Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 29 de Marzo de 2012

En fecha 14/02/2012 el Tribunal de Control N° 01, emite auto en el que se pronuncia sobre las medidas solicitadas y en consecuencia decreta: medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar bienes de la empresa ASOVISMA C.A., medida cautelar innominada de bloqueos de cuentas bancarias a nombre de la empresa ASOVISMA C.A., medida cautelar innominada de bloqueos de cuentas bancarias de los socios de la referida empresa, señores J.E.Z. y J.A.R.A., medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar bienes de los socios de la empresa J.E.Z. y J.A.R.A., medida cautelar sustitutiva de prohibición de salida del estado y del país de los socios de la empresa J.E.Z. y J.A.R.A..

En el referido auto, la juzgadora de instancia incurre de manera palmaria, evidente, clara y determinante en violaciones a derechos y garantías constitucionales en contra de mi defendido J.J.E.Z.G.; las referidas violaciones se describen a continuación:

1. - De acuerdo a los artículos 2, 3 y 19 de la Constitución Nacional, el estado venezolano se define como social de derecho y de justicia y en consecuencia son tres elementos que caracterizan a ese estado, el primero de ellos, la supremacía de la constitución y de los derechos y garantías de carácter liberal y social.

2. La estructuración de los órganos del estado en base al respeto de los derechos y garantías constitucionales.

3. - en la funcionalizacion de los órganos del estado para garantizar el cumplimiento de los referidos derechos y garantías constitucionales; y siendo como lo es el poder judicial un órgano fundamental del estado venezolano, recae sobre el mismo la ineludible obligación de respetar y garantizar los derechos y garantías constitucionales.

DEL DERECHO

Primero el constituyente plasmó en el artículo 26 constitucional la denominada garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, ésta garantía constituye uno de los pilares fundamentales que deben observarse de manera estricta y rigurosa en todo proceso judicial, la referida garantía siendo genérica esta compuesta de varias garantías especificas: el acceso al órgano jurisdiccional, un juicio con todas sus garantías internas o debido proceso, le emisión de una sentencia valida, oportuna, congruente, fundada en derecho, el ejercicio de los recursos legalmente previstos y finalmente la ejecución de la sentencia.

Como lo he señalado con anterioridad, el debido proceso forma parte de la garantía de la tutela judicial efectiva, que además se encuentra reconocido en el artículo 49 constitucional. En el auto emitido por el Tribunal de Control N° 01, la ciudadana Juez se pronuncia al folio 1472 refiriéndose a mi defendido en los siguientes términos: “…se encuentra incursos en la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad…”, luego al folio 1496 se pronuncia: “…de ellos se concluye, por una parte, el daño social que les ha causado la empresa constructora ASOVISMA C.A. al burlarse de los sueños de estos de acceder a una vivienda digna y por la otra el daño de carácter patrimonial, traducida en la merma de su peculio…”. Más adelante señala: ”…en su condición de presidente antes señalada como presunto coautores o participes del delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente…”, al folio 1497 se expresa la juzgadora en los siguientes términos: “…pues las victimas confiadas y atraídas por los beneficios y ofrecimientos emitidos por la referida empresa, quien amparada en su constitución de persona jurídica, recibió de parte de los denunciantes dinero en efectivo a los fines de cumplir con el contrato suscrito con la finalidad de proveerles un inmueble casa, evidenciándose de todos los elementos de convicción que la empresa no ha dado cumplimiento con lo pactado; es decir no a construido la totalidad de los inmuebles, ni ha hecho los acabados que fueron propuestos, considerando, quien aquí decide que estamos ante la presencia de un presunta(sic) comisión del delito de estafa continuada previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal…”. En el mismo folio señala: “…acreditada la presunta comisión por parte de los investigados del delito de estafa continuada…”.

Ciudadanos Magistrados el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los dos requisitos fundamentales y esenciales para considerar el decreto de medidas cautelares en el proceso penal; los numerales 1 y 2 establecen el principio del fumus boni iuris, que se refiere a la apariencia del buen derecho y el numeral 3, contiene el principio del periculum in mora, de tal manera que, toda medida cautelar que se pretenda decretar en el proceso penal venezolano debe estar previamente verificado ambos requisitos, incluso aquellas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad por disposición de lo dispuesto en el artículo 256 del COPP; y además, de los requisitos antes señalados la decisión que declare cualquier medida cautelar sea ésta nominada o innominada debe estar debidamente motivada; por tanto, el operador de justicia debe verificar: la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que hagan presumir gravemente la autoria del imputado o participe en la comisión del hecho punible que se investiga (que en el presente caso es el presunto delito de estafa) y finalmente, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , respecto de un acto concreto de la investigación.

