado en las F.d.A.S., Parroquia Agua Salada del Municipio Heres Ciudad Bolívar, totalmente terminada y habitable que debió entregar el día 09 de enero de 2005 y que a la presente fecha no lo ha hecho. Segundo: La indemnización de los daños y perjuicios contractuales.

El día 03 de marzo de 2008 fue admitida la demanda, se emplazó a la demandada para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, para que contestara la demanda.

El día 12 de junio de 2008 mediante diligencia la parte demandada a través de su apoderado se dio por citada.

Llegado el momento para contestar la demanda y estando dentro del lapso legal en fecha 17 de octubre de 2008 los ciudadanos J.T.R. y M.C.A. en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito dando contestación a la misma de la siguiente manera:

Alegan como cierto que su representada Promotora & Constructora Haka S.A., celebró un negocio jurídico contrato de opción de compra con el ciudadano R.J.G.Á..

Alegan como cierto que su representada por ese negocio jurídico, se obligó a vender al demandante R.J.G.A. y éste a comprar un inmueble identificado como P-01-01 de la Urbanización y Parcelamiento Villa E.I. ubicado en Las F.d.A.S.d.M.H.d.E.B., integrado por una parcela de terreno constante de 260 M2 y la casa quinta que sobre ella se construyera constante de 120 M2 de construcción.

Alegan como cierto que el monto acordado para la compra del inmueble es la suma de sesenta mil bolívares fuertes (Bs. 60.000,00).

Alegan como cierto que por efecto del contrato de opción de compra venta, Promotora & Constructora Haka S.A., reconoce haber recibido la suma de sesenta mil bolívares fuertes (Bs. 60.000,00).

Niegan, rechazan y contradicen en toda forma de hecho y de derecho, que el inmueble no está totalmente terminado, toda vez que el mismo estructuralmente está terminado y cuenta con todos los servicios necesarios para ser habitado.

Niegan, rechazan y contradicen en toda forma de hecho y de derecho que Promotora & Constructora Haka S.A., deba hacer entrega material del inmueble, puesto que el demandante se encuentra en posesión del mismo, desde el momento en que se dispuso realizar las modificaciones y ampliaciones a la vivienda descrita, aún impidiendo que se le diera la terminación y acabado de la vivienda.

Niegan, rechazan y contradicen en toda forma de hecho y de derecho que Promotora & Constructora Haka S.A., no haya realizado la tradición del inmueble mediante documento protocolizado, por haberlo requerido el propietario poseedor que señalara el mayor valor y las ampliaciones y modificaciones en instrumento de propiedad, lo cual no podría hacerse en ningún caso hasta tener concluida las anexidades y ampliaciones solicitadas por el propietario.

Niegan, rechazan y contradicen en toda forma de hecho y de derecho que Promotora & Constructora Haka S.A., haya gravado la totalidad del terreno sobre la cual se edificó la Urbanización y Parcelamiento Villa E.I. ubicado en las F.d.A.S., Parroquia Agua Salada del Municipio Heres del Estado Bolívar, por ser totalmente falso que a la fecha 20 de diciembre de 2004, el ciudadano R.J.G.A., hubiese cancelado en su totalidad el inmueble signado con el N° P-01-01 del Conjunto Residencial Villa E.I.

Niegan, rechazan y contradicen en toda forma de hecho y de derecho por exagerado, el monto por el cual se estima la demanda, es decir, ciento ochenta mil bolívares fuertes (Bs. 180.000,00) por superar considerablemente el precio del inmueble objeto del litigio, sesenta mil bolívares fuertes (Bs. 60.000,00).

Llegado el lapso para la promoción de pruebas, ambas partes en fecha 28 de octubre de 2008 y 12 de noviembre de 2008 promovieron las que consideraron pertinentes.

ARGUMENTOS DE LA DECISION

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente FP02-V-2008-000320 el Tribunal pasa a decidir la presente causa, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

La pretensión del actor es que se condene a la demandada a cumplir con la obligación de hacer la tradición del inmueble que constituye el objeto del contrato de opción de compraventa autenticado en la Notaría Pública 1ª de Ciudad Bolívar el 3 de mayo de 2004, haciendo entrega de la vivienda totalmente terminada y habitable. Igualmente reclama la indemnización de daños materiales que cuantifica en la suma de dieciocho mil Bolívares fuertes (Bs.F 18.000,00) y una cantidad indeterminada por concepto de daños morales.

En la contestación, la parte demandada admitió la existencia del contrato, el precio pactado, así como la vivienda objeto de la negociación.

Adujo que autorizó al demandante a realizar unas ampliaciones y modificaciones con el compromiso de que el actor asumiría los costos adicionales y soportaría el mayor tiempo que dichas modificaciones implicaran para la terminación de la obra.

Afirmó que el inmueble sí se encuentra totalmente terminado y cuenta con los servicios necesarios para ser habitado. Que los accesorios, puertas y servicios sanitarios no han sido instalados debido a la ejecución de las ampliaciones y modificaciones efectuadas por el actual propietario.

Rechazó que no haya hecho la entrega material del inmueble alegando que el demandante se encuentra en posesión del mismo. En lo que respecta a la tradición dice que el propietario poseedor requirió que se señalara el mayor valor y las ampliaciones y modificaciones en el instrumento de propiedad, lo cual no puede hacerse hasta que se concluyan los anexos y ampliaciones realizadas por el demandante.

Negó haber gravado la totalidad del terreno sobre el cual se edificó el Conjunto Residencial Villa Europa I y rechazó los supuestos daños materiales y morales reclamados por el actor.

Delimitado así el tema litigioso el Tribunal para decidir observa:

I

ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN AL VALOR DE LA DEMANDA

Como punto previo se debe resolver la impugnación que hiciera la accionada a la estimación del valor de la demanda, la cual consideró exagerada alegando que dicha estimación –Bs.F 180.000,00- supera con creces el precio del inmueble –Bs.F 60.000,00-.

La demandada impugnó la estimación de la demanda por exagerada y señaló indirectamente un medio de prueba con el cual combatir la estimación que hiciera el actor –el contrato de opción- en el cual figura el precio del inmueble.

El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil a la letra dice:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará (…)

Por interpretación en contrario, cuando el valor de la cosa demandada conste en autos no será posible su estimación ya que tal facultad la deja el legislador en manos del actor cuando el valor de la cosa es desconocido.

En el caso de autos ambos litigantes están de acuerdo en que celebraron una promesa de venta sobre un inmueble pactando un precio de sesenta mil Bolívares.

Además, la parte actora pretende el pago de dieciocho mil Bolívares fuertes (Bs.F 18.000,00) por concepto de daños contractuales y pretende igualmente el pago de una suma indeterminada por concepto de daño moral.