Los dos primeros elementos constituyen el principio del fumus boni iuris, es decir, la apariencia de un buen derecho y el tercer elemento el periculum in mora, es decir, el peligro de que pueda quedar ilusoria el proceso penal que nos ocupa en este caso.

El artículo 550 del COPP, establece la remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil, en materias de medidas preventivas innominadas, relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, en esta matería debe tenerse claridad, que la referida revisión no excluye ni exime al juzgador de la verificación de los requisitos de procedibilidad, establecidos en los artículo 250 y 256 del COPP, puesto que la verdadera intención del legislador, ha sido, que una vez verificado los requisitos establecidos en el proceso penal para el decreto de las medidas cautelares nominadas o innominadas, tomando en cuenta la pena a imponer cuando se trate de bienes sean muebles o inmuebles, tales medidas se instrumenten de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no existe posibilidad de decretar medidas cautelares en un proceso penal si previamente no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 256 del COPP.

La juzgadora de instancia acredita la comisión del hecho punible de estafa y para ello toma en cuenta los medios de prueba aportados por el Ministerio Público, esos medios de pruebas son: los contratos de obras firmados por ASOVISMA C.A. con los denunciantes, los recibos de pago emitidos por la referida empresa, las denuncias escritas y un avalúo de una de las casas del proyecto denominado S.M..

Ahora bien: de los elementos de convicción aportados por la fiscalía y que el tribunal considera indebidamente como fundados para acreditar el delito de estafa, cuando verdaderamente de ninguno de esos elementos se puede desprender elementos de convicción alguno del delito que se le imputa a mi defendido, lo que verdaderamente se demuestra es:

La existencia de una actividad licita de comercio, materializada a través de un contrato civil, suscrito entre los denunciantes y empresa ASOVISMA C.A.

De igual forma se demuestra que todos los denunciantes afirman que en el presente caso se trata del supuesto incumplimiento de sus contratos. En este particular llama poderosamente la atención, que en el caso de la denunciante M.A.Q.M., titular de la cedula de identidad N° 11.463.569, afirma en su denuncia por escrito, que efectivamente en fecha 06/07/2010, es decir con anterioridad a la denuncia interpuso demanda civil, en contra de la sociedad mercantil ASOVISMA C.A. solicitando la resolución del contrato y señala además que la referida demanda civil se encuentra actualmente como en efecto lo es tramitándose por ante el Juzgado primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del transito de la circunscripción judicial del estado Mérida, bajo el N° 22912 (ver folio 1 del expediente fiscal). Es decir, en el caso de la primera denunciante se aprecia clara y palmariamente una cuestión prejudicial al proceso penal que nos ocupa, reconocido por la propia denunciante y expresado por ésta en su denuncia, y por lo tanto conocido por la fiscalía, y señalo que se trata de una cuestión prejudicial, puesto que al estar juzgándose civilmente la validez y resolución del contrato, instrumento que sirve de fundamento y prueba de la denuncia por ante la fiscalía, no solo es determinante para el proceso penal la decisión civil, sino que además y con igual relevancia para el tema que nos ocupa, se prueba palmariamente que no es cierto que la denunciante haya sido victima de maquinación, engaños o artificios que la condujeran en error y en consecuencia en perjuicio injusto a su patrimonio; sino por el contrario, que ésta a entendido por su demanda civil que se trata de una cuestión estrictamente civil, en la que se debe dilucidar como en efecto se esta procesando judicialmente, si mi representada ASOVISMA C.A. incumplió o no con la obligación adquirida en tal contrato.

Con respecto a esta denuncia formulo las siguientes interrogantes a los ciudadanos Magistrados ¿Como la fiscalía frente a una cuestión prejudicial reconocida por la denunciante, le dio curso procesal a la referida denuncia, pasando por alto este hecho que constituye una excepción de procedimiento? ¿Cómo la fiscalía, frente a la confesión escrita de la denunciante de su incumplimiento civil para con mi representada no solo proceso la denuncia, sino que imputo a mi defendido por el supuesto delito de estafa continuada? Finalmente nos preguntamos ¿Cómo el Tribunal de Control N° 01, puede atribuir el supuesto delito de estafa continuada a mi defendido, cuando por el contrario la denunciante incumplió con el contrato?.