Por último, el accionante alega que pagó la suma de diez mil cuatrocientos sesenta y cuatro Bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs.F 10.464,55) que representa el incremento que ha experimentado el precio del inmueble por virtud del ajuste por inflación pactado en la promesa bilateral de venta.

Conforme al artículo 33 del Código de Procedimiento Civil si la demanda contiene varios puntos se suma el valor de todos ellos para determinar el de la causa si dependen del mismo título. Es lo que sucede en este proceso en el que se pretende la ejecución de una promesa de venta, el pago de los daños producidos por el retardo de la vendedora en concluir el inmueble que es objeto de la promesa y una indemnización por el daño moral que dice haber sufrido.

Sin embargo, el demandante no cuantificó la reparación que reclama en razón del sufrimiento psíquico que la inejecución de la obligación a cargo de la demandada ha ocasionado a él y su familia. No estaba obligado a hacerlo ya que conforme con el artículo 1196 del Código Civil es el Juez a quien corresponde acordar la indemnización a la víctima en caso de atentado a su reputación, a su honor o a los de su familia.

Ahora bien, es pacífica la doctrina jurisprudencial de nuestro M.T.d.J. conforme a la cual el demandado no puede limitarse a impugnar la estimación que haga el actor por insuficiente o exagerada, pues debe expresar los motivos que lo inducen a dicha aseveración, probar tales hechos o circunstancias, ya que si nada prueba, en principio, queda firme la estimación del actor. En tal sentido, véanse sentencias de la Sala de Casación Civil del 8/8/2006 (Nº 00628), Sala Político Administrativa del 9/5/2006 (Nº 00670) y de esta misma Sala del 14/2/2007 (Nº 00264), entre otras.

En el caso de autos, la demandada impugnó la estimación alegando que era exagerada porque excedía considerablemente el precio del inmueble en litigio y porque los accesorios sanitarios, acabados y mampostería no podían superar dicho precio considerando la calidad de los mismos.

A juicio de este sentenciador, si bien el demandante no cuantificó expresamente la indemnización que esperaba recibir a título de reparación por daño moral es obvio que, como la determinación de esa indemnización es del arbitrio del Juez, él estaba facultado para estimar la demanda conforme al artículo 38 del CPC por lo que esa estimación (Bs.F 180.000,00) engloba la indemnización que espera recibir por reparación del daño moral.

La estimación del daño moral que tácitamente hiciera el demandante no puede ser objeto de impugnación, si bien ella no es vinculante para el juez, conforme a la tesis sostenida por la Sala Político Administrativa en la sentencia Nº 00023 del 11/1/2003 en la cual se asentó:

Con base en lo expuesto, la aplicación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, queda circunscrita a los supuestos en los que no sea posible deducir el valor de la demanda del título en el que se fundamenta la pretensión, tal como ocurre en el presente caso, en el cual el monto reclamado en el libelo se refiere a la estimación hecha en torno a la procedencia del daño moral.

Dicha estimación, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia sobre el tema, si bien no es susceptible de impugnación, no es vinculante para el juez, ya que éste se encuentra autorizado, atendiendo a determinados elementos, para recudir la suma demandada por ese concepto.

De manera que, en consideración a lo expuesto y visto que se trata de un supuesto distinto al comprendido en el referido artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala debe desestimar la aludida impugnación a la estimación de la demanda. Así se decide.

Este Juzgador acoge la doctrina contenida en la sentencia particularmente copiada y, en consecuencia, al no ser susceptible de impugnación la valoración (tácita) que del daño moral hiciese el demandante no resulta procedente la objeción de la parte accionada. Por tanto, el valor de la causa es el señalado por el actor en su libelo, esto es, ciento ochenta mil Bolívares. Así se decide.

II

ACERCA DE LA NO EVACUACIÓN DE LA EXPERTICIA PROMOVIDA POR LA DEMANDADA

En el escrito de promoción de pruebas la accionada promovió una experticia la cual fue admitida el 21/11/2008. El acto de designación de los expertos se celebró el 25/11/2008 sin la presencia de la parte promovente. El experto designado por la parte actora (Freddy Loreto) se juramentó el 27/11/2008, pero los designados por el Tribunal (Henry Figarella y J.J.) no llegaron a ser notificados de esa designación y no consta en autos algún acto de impulso de las partes dirigido a hacer posible que dicha notificación se hiciera.

El día 12 de marzo de 2009 el Tribunal fijó el 15º día de despacho para que los litigantes presentaran sus informes siendo éste un acto de ordenación del proceso cuya revocatoria por contrario imperio pudo ser solicitada por cualquiera de los litigantes. Esto no sucedió a pesar de que las partes se encontraban a derecho.

Ahora, en la sentencia definitiva el Juzgador debe determinar si la no evacuación de una prueba que fue legalmente promovida y admitida amerita la reposición de la causa al estado de que se proceda a su evacuación.

El artículo 26 de nuestro Texto Político Fundamental establece que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Ese mismo precepto legal establece que el Estado garantizará una justicia que, entre otros atributos, debe ser idónea, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

La noción de justicia que consagra nuestra Constitución es la que privilegia el fondo sobre las formas y que permite a los ciudadanos una pronta resolución de sus pretensiones. Por consiguiente, para que en esta causa se pueda decretar la reposición al estado de que se evacue una prueba –la experticia- en la que la parte promovente no ha mostrado el menor interés se requiere que el Juez se cerciore de que tal remedio, la reposición, persiga un fin útil al proceso.

En este sentido, la experticia promovida por el sujeto pasivo de la relación procesal tenía por finalidad determinar el costo y porcentaje de construcción del inmueble a la fecha de realización de la experticia. El objeto de la prueba es, primero, determinar el valor cierto del inmueble, que supera y duplica el monto cancelado por el demandante por lo que debe ser objeto de reajuste cancelación del remanente que aún debe el demandante ciudadano…dado que lo pagado y la forma en que se realizó el pago a (sic) significado una disminución patrimonial que ha sufrido PROMOTORA & CONSTRUCTORA HAKA, SA.”.

Con relación a este primer objeto de la prueba el Juzgador quiere advertir que a lo largo de todo el escrito de contestación no se encuentra una sola línea en la que la parte accionada denuncie que el actor incumplió el pago del ajuste por inflación pactado en la cláusula 4ª de la promesa de venta o, siquiera, que el precio de venta haya sufrido alguna alteración por efecto de la inflación por aumento del costo de materiales o mano de obra.

En efecto, la contestación está organizada en tres capítulos. En el capítulo I.1 se admite la existencia del contrato de opción.

En el capítulo I.2 la demandada admite que se obligó a vender al actor el inmueble P-01-01 de la urbanización Villa E.I.

En el capítulo I.3 admitió que el precio del negocio fue de sesenta mil Bolívares.