Señores Magistrados, es palmario, claro y evidente que esta denunciante a utilizado la administración de justicia penal, como medio represor para conseguir un beneficio civil que no le corresponde, es decir, ha incurrido en un fraude procesal indubitable, sobre el cual la juzgadora de instancia ha declarado las medidas cautelares que hoy afectan los derechos constitucionales de mi defendido al libre transito, a la libre actividad económica y a la propiedad, previsto en los artículos 50, 112 y 115 Constitucional.

En el caso del resto de los denunciantes todos afirman que tramitaron denuncias por ante INDEPABIS por incumplimiento de contrato, e incluso sostiene la misma tesis en la denuncia escrita interpuesta por ante la fiscalía (ver folio 662 del expediente). Por tanto no es cierto lo que afirma la juzgadora en el auto en el que decreta las medida cautelares que supuestamente los denunciantes afirmaron que son victimas del delito de estafa.

Ni ASOVISMA C.A., ni mis defendidos, fueron los autores, diseñadores, proyectistas, promotores, ni ofertantes del denominado proyecto S.M.. Ese proyecto fue creado, diseñado, proyectado, promovido y ofertado por la Universidad de los Andes, de hecho, en la primera pieza del expediente (folio 51 al 60) se encuentra inserto el anteproyecto y proyecto contratado para su elaboración por la Universidad de los Andes elaborados por los arquitectos Leonardo J Pietroniro y el ingeniero y arquitecto D.N..

De igual forma la afirmación que aquí sostenemos se prueba con lo establecido en la resolución No. CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del C.U. de la Universidad de Los Andes, e incluso de las clausulas PRIMERA y QUINTA de los contratos aportados por los denunciantes, instrumentos que se encuentra agregados a los folios del expediente Fiscal.

El terreno sobre el cual se desarrollo el Proyecto S.M. y las mejoras construidas sobre el mismo (Unidades de Vivienda) no son, ni han sido propiedad de ASOVISMA C.A. ni de mis defendidos, y de ello tienen pleno conocimiento los denunciantes, desde el inicio del Proyecto Habitacional y por tanto tampoco fueron engañados o inducidos en error en ese sentido, Lo aquí afirmado se evidencia de lo dispuesto en la resolución No. CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del C.U. de la Universidad de Los Andes y de la cláusula TERCERA de los propios contratos aportados por los denunciantes anexos a sus denuncias.

Si bien es cierto en los referidos contratos se pacto la edificación de Unidades de Vivienda y Urbanismo, no menos es cierto que tales edificaciones estaban sujetas y condicionadas a las pautas del desarrollo del PROYECTO “S.M.”, de tal manera que no se trataba exclusivamente de construir una UNIDAD DE VIVIENDA sino del desarrollo de un Proyecto, bajo el esquema financiero y de planificación de obra establecido por la Universidad de Los Andes y no por ASOVISMA C.A. y mucho menos por mis defendidos.

El diseño, la estructura y la implementación del plan financiero de la obra, no fue ni por mis defendidos, ni por ASOVISMA C.A., sino que fue diseñado e implementado por La Universidad de Los Andes, esto se puede evidenciar de las cláusula QUINTA de los propios contratos aportados por los denunciantes anexos a sus denuncias. (de la cual entre otras cosas, se exime de responsabilidad a ASOVISMA C.A., sobre las informaciones suministradas por la Universidad de Los Andes).

Los contratantes y hoy denunciantes, fueron seleccionados por La Universidad de los Andes, asignándoseles su participación en el proyecto bajo la denominación de ADJUDICATARIOS, de acuerdo a un estudio económico y social elaborado por dicha casa de estudios superiores, sin que mi defendido ni ASOVISMA C.A, tuviesen participación alguna en tal hecho, por tanto no participaron, ni desarrollaron actos de coaptación, inducción u ofertas que puedan atribuírseles y que puedan ser consideradas medios o maquinaciones propios de actos fraudulentos. Esta afirmación se prueba con lo establecido en las cláusula SEGUNDA Y DÉCIMA del los contratos aportados a la investigación por los propios denunciantes.