En el capítulo I.4 admitió haber recibido el pago de Bs.F 60.000,00 de manos del demandante.

En el capitulo II.1 “admite” que una vez terminado civil y estructuralmente la vivienda el actor solicitó de común acuerdo con la demandada asumir los costos de unas ampliaciones y modificaciones del diseño original, soportando el mayor tiempo que dichas modificaciones y ampliaciones significaran para la terminación de la obra.

En el capítulo II.2 niega que el inmueble no se encontrara terminado toda vez que la vivienda se encuentra lista para ser habitada.

En el capítulo II.3 rechaza que deba hacer la entrega material de la vivienda afirmando que el demandante ya se encuentra en posesión de ella.

En el capítulo II.4 niega que esté obligada a hacer la tradición legal de la vivienda.

En el capítulo II.5 niega que haya gravado la totalidad del terreno sobre el cual se edificó la urbanización y parcelamiento Villa E.I.

En el capítulo II.6 impugna por exagerada la estimación del valor de la demanda.

Y en el capítulo III pide se declare sin lugar la demanda y se suspenda la medida cautelar decretada al inicio del procedimiento.

Para que el juzgador pueda conocer del supuesto incumplimiento del demandante a su obligación de pagar el aumento del precio por causa de la inflación es menester que ese incumplimiento haya sido planteado en la contestación como una defensa. El juez, en su sentencia, está obligado por el principio de congruencia del fallo, delineado en el artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil a dictar una decisión con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas sin que pueda extralimitarse so pena de incurrir en lo que la doctrina de Casación denomina incongruencia positiva que se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (Sala de Casación Civil, sentencia Nº 00004 del 17/1/2008, entre otras).

Para evitar tergiversaciones conviene tener en cuenta que una cosa es el fenómeno inflacionario que puede catalogarse de hecho notorio, el cual como tal no requiere ser alegado y no es materia de prueba en determinadas materias que atañen al orden público, y otra distinta es que ese hecho notorio que sirve de base a una pretensión o una excepción –la non adimpleti contractus, por ejemplo- en los procesos que versan sobre materias disponibles tenga que ser alegado expresamente en la demanda o la contestación para que pueda entrar al debate probatorio y ser materia de análisis en la sentencia de mérito.

En el sub iudice la demandada silenció toda referencia al supuesto incumplimiento de la demandante a su obligación de pagar la variación del precio originalmente pactado, omisión que impide que el pretendido mayor valor del inmueble por efecto de la inflación pueda ser objeto de una experticia ya que al no ser alegado en la contestación queda afectado por la prohibición del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil que proscribe la alegación de hechos nuevos después de terminada la contestación o precluido el lapso para realizarlo. De suerte que, el resultado de la experticia no es determinante del dispositivo del fallo y una eventual reposición devendría inútil.

Lo otro que debía probarse con la experticia es “que el porcentaje de ejecución del inmueble ofrecido en venta al demandante no es del 100% por las modificaciones que ordenó se hicieran el hoy demandante…”.

La demandada admitió en su contestación que su contraparte fue autorizada a efectuar unas modificaciones a la vivienda. Este es un hecho no alegado en la demanda por lo que estamos ante una afirmación de un hecho cuya prueba compete a la persona jurídica accionada. Desde esta óptica, para que la experticia tenga algún valor se requiere previamente que la demandada compruebe que las alegadas ampliaciones y modificaciones fueron realizadas por el actor.

En efecto, los expertos podrían dictaminar que: a) la vivienda presenta unas modificaciones que la apartan del diseño original; b) que la vivienda no se encuentra construida en un ciento por ciento. Lo que escapa de la experticia es establecer que esas variaciones del diseño original fueron realizadas por encargo del accionante, esto sólo podría ser demostrado mediante la producción del documento en el cual conste el convenio por medio del cual el comprador se comprometía a introducir unas variaciones en el proyecto original de la obra, o mediante la declaración de unos testigos.

Sin tal comprobación previa, el dictamen de los expertos resulta irrelevante. La sociedad de comercio demandada promovió, además de la experticia, una inspección judicial y unas documentales. La primera no es un medio idóneo para comprobar la existencia de unas reparaciones o ampliaciones o que el comprador es el autor de ellas; y en cuanto a las segundas, se trata de unos recibos de cancelación y planillas de depósito realizadas por el comprador y producidas junto a la demanda con la finalidad de demostrar que pagó el precio íntegro pactado en el contrato de opción de compraventa. Obviamente, estos recibos y planillas tampoco son idóneos para comprobar que el actor ejecutó las ampliaciones o reformas alegadas en la contestación.

El demandante, por su parte, promovió las documentales producidas con el libelo: el contrato preliminar de venta, los recibos de pago del precio, una inspección judicial y unos recibos de pago de unos cánones de arrendamiento. Estos documentos no son idóneos para comprobar que él fue el artífice de unas ampliaciones que retrasaron la terminación de la obra. Lo mismo puede predicarse respecto de las copias a las que alude el capítulo III del escrito de pruebas ya que su objeto es probar que la demandada constituyó una hipoteca sobre todo el terreno que sirve de emplazamiento al parcelamiento Villa E.I.

Promovió una inspección ocular extra litem, el contrato de opción, una inspección judicial y unos recibos, en los capítulos IV, V y VI para comprobar los daños materiales y morales y el retardo de la vendedora. Estos elementos, por supuesto, nada dicen respecto de las supuestas mejoras o ampliaciones que refiere la accionada en su contestación.

El análisis del material probatorio aportado por los litigantes evidencia que el dictamen de los expertos, de haberse evacuado la prueba, sería irrelevante puesto que así se evidenciara que la obra no estaba terminada en un ciento por ciento debido a unas modificaciones respecto del diseño original, está conclusión no autorizaría a pensar que el autor de ellas sea el demandante. Así pues, también por este motivo, la reposición a efectos de que se evacúe la experticia, sería inútil y supondría una demora indebida contraria a los postulados del artículo 26 constitucional.

El Jugador conoce el alcance y significado del derecho a la prueba y que este derecho se vulnera cuando el juez impide que la prueba legal y pertinente se incorpore al proceso o cuando siendo admitida no sea practicada (Sala de Casación Civil, Nº 00937, del 13/12/2007, entre otras).

Sin embargo, se quiere puntualizar que la parte promovente exhibió un marcado desinterés en la evacuación de la experticia que se patentiza en su inasistencia al acto de designación de los expertos, la falta de impulso de las notificaciones de los peritos designados por el Tribunal y la inexistencia en autos de alguna diligencia o escrito en la cual solicitara la practica de la experticia. El derecho a la prueba no significa que las partes puedan desatender el proceso dejando en el juez la carga de impulsar la evacuación de las probanzas en que tengan interés so pretexto de que al ser admitidas tienen derecho a su evacuación.