En vista de que ASOVISMA C.A. se constituía en la empresa operadora de la construcción civil del PROYECTO S.M., la obra se llevo a cabo de acuerdo al sistema de ejecución por partidas y en consecuencia el dinero aportado por los ADJUDICATARIOS ingresaba como un todo al presupuesto global a cada partida, ejecutándose progresivamente de acuerdo a las partidas establecidas (movimiento de terreno, loza fundación, estructura, techo, bloque, friso, electricidad y plomería, marcos, mezclilla, pintura, urbanismo, etc) y a la totalidad del proyecto, hecho éste del cual estaban plenamente informados tanto los ADJUDICATARIOS, como el Comité de hecho que ellos constituyeron, teniendo acceso a los balances de ejecución por partidas tanto los Adjudicatarios como el referido Comité de hecho. De tal manera que los hoy denunciantes tenían pleno conocimiento que desde el inicio de la obra, esta fue concebida y desarrollada en su ejecución como un todo, como un PROYECTO GENERAL y no como la edificación de Unidades de Vivienda por separado.

La ejecución de la obra estaba supervisada por un profesional de la ingeniería residente en obra designado por los ADJUDICATARIOS DEL PROYECTO, quien en conjunto con el personal de la operadora, aprobó los trabajos allí efectuados.

Los adjudicatarios crearon un COMITÉ DE HECHO, que estuvo permanentemente en relación con la operadora de la obra, órgano que fungió como representante de todos los ADJUDICATARIOS, COMITÉ que además tuvo pleno acceso a toda la información de la obra no solo en su ejecución sino también en cuanto a la inversión y destino de los dineros entregados por los ADJUDICATARIOS y que tenía pleno conocimiento de que ASOVISMA C.A. desarrollaba la edificación de las Unidades de Vivienda Contratadas pero sujeto y bajo la programación de un PROYECTO GENERAL, pues así incluso quedo establecido en los contratos presentados en la investigación por los denunciantes.

La ejecución de la obra dependía en su conjunto del cabal cumplimiento de todos los ADJUDICATARIOS en sus obligaciones de pago, pero desafortunadamente se generaron atrasos por causas no imputables a la empresa e incumplimientos que impactaron de manera definitiva en la real posibilidad de continuar con la ejecución de la misma hasta el punto de hacerse financieramente imposible su continuación, por cuanto el atraso en los pagos de algunos Adjudicatarios impidieron sufragar los costos de aumentos de material, aumentos de sueldos y salarios, ajustes por inflación entre otros aspectos. Estos hechos, con el pasar del tiempo, influyeron en algunos Adjudicatarios que se vieron perjudicados en el desarrollo de sus unidades de vivienda, por la imposibilidad financiera del proyecto, hecho que no puede ser imputado ni a mi defendido ni a la empresa operadora y que en todo caso, en las cláusulas NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA QUINTA y DÉCIMA SEPTIMA del contrato suscrito por los denunciantes, tienen establecidos los respectivos supuestos, sanciones y formas de dirimir los conflictos surgidos con ocasión de la referida contratación.

Mi defendido y ASOVISMA C.A. a pesar de todas las circunstancias adversas, han tratado por todos los medios de facilitar que el fin u objetivo que se trazo inicialmente pueda cumplirse. Para ello, han entregado al COMITÉ DE HECHO, ingentes volúmenes de material de construcción, como también ha firmado con diversos adjudicatarios finiquitos de contratos, bajo el entendido de que ambas partes reconocen la imposibilidad de seguir sosteniendo el proyecto por razones económicas y establecen un acuerdo que permite el reconocimiento y aceptación de lo invertido por la empresa con el dinero entregado por el Adjudicatario, y la continuidad del desarrollo de la Unidad de Vivienda de forma directa por éste, lo que demuestra que existen afortunadamente adjudicatarios claros y consientes de las verdaderas razones que hicieron imposible que la empresa pudiese continuar con el desarrollo del PROYECTO S.M..