Existen medios de prueba que no pueden ser evacuados, a pesar de haber sido admitidos, sin la colaboración del promovente o de la parte contraria. Es el caso de los testigos que no concurren en la oportunidad fijada en el auto de admisión; si el interesado no diligencia pidiendo una nueva oportunidad para presentarlos y el lapso probatorio fenece la declaración de los testigos no puede recibirse. Lo mismo sucede con la inspección judicial y con la experticia cuando el dictamen deba referirse a cosas que están en poder de una de las partes.

La Sala Constitucional en un fallo del 4/5/2007, Nº 828, y la Sala de Casación Civil en una sentencia del 14/3/2000. Nº RC-99-577, se han referido a la diligencia que deben tener las partes en la evacuación de las pruebas. La sentencia de la Sala de Casación Civil por su claridad es particularmente ilustrativa; estableció la Sala:

Consta de las actas procesales, que la parte actora promovió la prueba de inspección judicial en las Oficinas CARBOSUROESTE, la cual fue admitida en auto de fecha 16 de junio de 1997, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual dejó sentado que la oportunidad para la evacuación de dicha prueba será fijada por auto separado.

Sin embargo, ese auto no fue dictado y la parte actora no instó al tribunal para lograr la evacuación de la prueba por ella promovida; por el contrario, permitió el vencimiento del lapso probatorio sin rebelarse contra la actitud omisa del juez a quo. Esta circunstancia pone de manifiesto que la parte promovente no fue diligente, sino que abandonó el destino de la prueba por él promovida y, por esa razón, no hubo lesión del derecho de defensa y no procedía la declaratoria de reposición de la causa.

La Sala ha indicado pacíficamente que la indefensión se produce cuando el juez limita, impide o menoscaba el ejercicio de algún medio procesal, o crea desigualdades entre las partes procesales. En todas estas hipótesis, la indefensión debe ser imputable al juez, lo cual excluye aquéllos hechos producidos por la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias. (Vid sentencia de fecha 8 de mayo de 1996, Caso: B.B.J. contra J.J.F.C..).

Esta afirmación es acorde con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual, el impulso del proceso corresponde a las partes. Este principio dispositivo es reiterado en los artículos 213 y 214 del referido Código, en aplicación de los cuales la reposición de la causa sólo procede a instancia de parte, salvo que esté interesado el orden público, o la parte no fuese válidamente citada, o no hubiese comparecido en el juicio luego de citada, y en caso de que no fuese pedida la nulidad del acto írrito, en la primera oportunidad en que se haga presente en autos la parte contra quien obra dicha nulidad, quedará subsanada dicha falta.

Los razonamientos expuestos, permiten concluir que el juez de la causa repuso indebidamente la causa, al estado de que fuese fijada la oportunidad para evacuar una prueba, a pesar de que la parte promovente no instó al juez a quo, todo lo cual permite concluir que no hubo quebrantamiento u omisión alguna de forma sustancial de un acto del proceso, ni hubo indefensión que sea imputable al juez de la causa. Por ese motivo, la Sala establece que el sentenciador superior cometió el vicio de reposición mal decretada, en infracción de los artículos 11, 212 y 213 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, quebrantó el artículo 15 del mismo Código, pues creó un desequilibrio procesal entre las partes. En consecuencia, la Sala declara de oficio la infracción de las referidas normas. Así se establece.

Los precedentes jurisprudenciales citados así como los argumentos hilvanados por este Tribunal evidencian la improcedencia de una hipotética reposición de la causa originada por la no evacuación de la experticia promovida por la demandada. Así se establece.

III

EXAMEN DEL MÉRITO

En la cláusula 3ª del contrato consignado junto al libelo se estipuló un precio de venta de sesenta mil Bolívares. En la contestación, la sociedad de comercio accionada admitió haber recibido el precio pactado en el contrato. Por consiguiente, los documentos producidos por el actor para probar que pagó el precio convenido no serán objeto de análisis ya que ellos se refieren a un hecho no controvertido.

Conforme a la cláusula 6ª de la promesa la constructora disponía de un plazo de 10 meses contados a partir del 9 de marzo de 2004 para entregar el inmueble. La fecha límite de entrega del inmueble debió ser el 9 de enero de 2005.

En la contestación, la accionada admitió, sin reservas, haber recibido el precio íntegro, pero luego en el escrito de promoción de pruebas opone la excepción de contrato no cumplido para oponerse a la pretensión de cumplimiento del actor. Se trata de una defensa que raya en lo temerario, no obstante, el Juzgador se abstendrá de abundar en las razones que lo llevan a esta conclusión habida cuenta que para desestimar la excepción en cuestión basta con señalar que ella es extemporánea ya que al no haberla invocado en la contestación de la demanda no era posible esgrimirla en una oportunidad posterior porque lo prohíbe el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil.

En el período de pruebas la demandada promovió las siguientes:

Una inspección judicial que se realizó el 11/3/2009 en la cual se dejó constancia de que la vivienda se encontraba aparentemente terminada en sus elementos estructurales externos paredes, techo, vigas y columnas, en obra limpia, sin ventanas, puertas de acceso y salida al patio, piso rústico y paredes sin frisar. También se dejó constancia de que en los baños no se observaron equipos sanitarios instalados, la tubería estaba al descubierto y el patio cubierto de maleza.

El juzgador le confiere pleno valor probatorio a esta inspección y establece que ella comprueba que el inmueble litigioso no se encuentra en condiciones mínimas de habitabilidad habida cuenta que al momento de la inspección se verificó que no estaban instalados los equipos sanitarios (lavamanos, etc.,), no contaba con puertas y ventanas, y las tuberías estaban al descubierto.

Promovió una experticia que no llegó a evacuarse por falta de impulso de la parte promovente. En capitulo previo de este fallo se expusieron las razones por las que a pesar de que este medio probatorio no fue evacuado no procedía la reposición de la causa por su manifiesta inutilidad.

Promovió unos recibos de cancelación y planillas de depósito (capítulo V del escrito de promoción) realizadas por el demandante a una cuenta bancaria de la Promotora & Constructora Haka, SA. Afirman que esta prueba está encaminada a demostrar el incumplimiento por parte del demandante del pago, tal como fue convenido en el contrato de OPCIÓN DE COMPRA VENTA, cuyo cumplimiento se pretende (cita textual).

Si se revisa la síntesis de la contestación que se hiciera en el capítulo II de este fallo se descubrirá que no hay allí ninguna referencia a que haya aumentado el precio de la venta a causa de la inflación, la cuantía de ese incremento y que el demandante se haya resistido a pagar el ajuste por inflación. El incumplimiento del demandante, se insiste, es un hecho nuevo que no puede alegarse en una oportunidad posterior a la contestación porque lo prohíbe el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, el análisis de los recibos de pago y planillas de depósito es innecesario por tratarse de una prueba ilegal.

El demandante promovió las siguientes:

Contrato de opción de compra venta. Se trata de una prueba irrelevante porque se refiere a un hecho no controvertido ya que la existencia de la promesa fue admitida en la contestación.

Recibos de caja (folios 12-41). Es igualmente irrelevante su análisis porque en la contestación la demandada admitió que el actor ha pagado el precio convenido en el contrato preliminar de venta.

Una inspección ocular extralitem. Este medio de prueba demuestra las condiciones en que se encontraba el inmueble que son similares a las que después, en el curso del debate probatorio, apreció este Tribunal.

Una copia fotostática del documento de parcelamiento protocolizado en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria el 10/3/2006. En ese documento aparecen unas anotaciones marginales que d.f.d. las cancelaciones de unas hipotecas que gravaban las parcelas P1-13, P1-12 y P2-04. Esta copia de un documento público al no ser impugnada en la contestación se reputa fidedigna, pero de ella no se evidencia que la totalidad del terreno en el cual esta edificado el Conjunto Residencial Villa Europa haya sido gravado con una hipoteca convencional de primer grado. A esta conclusión arriba el Juzgador particularmente porque en el documento de parcelamiento no consta la constitución de tal hipoteca como lo contempla el artículo 12, letra g, de la Ley de Venta de Parcelas.

Es cierto que en los folios 133 al 139 corre inserto un documento de constitución de hipoteca sobre un terreno de 11.195 metros cuadrados en el cual se construiría el parcelamiento Villa Europa. Sin embargo, ese documento fue registrado el 20 de diciembre de 2004 por lo que no puede servir de prueba de que a la fecha de protocolización del documento de parcelamiento subsistía la hipoteca.

Vale destacar que si en la fecha en que se otorgue el documento de compraventa en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, o la sentencia que haga sus veces, subsiste algún gravamen sobre el inmueble, habiéndose pagado el precio íntegro pactado en la promesa bilateral de venta, los administradores de Promotora & Constructora Haka SA., podrían incurrir en el delito previsto en el artículo 9, in fine, de la Ley de Venta de Parcelas.

Para demostrar los daños materiales que dice haber sufrido, la parte demandante produjo un legajo de 32 recibos de pago por concepto de alquiler de una vivienda, cada uno por quinientos Bolívares. Esos recibos son documentos privados emanados de un tercero que carecen de valor probatorio ya que no fueron ratificados por la vía testimonial como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la testigo Ninoska Meléndez Donatti (folios 181-183) su declaración es inocua para demostrar la existencia del arrendamiento ya que a la pregunta (Nº 5) de si le constaba que el demandante debió arrendar una casa para vivir con su familia desde diciembre de 2005, se limitó a contestar “Sí, sí porque esa era la fecha pautada para entregar todas las casas, inclusive la mía era también para entregar en esa fecha”.

Esa respuesta, que es la única de todo el interrogatorio que se refiere al supuesto arrendamiento es excesivamente lacónica. La testigo se limita a decir que sí le consta y nada más. Ninguna explicación agrega respecto de las razones por las que conoce que el demandante debió arrendar un inmueble, sólo señala que esa era la fecha para entregar todas las casas. La testigo no menciona el sector en el cual está ubicada la vivienda que arrendó el actor, el canon que debe pagar, la identidad del propietario, si lo conoce. En rigor, su declaración denota que no conoce el hecho al que se refiere la pregunta, sino que elabora una hipótesis –que el demandante debió arrendar una vivienda- a partir de un hecho conocido –la expiración del plazo para entregar las viviendas, inclusive la suya-.

El testimonio de T.D.C.Y.P. es igualmente ineficaz. A la pregunta 5ª ¿Diga la testigo si le consta que el ciudadano R.G.Á. como propietario de la casa P-01-01 ha debido arrendar una casa para vivir con su familia….?” Contestó: “bueno, eso tengo entendido, tengo entendido de que él alquilaba”. Esta respuesta con claridad meridiana denota que la testigo no declaró sobre un hecho del cual tenía conocimiento personal y directo, sino sobre una mera suposición de lo que ella entendía estaba sucediendo.

Al no existir prueba sobre los daños materiales aducidos por el actor la reclamación por este concepto debe desestimarse. Así se decide.

En cuanto a la responsabilidad por daño moral se observa:

El demandante aduce que el incumplimiento de su contraparte y los vicios que afectan al contrato han sido causa de una dolencia física y constituye un atentado a su estabilidad porque sus hijos y cónyuge le exigen que cumpla con una responsabilidad empeñada.

Con respecto al denominado cúmulo de responsabilidades, es decir, a la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual, la Sala de Casación Civil en un fallo del 27/4/2004, Nº 00324, se refirió a los requisitos que deben concurrir para que al lado de la reparación de los daños de fuente contractual proceda la reparación del daño moral. En la sentencia aludida se establece:

Ahora bien, la Sala ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.

En el caso sublitis no se está ante una obligación imposible puesto que la venta de un inmueble, esté o no gravado con una hipoteca, es un negocio jurídico, perfectamente posible y lícito. Tampoco se trata de un contrato inútil ya que de ser así el actor no estaría pretendiendo su ejecución lo cual es una demostración palmaria de que persiste el interés del acreedor en la prestación a cargo de su contraparte.

La promesa bilateral de venta no es un contrato nulo o invalido habida cuenta que aun en el caso de que los vicios delatados por el actor en verdad estuvieran presentes, verbigracia, que no se haya mencionado en la promesa la existencia de un gravamen hipotecario sobre el terreno (art. 12 Ley de Venta de Parcelas) o que antes de otorgarse el documento registrado de enajenación de la parcela los contratantes hubiesen pactado en un documento autenticado (contrato de opción) el pago de una fracción del precio (art. 9 eiusdem) la declaratoria de nulidad sólo será posible en la medida que así lo solicite el demandante. En esta causa el actor lo que pretende es la ejecución del contrato, su cumplimiento, lo que descarta de plano la posibilidad de que se pronuncie su invalidez.

Resta, pues, sólo un motivo de los que según la Casación Civil admite la acumulación de la responsabilidad contractual y la extracontractual, que permitiría acordar una indemnización al demandando por el alegado sufrimiento psíquico que le produjo el incumplimiento de la sociedad de comercio accionada. Ese motivo consiste en que una culpa dañosa distinta se junte a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual.

Según la doctrina de la Casación Civil esta hipótesis supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios:

1. ) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y

2. ) el daño causado por ese hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.

   En la demanda se imputa a la accionada:

1. ) Que procedió a gravar con hipoteca el terreno donde se encuentra edificado el Conjunto Residencial Villa E.I. del cual forma parte la parcela P-01-01, a favor de la entidad financiera Mi Casa C.A., sin su consentimiento.