En el legajo de supuestos “elementos de convicción” presentados por La Fiscalía - que según ese despacho hacen presumir gravemente el delito de Estafa Continuada previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 90 ambos del Código Penal -, figuran denuncias escritas, los ejemplares de los contratos, recibos de pagos, comunicaciones entre ASOVISMA y los denunciantes, Inspecciones Técnicas y Actas de Investigación efectuadas por el CICPC donde dejan constancia de fijaciones fotográficas y entrevistas a los denunciantes. Ahora bien, siendo el delito de Estafa de eminente carácter económico cuyos medios de comisión deben estar dirigidos aprobar las maquinaciones, engaños o subterfugios que sorprendan la buena fe de las víctimas y que además causen como consecuencia del error un perjuicio económico y un aumento de patrimonio en el victimario, de todos esos elementos de convicción tomados en cuenta por la juzgadora para tomar su decisión, no hay ninguno que pruebe los elementos de la comisión del hecho punible que se acredita a mi defendido, no existen experticias contable sobre la empresa ASOVISMA C.A. para saber el destino del dinero percibido por el concepto de los contratos, no existe experticia o avaluos sobre la obra civil que permitan determinar el avance de la obra y la inversión hecha en la mismas y los costos imputables a la misma, de ese dinero recibido en la obra ejecutada, al final no hay fundados elementos de convicción que hagan presumir que hubo un perjuicio ajeno con aprovechamiento del dinero entregado por los adjudicatarios.

Mi defendido se ha hecho presente tanto en el procedimiento administrativo por INDEPABIS, como en el juicio civil al cual ha hecho alusión la primera denunciante, así como, en el proceso penal que adelanta la fiscalía cuarta y hoy, además esta presente en esta Sala, como agraviado de la presenta acción de amparo. En el mismo orden de ideas, la pena a imponer por el presunto delito de estafa no excede de diez años en su limite máximo, los contratos fueron suscritos entre los años, 2008 y 2009, y mi defendido permanece y permanecerá en la ciudad de Mérida donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses, incluidos aquellos que como empresario tiene en las otras ciudades del país.

Por tanto, ¿Cuáles son los elementos que la Juzgadora de instancia consideró para comprobar el supuesto peligro de fuga, que constituye como ya lo hemos dicho el periculum in mora de las medidas cautelares?.

Lo cierto es Ciudadanos Magistrados, que en la presente causa la Juez de instancia sin estar acreditado los elementos de procedibilidad de las medidas cautelares procedió a decretar las mismas en franca y abierta violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, cercenando derechos y garantías constitucionales que asisten a mi defendido. Al respecto el Tribunal supremo de Justicia en Sala Constitucional se ha pronunciado en sentencia N° 2608 de fecha 25/09/2003.

Segundo, la Juzgadora de instancia extiende las medidas innominadas de enajenar bienes muebles e inmuebles y bloqueo de cuentas bancarias a los socios de la empresa ASOVISMA C.A. y por tanto, a mi defendido J.J.E.Z.G.. Al respecto se estableció en el auto hoy cuestionado constitucionalmente “prohibición de enajenar y gravar bienes y bloqueos de cuentas bancarias a nombre de la referida empresa y sus representantes. La extensión de las referidas medidas de la persona juridica a las personas naturales que actúan como socio de la misma constituye por parte de la juzgadora un levantamiento ilegal del velo corporativo, pero además una flagrante violación de la tutela judicial efectiva, por cuanto en el auto que hoy nos ocupa la juzgadora no motivo las razones de hecho y de derecho que soportan tal levantamiento, no señaló cuales son los fundados elementos de convicción que soportan y conllevan a la conclusión de que mi defendido utilizó a la empresa (persona jurídica) para enriquecerse personalmente en detrimento de los adjudicatarios. Hay una total ausencia de elementos de convicción que prueben que mi defendido en su condición de accionista de la empresa ASOVISMA C.A. haya procedido a confundir el patrimonio de la referida empresa con su patrimonio personal. Como lo hemos dicho con anterioridad, tanto el terreno donde se llevó a cabo el proyecto S.M., como las unidades de vivienda, no son propiedad de mi defendido ni de la empresa. La empresa ASOVISMA C.A. mantiene su contabilidad y patrimonio propio, de igual forma sucede en el caso de mi defendido; por tanto, no se ha verificado una confusión de esfera, ni confusión de patrimonios. Pero además, ciudadanos Magistrados, existe una presunción inmotivada de la juzgadora, no solo en el auto que decreta las medidas, sino además en la aclaratoria de la sentencia de fecha 15/03/2012, en la que afirma que es posible que tal confusión de patrimonio se verifique, es decir, sobre presunciones a futuros no probadas a demás, la Juez incurre en levantamiento de velo corporativo, incurriendo en violación a la libre actividad económica, al derecho a la propiedad, establecidos en los articulo 112 y 115 constitucional, y reitero violenta la tutela judicial efectiva, cuando sin motivación y sin prueba alguna afecta los citados derechos y garantías constitucionales.