2. ) Que la demandada protocolizó el documento de parcelamiento cuando ya le había vendido la parcela P-01-01 en clara infracción del artículo 2 de la Ley de Venta de Parcelas.

   Con relación a estos alegatos el Tribunal encuentra que junto a la demanda el actor produjo una copia del contrato de opción de compraventa el cual fue autenticado el 3 de marzo de 2004. Allí se identificó el inmueble, su situación y principales características, el precio de venta, el ajuste por inflación y el método para calcularlo, los plazos de que disponía el comprador para pagar el precio, etc.

   En los folios 82-86 corre inserto una copia de un documento protocolizado en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria el 20/12/2004 mediante el cual la demandada constituye una hipoteca convencional de primer grado a favor de Mi Casa S.A., sobre un terreno de 11.195,62 metros cuadrados en el cual se desarrollaría el Conjunto Residencial Villa E.I. barrio Las Flores, Sector Agua Salada, Municipio Heres.

   En los folios 140-148 cursa el documento de parcelamiento del Conjunto Residencial Villa E.I. II y Villa E.S. protocolizado el 10 de marzo de 2006.

   Los documentos supra mencionados demuestran que la sociedad de comercio Promotora & Constructora Haka SA., ciertamente enajenó una parcela del Conjunto Residencial Villa Europa I antes de haber protocolizado el documento de parcelamiento como lo manda el artículo 2 de la Ley de Venta de Parcelas con el agravante de que camuflado como un contrato preliminar (una opción de compraventa o promesa) la vendedora obligó al actor a pagar una parte significativa del precio antes de que se otorgara el documento protocolizado contraviniendo el artículo 9 de la Ley de Venta de Parcelas, el cual, por cierto, alude al contrato sin especificar que debe tratarse de una venta perfecta. La promesa de venta es un contrato y, por tanto, ella encuadra en la prohibición del artículo 9.

   Por otra parte, al haberse obligado a vender la parcela P-01-01 a través de una supuesta promesa bilateral de venta u opción de compraventa y luego proceder a la constitución de una hipoteca de primer grado a favor de una entidad financiera la demandada incurrió en un manifiesto abuso de derecho.

   En efecto, conforme al artículo 1185 del Código Civil debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

   En criterio de este sentenciador, la demandada en tanto que, propietaria registral del terreno que sirve de asiento al Conjunto Residencial Villa E.I. tenia derecho a gravar el inmueble, pero al hacerlo violentó los límites que le imponía el artículo 1160 del Código Civil que lo obligaba a ejecutar la promesa bilateral de venta con arreglo a la buena fe. En efecto, después de enajenar por medio de un documento autenticado, por más que hayan calificado de promesa u opción la operación, una parcela del Conjunto Residencial Villa E.I.l. demandada no podía gravar el inmueble con una hipoteca sin el consentimiento del comprador, el cual adquirió dicha parcela y se obligó a pagar el precio desconociendo que a posteriori pesaría sobre dicho inmueble una hipoteca susceptible de ejecución por el acreedor hipotecario, circunstancia que de haberla conocido le habría permitido sopesar la conveniencia de adquirir o no el inmueble en cuestión o en condiciones diferentes a las pactadas en la promesa.

   El Juzgador considera en este punto conveniente aclarar que la actora no demostró que en la fecha de protocolización del documento de parcelamiento subsistía la hipoteca convencional de primer grado que constituyó sobre el terreno en el cual está edificado el Conjunto Residencial Villa E.I. pero si comprobó, lo que es cuestión distinta, que después de suscrita la promesa de venta sobre la parcela P-01-01 y antes de la protocolización del documento de parcelamiento la demandada constituyó el gravamen hipotecario, hecho que configura el abuso de derecho que da lugar a la responsabilidad extracontractual de la sociedad de comercio accionada.

   Además, la promesa es en realidad, como acertadamente lo afirma el apoderado actor, una venta perfecta en virtud de lo dispuesto en el artículo 1161 del Código Civil conforme al cual en los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se trasmiten por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado.

   Seguramente se argumentará que la promesa de venta es un contrato preliminar y que la propiedad no se transmitió al suscribirse ese contrato. Respecto de la distinción entre las promesas de venta y la venta propiamente dicha la Sala de Casación Social en sentencia Nº RC-020 del 6/2/2003, estableció, en doctrina que comparte este Jurisdicente (el subrayado es de este Tribunal):

   “Tal y como se desprende del contenido del fallo recurrido parcialmente trascrito, el Juez de Alzada, al observar que las partes contratantes, según su criterio, incluyeron condiciones propias de un contrato de venta, el mismo independientemente de la terminología o denominación que se le haya dado, se trata de una venta propiamente dicha y no de una opción de compra como originalmente así fue pautado.

   Así, producto del análisis realizado por el Juez de Alzada, la Sala desea realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 1.474 del Código Civil Venezolano establece:

   La venta es contrato por medio del cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio

   Como lo expresa el artículo transcrito, el contrato de venta es el compromiso de transferir la propiedad de una cosa, por una parte y por la otra el pago del precio respectivo.

   Por su parte, la doctrina patria ampliando lo establecido en la norma reseñada, ha establecido que “la venta es un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio (sic) el dinero...”. “Derecho Civil IV Contratos y Garantías”, J.L.A.G., Décima Edición, Universidad Católica.

   Tal como lo prescribe el precitado autor, la venta es la recíproca obligación tanto de transferir y de garantizar la propiedad, como la de pagar el precio estipulado por ella. Es decir, entonces, que la venta es un contrato bilateral, oneroso, consensual y traslativo de la propiedad.

   En tal sentido, la Sala infiere que habrá contrato de venta lato sensu, cuando el mismo no está sujeto a ninguna condición que de alguna forma impida que se garantice la traslación de la propiedad y por ende el pago del precio establecido.

   Ahora bien, la doctrina ha admitido otra modalidad de contrato relacionado con el de venta, como lo es la promesa bilateral de venta o pre contrato de venta, que según el autor supra citado, los define como “El contrato por medio del cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.”. “Derecho Civil IV, Contratos y Garantías, Pág. 155.”

   Por su parte L.L.B., en la separata de la revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, de los meses julio y diciembre de 1991, indica: “...los contratos preliminares constituyen verdaderos contratos, que surten efectos obligatorios y que en caso de inejecución, abren la posibilidad de pedir su cumplimiento forzoso...”.