Tercero, la Juzgadora violenta el debido proceso al decretar en contra de mi defendido más de una medida cautelar, le impuso: prohibición de salida de la ciudad y del país, bloqueo de cuentas bancarias, prohibición de enajenar y gravar bienes, ello a pesar que los artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solo permiten la imposición de una medida cautelar, al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional se pronuncia en sentencias N° 1927 del 14/08/2002; 375 del 16/03/2004 y 764 del 05/05/2005; en todas estas sentencias la Sala es reiterativa en afirmar que el decreto de más de una medida cautelar en el proceso penal violenta el derecho a la libertad personal y violenta el derecho al debido proceso.

No conforme con lo antes dicho la Juzgadora señalo en el auto que nos ocupa lo siguiente:

De ello se concluye, por una parte, el daño social que les ha causado la empresa constructora ASOVISMA C.A, al burlarse de los sueños de éstos de acceder a una vivienda digna; y por la otra, el daño de carácter patrimonial, traducido en la merma de sus peculios, conformado por sus ahorros e ingresos, derivados de sueldos y/o salarios, producto del esfuerzo y trabajo del día a día, que le fueron confiados a la indicada constructora, la cual a pesar del transcurso del tiempo (02 años) y de los pagos realizados, no ha cumplido con la entrega de las viviendas descritos en cada uno de los contratos; hechos estos que demuestran que los ciudadanos antes citados denuncian a los representantes de la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30 de abril de 2008, bajo el N° 13, Tomo A-11, RIF-J-29585391-2, representada por los ciudadanos J.J.E.Z.G., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-8.049.244, en su condición de Accionista de la empresa antes señalada, y J.A.R.A., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-11.469.969, en su condición de de Presidente de la empresa antes señalada, como presuntos coautores o partícipes del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 de Código Penal vigente, en vista de esta situación, es que esta Representación Fiscal, procede a realizar la presente solicitud.

pues las víctimas confiadas y atraídas por los beneficios y ofrecimientos emitidos por la referida empresa, quien amparada en su constitución como persona jurídica, recibió de parte de los denunciantes dinero en efectivo, a los fines de cumplir con el contrato suscrito, con la finalidad de proveerles un inmueble (casa), evidenciándose de todos los elementos de convicción, que la empresa no ha dado cumplimiento con lo pactado; es decir no ha construido la totalidad de los inmuebles, ni ha hecho los acabados que fueron propuestos, considerando, quien aquí decide, que estamos ante la presencia de un presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal.

2°. Acreditada la presunta comisión por parte de los investigados del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal

Con tal afirmación la Juez se pronunció al fondo Juzgando anticipadamente y actuando fuera de su competencia, violentando el derecho constitucional que le asiste a mi defendido a la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 constitucional.

Es muy importantes ciudadanos Magistrados, tomar en cuenta, que, en la estructura típica de los delitos ordinarios establecidos en el Código Penal Venezolano, dentro del cual se encuentra el delito de estafa, la posible pena a imponer, una vez llevado a cabo un juicio previo y un debido proceso, será pena corporal y no pecuniaria, por tanto, si la medida cautelar pretende asegurar el resultado del proceso penal, este se centra esencialmente en que mi defendido, se haga presente en todo el proceso, como en efecto lo ha hecho, en todas las instancias, cuál es el sentido del decreto de las medidas cautelares emitidas por el Tribunal Primero de Control, no sólo en lo que se refiere a la prohibición de salida de la ciudad y del estado, sino, a las medidas innominadas de la enajenar y gravar bienes de su propiedad y bloqueo bancario de sus cuentas, medidas estas que pretenden cautelar una futura decisión civil, que no esta dada para el presente caso, pues repito, el delito de estafa solo tiene la posibilidad de imponer pena corporal y no pena pecuniaria.

JUSTIFICACION DE LA PROPOSICION DE LA ACCION DE A.C.

Primero, si bien es cierto que existen vías ordinarias para impugnar el auto del 14/02/2012 en el que se decreta las medidas cautelares incurriendo en franca violación de derechos y garantías constitucionales de mi defendido, consideramos que en el presente caso, es procedente la acción de a.c., con motivo en los siguientes argumentos:

1.1 Tratándose de medidas cautelares decretadas en ausencia de parte o INAUDITA ALTERAN PARTE ya ejecutadas, se esta causando un daño económico y moral a mi defendido que puede ser irreparable.