   En cuanto a la jurisprudencia patria, ésta no ha tenido reparos en admitir la similitud de las promesas preliminares de compra venta a ventas definitivas y obligatorias, no obstante, cuando lo convenido es una expectativa para la celebración del contrato porque está sujeta al cumplimiento de algún requisito o condición, se reserva la calificación de promesa de venta, así lo estableció en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, el 29 de marzo de 1984, Ramírez y Garay, Tomo 85, p.p. 550-551, por medio de la cual indicó:

   ...doctrinariamente, la promesa bilateral de venta, perfeccionada con inclusión de sus dos elementos esenciales, artículo 1.474 del Código Civil, objeto y precio, son ventas propiamente dichas y se reserva la calificación de promesa de venta siempre con sus dos elementos esenciales objeto y precio, cuando lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque ésta se sujeta al cumplimiento de algún requisito o circunstancia posterior.

   (Negrillas de la Sala)

   De igual modo, la Sala considera de superlativa importancia, por estar en consonancia con lo expuesto, lo establecido en el encabezamiento del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual reseña:

   Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no está excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato...

   .

   Es decir, que si el contrato se encuentra sometido a alguna circunstancia o condición que impida materializarse, mal podría procederse a su perfeccionamiento.

   Conforme a la doctrina supra copiada el análisis del contrato de opción de compraventa demuestra que allí no se estipuló alguna condición, no dependiente de la voluntad de los contratantes, que impidiera la transmisión de la propiedad. De suerte que, la demandada incurrió en la violación de un deber legal (o varios) independientes del contrato, contemplados en los artículos 2 y 9 de la Ley de Venta de Parcelas quedando satisfecha la primera de las exigencias delineadas por la doctrina de la Casación Civil. .

   El otro requisito que debe concurrir para que se admita el cúmulo de responsabilidades, que el daño causado consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato, amerita una breve consideración. El beneficio que esperaba el comprador al suscribir el contrato de opción consistía en la adquisición de una vivienda digna para él y su grupo familiar. El daño cuya reparación reclama consiste, en cambio, en la dolencia psíquica debido al trauma familiar severo que le ha ocasionado el incumplimiento de la demandada.

   Con respecto a este alegato el Juzgador encuentra que según lo pautado en la cláusula 6ª del contrato la vivienda ofrecida por la sociedad de comercio accionada debió ser entregada el 9 de enero de 2005. Desde esa fecha han transcurrido poco más de 4 años sin que la vendedora haya cumplido con su obligación de hacer la tradición del inmueble en la forma prevista en los artículos 1487 y 1488 del Código Civil. Esta situación ciertamente puede producir el sufrimiento emocional alegado por el actor, sufrimiento que es susceptible de reparación en la forma ordenada por el artículo 1196 del Código Civil.

   Ahora bien, probada la culpa de la demandada, que en el caso concreto consiste en la violación de un deber legal independiente del contrato, cabe preguntarse si el actor debía probar que en verdad su familia sufrió la aflicción psíquica que denuncia en el libelo. Al respecto, la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil ha sostenido que tal prueba es innecesaria. En este sentido, verbigracia, en la sentencia Nº 340 del 31/10/2000, se estableció que:

   Ahora bien, respecto del aspecto discutido por el formalizante sobre la probanza de los daños morales, esta Sala de Casación Civil ha expresado de manera reiterada, desde sentencia de fecha 10 de octubre de 1991, que lo único que debe demostrarse plenamente en una reclamación por daño moral es el hecho generador o sea, “…el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…”

   En el caso sublitis, ya quedó comprobada la excesiva demora de la accionada en cumplir su obligación de entregar el inmueble, hecho que debió ocurrir en enero de 2005, y la trasgresión de las exigencias contempladas en los artículos 2 y 9 de la Ley de Venta de Parcelas. Estas son las circunstancias generadoras de la aflicción denunciada por el demandante.

   Así pues, es criterio del sentenciador que en el caso de autos están dados los requisitos que permiten el llamado cúmulo de responsabilidades y conforme al cual la demandada debe responder por el daño moral que la inejecución de la promesa de venta ha ocasionado a su contraparte.

   Considerando que la indemnización no debe significar un empobrecimiento desproporcionado de la demandada y que la aflicción emocional que ha sufrido el demandante y su familia se verá en gran parte compensada por la entrega del inmueble, luego de que se verifique la tradición por obra del presente fallo, una vez quede definitivamente firme, por supuesto, el Juzgador estima prudente fijar una indemnización equivalente a DOSCIENTOS SETENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (273 UT) y así se decide.

   La revisión del material probatorio refleja que la parte accionada no demostró que haya entregado el inmueble dentro del plazo acordado tal cual fue pactado en la promesa de venta ni que haya efectuado la tradición legal del inmueble mediante el otorgamiento de un documento susceptible de inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria.

   Por consiguiente, el inmueble deberá entregarse en las condiciones descritas en la cláusula 2ª del contrato de opción, es decir: Dos (2) plantas: la planta alta se distribuye con un dormitorio principal con baño integrado y vestier, dos dormitorios secundarios, un baño. La planta baja se distribuye con sala, comedor, cocina, lavandero, un medio baño; construcción de concreto armado, sistema de entrepiso de losa nervada, cubierta de techo con estructura metálica y madera machihembrado, paredes de bloque de concreto con recubrimiento en acabado liso, recubrimiento de pisos interiores en cerámica nacional, paredes de baño con recubrimiento en cerámica hasta media altura, baños con piezas sanitarias y grifería, marcos metálicos en puertas, puertas de madera entamborada, en cuartos y baños; se dejarán los espacios previstos para los clósets y muebles de cocina.

   El Juzgador ha podido advertir que en el texto de la promesa no se especificaron los linderos de la parcela P-01-01, si bien en la contestación la parte accionada reconoció implícitamente que dicha parcela sí existe y forma parte del Conjunto Residencial Villa E.I.L. omisión de los linderos configura un serio obstáculo para que la sentencia surta los efectos que prevé el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil en caso de contumacia de la demandada, puesto que difícilmente podría servir de título de prueba de la propiedad u otro derecho si ella no puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria debido a la indeterminación de los linderos del inmueble, requisito éste de necesaria observancia por disposición del artículo 1914 del Código Civil.

   Inclusive, el mecanismo de ejecución previsto en el artículo 529 del Código Procesal Civil sería de difícil aplicación si entre las partes surgiera alguna discusión incidental respecto de la identidad del inmueble que deberá entregarse al demandante, verbigracia, si la parte ejecutada esgrimiendo el principio de autosuficiencia del fallo adujera que en la sentencia no se individualizó el inmueble por su ubicación y linderos y, por tanto, que ella es inejecutable.

   A fin de precaver tal eventualidad, que de producirse constituiría un atentado a la tutela judicial efectiva, en el dispositivo de esta sentencia se ordenará, vía experticia complementaria del fallo, que unos expertos previo examen del documento de parcelamiento, sus reformas o aclaratorias, si las hubiere, los planos de urbanismo o parcelamiento archivados en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria y con vista a lo que resulte de una inspección in situ del inmueble, para lo cual servirán de orientación de ser procedentes, las indicaciones que aparecen en el acta de inspección ocular efectuada por el Juzgado 1º del Municipio Heres y las fotografías que cursan en los folios 50 al 56, determinen los linderos y ubicación precisa de la parcela P-01-01 del Conjunto Residencial Villa E.I.

   Es cierto que una experticia como la acordada no se ciñe a la letra del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la determinación de la cantidad de frutos, intereses o daños o la restitución de frutos o indemnización de cualquier especie y no a la delimitación de los linderos de una cosa inmueble mandada a entregar. Sin embargo, el Jurisdicente considera que la experticia complementaria del fallo, como institución procesal, debe interpretarse de manera amplia para dar cabida a otras hipótesis de condena en las que al juez no es posible individualizar con precisión la cosa que debe ser entregada o reparada para cumplir de esa manera con el deber que le impone el artículo 243-6 del Código de Procedimiento Civil según el cual toda sentencia debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión so pena de nulidad conforme al artículo 243 eiusdem.

   La interpretación amplia que aquí se sostiene privilegia el derecho a la ejecución de la sentencia, el cual forma parte del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 26 de nuestra Carta Magna. En este sentido, la Sala Constitucional en un fallo que es vinculante para todos los Tribunales de la República admitió la posibilidad de sustituir el objeto del dispositivo del fallo como una excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en aras de salvaguardar el derecho a la ejecución del fallo, en aplicación del principio pro actione.

   Estableció la Sala Constitucional en su sentencia Nº 3350 del 3/12/2003, ratificada en otro fallo, el Nº 885, del 11/5/2007, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y la ejecución de las decisiones judiciales (el subrayado pertenece a este Tribunal):

   Como lo ha establecido esta Sala en su fallo Nº 2958 del 29 de noviembre del 2002, caso: Alfombras Imperial, las razones dadas por el Juez en la sentencia de mérito, conforme al principio de autosuficiencia de la decisión, deben ser capaces no sólo de lograr el convencimiento de las partes y de la opinión pública, sino también debe permitir conocer el por qué concreto de lo acordado y constatar la vinculación en tal decisión a la ley y a la Constitución.(…)

   Desde otro ángulo, el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, si bien establece el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, también contempla las siguientes excepciones: que haya recurso contra decisión que decidió la controversia o cuando la ley expresamente lo permita. Conforme a la sentencia de la Sala Constitucional N° 2326 del 2 de octubre de 2002, (caso: Distribuidora Médica Paris, S.A.):

   (...)

   .

   Ahora bien, si es cierto que el principio de inmutabilidad de la sentencia integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y que no es un fin de sí mismo sino un instrumento para asegurar la efectividad de la tutela judicial en los términos en que fue proferida la sentencia, pues impide que las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza sean alteradas o modificadas al margen de los cauces legales; pese a la imposibilidad de modificar los términos de lo fallado en ejecución, durante este trámite pueden plantearse y resolverse problemas relativos a una ejecución fraudulenta o simulada del fallo judicial, o a la denegación de la ejecución de manera arbitraria o irrazonable por omisión de deberes y cargas procesales ex lege en cabeza del órgano jurisdiccional, en la medida en que tales problemas impliquen un incumplimiento efectivo de lo sentenciado o devengan en la inejecutabilidad del fallo, pues al derecho a la ejecución de las sentencias le es de aplicación el principio pro actione, en tanto tal derecho subjetivo debe ser interpretado en el sentido más favorable a la ejecución y no con base a una interpretación restrictiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al cual viene integrado el derecho a la ejecución de las sentencias firmes.

   La aplicación del principio pro actione en materia de tutela judicial efectiva tiene su antecedente en la sentencia de esta Sala Constitucional N° 708 del 10 de mayo de 2001, conforme a la cual:

   "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (resaltado de este fallo).

   Asimismo, la Sala Constitucional en la sentencia N° 72 del 26 de enero de 2001 estableció:

   "Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos" (Resaltado de este fallo).

   (...)” (resaltado de este fallo).

   En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

   (…)

   Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo.

   En sintonía con la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional este Juzgador a fin de procurar la salvaguarda de la efectividad de la sentencia ordenará una experticia complementaria del fallo con la finalidad de individualizar por sus linderos la parcela P-01-01.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriores este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA, DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES Y M.P.H.I. intentada por el ciudadano R.G.A. contra la sociedad de comercio PROMOTORA & CONSTRUCTORA HAKA S.A. En consecuencia, se condena a la demandada a concluir el contrato de venta en los términos pactados en el documento autenticado en la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar el 3 de marzo de 2004 por cuya virtud deberá proceder al otorgamiento del contrato definitivo de venta en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria y a la entrega de la vivienda y parcela P-01-01 del Conjunto Residencial Villa E.I. en el sector Las F.d.A.S., de esta Ciudad.

   En ejecución de este fallo, la parte demandada deberá entregar al demandante la vivienda ubicada en la parcela P-01-01 en las siguientes condiciones: dos (2) plantas; la planta alta se distribuye así: un dormitorio principal con baño integrado y vestier, dos dormitorios secundarios, un baño. La planta baja se distribuye así: sala, comedor, cocina, lavandero, un medio baño; construcción de concreto armado, sistema de entrepiso de losa nervada, cubierta de techo con estructura metálica y madera machihembrado, paredes de bloque de concreto con recubrimiento en acabado liso, recubrimiento de pisos interiores en cerámica nacional, paredes de baño con recubrimiento en cerámica hasta media altura, baños con piezas sanitarias y grifería, marcos metálicos en puertas, puertas de madera entamborada, en cuartos y baños; se dejarán los espacios previstos para los clósets y muebles de cocina.

   Se ordena una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil para que unos expertos previo examen del documento de parcelamiento, sus reformas o aclaratorias, si las hubiere, los planos de urbanismo o parcelamiento archivados en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria y con vista a lo que resulte de una inspección in situ del inmueble para lo cual servirán de orientación, de ser útiles, las indicaciones que aparecen en el acta de inspección ocular efectuada por el Juzgado 1º del Municipio Heres y las fotografías que cursan en los folios 50 al 56, determinen los linderos y ubicación precisa de la parcela P-01-01 del Conjunto Residencial Villa E.I.

   Se condena a la demandada a pagar por concepto de indemnización por daño moral la cantidad equivalente a 273 Unidades Tributarias.

   No hay condena en costas dada la naturaleza parcialmente con lugar de esta decisión.

   Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   El Juez,

   Abg. M.A.C..-

   La Secretaria,

   Abg. S.C..-

   En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las DOS Y QUINCE minutos de la tarde (2:15 p.m.).-

   La Secretaria,

   Abg. S.C.

   MAC/SCh/silvina.-

   Resolución N° PJ0192009000328.-