1.2 Resulta un fallo judicial que afecta gravemente el orden público, puesto que se cautela una posible pena pecuniaria que no se encuentra establecida para el delito que se investiga violentando por tanto el principio universal de “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE”.

1.3 En el auto hoy cuestionado por su inconstitucionalidad, la juez actuando fuera de su competencia se pronuncia al fondo del asunto expresando palmariamente una violación grave a la presunción de inocencia de mi defendido y aunado a ello acuerda medidas sin estar lleno los extremos de ley y de acuerdo al artículo 602 de CPC la oposición de las medidas decretadas en contra de mi defendido y de sus bienes, debe interponerse por ante la misma juzgadora y en consecuencia ya entrada la misma en el pronunciamiento del fondo resultaría someter a mi defendido a un procedimiento por ante un juez imparcial, extendiendo en el tiempo una decisión que le causaría un gravamen irreparable, manteniéndose la violación a sus derechos y garantías constitucionales al libre desplazamiento, a la libre actividad económica, al derecho a la propiedad, a la Tutela Judicial Efectiva, sin posibilidades de obtener la reparación de la situación jurídica infringida.

1.4 Si bien es cierto el artículo 447.4 y 447.5 del COPP establece los supuestos para interponer recurso de apelación de autos en contra del referido auto, no menos es cierto que la instrumentación de las referida medidas se implementan con apego al CPC y en consecuencia debe interponerse la oposición respectiva, sobre la cual nos hemos referido, pero además, es de significativa importancia entender que en el presente caso, se han intervenido inconstitucionalmente los derechos de mi defendido a la libre actividad económica, al derecho a la propiedad, y al libre desplazamiento, tales hechos ameritan con carácter de urgencia de la tutela constitucional efectiva, puesto que siendo mi defendido un empresario con múltiples obligaciones en la esfera comercial y personal, someterlo frente a las graves violaciones aquí expresadas al proceso ordinario, cuyo promedio de resolución es extendido en el tiempo, le causaría sin duda alguna, desventaja inevitable y gravamen irreparable en lo moral y lo económico, extendiéndose incluso tales daños a terceros, que por las delicadas circunstancias se verían impedidos de formalizar derechos de propiedad, con causa en las medidas inconstitucionalmente acordadas. Aclarando que tales justificaciones nada tienen que ver con lo costoso o no de sostener la vía ordinaria o con su carácter o no de vía expedita, sino con la desventaja inevitable y la irreparable lesión económica y moral que esta causaría si mi defendido es sometido a la misma.

El Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, ha venido flexibilizando el criterio según el cual, al existir vías ordinarias como restituir la situación jurídica infringida, seria improcedente la acción de a.c.. En ese sentido, la referida sala se ha pronunciado a favor de la tutela constitucional frente a las vías ordinarias, siempre y cuando como en el presente caso, se justifiquen la proposición de la acción de amparo y el grave riesgo de daños irreparables y desventajas que pueda sufrir el administrado de justicia, accediendo a las vías ordinarias, el criterio expresado con anterioridad se encuentra plasmado en la Sentencias del Tribunal Supremo De Justicia Sala Constitucional Sentencias 26-150200; 939-090800 Y 963-050601.

TITULO IV

INTERPOSICIÓN

En consecuencia y por todo lo expuesto, interpongo como en efecto lo hago, Acción de A.C. en contra del auto emitido por el Tribunal Primero de Control en fecha 14 de febrero de 2012, en la causa signada bajo el No. LP01-P-2012-002022, en el que acuerda las medidas cautelares solicitadas por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por conculcar en el referido fallo los derechos y garantías constitucionales de mi defendido a la Tutela Judicial Efectiva, al debido Proceso, al libre desplazamiento, al derecho a la libre actividad económica y al derecho a la propiedad, consagradas en los artículos 26, 49, 50, 113 y 115 de la Constitución Nacional.

Al respecto considero que esa Corte es plenamente competente para conocer de la presente acción de amparo puesto que así se desprende de lo dispuesto en sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 20 de enero (No. 2) y 1 de febrero (No. 7) ambas del año 2000, con agregados a las sentencias 87 y 88 el 14 de marzo del mismo año, en las cuales se modifica el régimen de competencia y el procedimiento de amparo establecido en la citada ley orgánica.

TITULO VI

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Artículo 27 Constitucional, y Arts. 1 y 4 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

TITULO IV

DE LAS PRUEBAS.

Ofrezco como medios de prueba de lo denunciado en la presente acción de amparo: